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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10270412320168260564 SP 1027041-23.2016.8.26.0564 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000124144

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1027041-23.2016.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são apelantes PAGUE VELOZ SERVIÇOS DE PAGAMENTO LTDA e ITAU UNIBANCO S.A., são apelados CARLOTA CIARLARIELLO SOLDAINI e ALFREDO ADRIANO SOLDAINI.

ACORDAM , em 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MAIA (Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO PINHO.

São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.

CORREIA LIMA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 41286

APEL. Nº: 1027041-23.2016.8.26.0564

COMARCA: São Bernardo do Campo (7ª V. Cível)

APTES.: Pague Veloz Serviços de Pagamento Ltda. (R) e Itaú Unibanco S.A. (R)

APDOS.: Carlota Ciarlariello Soldaini e Alfredo Adriano Soldaini (A)

RESPONSABILIDADE CIVIL Cartão magnético Alegada obtenção fraudulenta da tarjeta magnética de titularidade dos autores por meliante que se fez passar por preposto do banco réu e utilização do cartão para a realização de compras

Golpe do motoboy Cerceamento de defesa inocorrente

Legitimidade passiva ad causam da corré Pague Veloz, responsável pela intermediação entre estabelecimento comercial e o recebimento de pagamentos via cartão de crédito - Existência e validade do consentimento da vítima não demonstradas Falha na prestação do serviço Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça Responsabilidade objetiva da instituição financeira Risco profissional Fato de terceiro relacionado diretamente com a atividade desenvolvida pelo banco réu Excludente de responsabilidade civil não verificada Reparação material devida - Dano moral configurado Damnum in re ipsa Indenização devida

Arbitramento realizado segundo o critério da prudência e razoabilidade Recursos improvidos.

1. Trata-se de ação ordinária de indenização por dano

material e moral (alegada obtenção fraudulenta da tarjeta magnética de

titularidade dos autores por meliante que se fez passar por preposto do

banco réu e utilização do cartão de crédito para a realização de compras

na função crédito, fls. 1/9) intentada por Carlota Ciarlariello Soldaini e

Alfredo Adriano Soldaini contra Itaú Unibanco S.A., Ateliê Pisos e

Revestimentos R. Cervellini Revestimentos Ltda., C&A Modas Ltda.,

Arthur Lundgren Tecidos S.A. Casas Pernambucanas, Extra

Hipermercados, Carrefour Comércio e Indústria Ltda. e Pague Veloz

Serviços de Pagamento Ltda., julgada procedente em parte pela r.

sentença de fls. 421/425, declarada a fls. 440/442, de relatório a este

integrado, para “(i) declarar a inexigibilidade dos débitos; (ii) condenar o

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Itaú Unibanco S.A a devolver todo o valor cobrado da parte autora em gastos junto das demais correqueridas, inclusive de Extra que não é parte deste processo; (iii) condenar as demais correqueridas na devolução exclusiva dos valores que receberam pelas transações em questão, corrigidas do desembolso e juros da citação, solidários com o Banco até o limite das compras específicas junto de cada requerida; (iv) condenar Banco Itaú em danos morais arbitrados em R$10.000,00, a ser corrigidos monetariamente a partir do arbitramento nos termos da súmula 362 do STJ mais juros moratórios da citação. Pelo princípio da causalidade (artigo 85, caput do Código de Processo Civil), condenou o BANCO ITAÚ no pagamento de R$3.000,00, além de custas e honorários advocatícios, incidindo juros moratórios, nos termos do artigo 85, § 16, do Código de Processo Civil a partir da data do trânsito em julgado da sentença; com relação às demais correqueridas, fixou os honorários advocatícios em R$300,00, pois sucumbiram de parte menor, sendo certo que este valor é devido por cada requerida individualmente e não de forma solidária. Considerando que a parte autora sucumbiu de parte mínima do pedido, com fundamento no artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, deixou de fixar honorários advocatícios para a parte contrária e absteve-se de determinar rateio de despesas processuais que será integralmente suportada pelo vencido.” (fls. 425).

Apelou a corré Pague Veloz aduzindo, em resumo, que (1) não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, (2) atua exclusivamente no momento do pagamento, ou seja, apenas repassa valores entre o fornecedor e o consumidor e (3) houve culpa exclusiva das vítimas que forneceram informações pessoais a falsário (fls. 443/451).

Inconformado, pelas razões expostas a fls. 471/491, o Banco Itaú Unibanco S.A. alega que (1) houve cerceamento de defesa, (2) o golpe ocorreu fora de suas dependências, de sorte que, nada

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poderia ter feito a fim de evitá-lo, (3) não praticou ilícito algum, (4) as transações estavam dentro do perfil de utilização, (5) as compras são legítimas, (6) não há dano moral há ser indenizado e (7) subsidiariamente, a indenização comporta redução (fls. 471/491).

Os recursos são tempestivos, ambos foram respondidos e recolheram-se os respectivos preparos (fls. 453/455 e 492/493).

É o relatório.

2. Os recursos não comportam provimento.

3. Não prospera a ilegitimidade ad causam passiva arguida pela corré Pague Veloz.

Isto porque a corré Pague Veloz disponibiliza sistema de pagamento eletrônico viabilizando a ocorrência de compras indevidas atraindo para si a responsabilidade pelo evento danoso e pelos prejuízos dele decorrentes, o que autoriza os apelados a demandarem contra quaisquer dos integrantes da cadeia de prestadores de serviços, nos termos dos artigos , parágrafo único e 25, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

Em sentido convergente, colhe-se v. aresto deste E. Sodalício:

“DANOS MORAIS E MATERIAIS - ação fundada em compras não reconhecidas pela autora com cartão de crédito ilegitimidade passiva - corré Pague Veloz responsável intermediação entre estabelecimento comercial e o recebimento de pagamentos via cartão de crédito legitimidade 'ad causam' integrante da cadeia de consumo - culpa exclusiva do consumidor não demonstrada responsabilidade objetiva do prestador de serviços - risco da atividade art. 14 do CDC - confirmação da solução singular - aplicação do art. 252 do RITJSP apelo improvido.” (TJSP-16ª Câmara de Direito Privado,

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Apelação nº 1035478-96.2017.8.26.0506-Ribeirão Preto, J. 23.05.2019, np, vu, Rel. Des. JOVINO DE SYLOS).

4. Inocorreu o pretenso cerceamento de produção de provas, a teor do disposto no art. 373, inciso I, do CPC.

A dilação instrutória pretendida (prova oral) revela-se impertinente e inoportuna, consubstanciando diligências inúteis ou protelatórias que cumpria fossem dispensadas para assegurar-se a regularidade e ágil desate da lide a ser composta, atendendo-se as prescrições fixadas nos arts. 139, II, 370, 355, I, do CPC.

Ao Juiz, como destinatário das provas produzidas, cabe a análise dos elementos probatórios e, portanto, da conveniência da realização de outras para o seu convencimento.

A respeito iterativos ensinamentos pretorianos indicam o melhor norte, in verbis:

“JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - Pretendido cerceamento de defesa - Inocorrência - Matéria exclusivamente jurídica -Provas documentais satisfatórias.

Não há falar em cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da causa se, tratando-se de matéria exclusivamente jurídica, o caso era de pronto desate, sendo dispensável a produção de outras provas além das documentais existentes nos autos.” (RT 594/132).

“Constantes dos autos elementos de prova suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia.” (STJ-4ª Turma, Ag. 14.952-DF-AgRg, J. 04.12.1991, np, vu, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, DJU 03.02.1991, p. 472, 2ª col., em., apud Theotonio Negrão. CPCLPV. 32ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, atual. até 09.01.2001, p. 408, nota 2a ao art. 330).

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“CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência -Desnecessidade de produção de prova em audiência - Julgamento antecipado - Apelação não provida.” (RT 505/223).

5. Oportuno consignar que, a relação jurídica de direito material existente entre as partes tem natureza de consumo, portanto, aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso posto em julgamento, especialmente a que permite a inversão do ônus da prova a fim de facilitar a defesa dos interesses do consumidor em juízo e a que determina ao fornecedor de serviço a prova de que, não obstante tenha sido prestado, o defeito na prestação do serviço inexiste (arts. , , , inc. VIII e 14, § 3º, inc. I, da Lei nº 8.078/90).

Os apelantes, apesar de negarem insistentemente qualquer espécie de responsabilidade no evento danoso em foco, imputando aos apelados a culpa exclusiva pela ocorrência, em momento algum, demonstraram ter sido os consumidores quem efetivamente efetuaram as compras indicadas na petição inicial (fls. 1/9) com o cartão magnético de sua titularidade. Era, portanto, ônus dos apelantes não só provar terem sido os próprios apelados quem realizaram as operações impugnadas, pois somente eles tinham melhores condições técnicas de providenciar referida prova em razão da impossibilidade e hipossuficiência dos apelados em produzir prova negativa em seu favor, mas, sobretudo, que não houve falha de segurança do serviço prestado (art. 14, § 3º, inc. I, do CDC).

Ora, como prestou serviços de administração de cartão de crédito e intermediação de compras, cabia aos apelantes demonstrarem que, em nenhum momento, houve falha de segurança ao administrar recursos financeiros relacionados a operações de crédito realizadas por meio da tarjeta magnética de titularidade dos apelados.

Isso porque é notório o uso de práticas ilícitas ou ardis pelos falsários, dentro ou fora das agências bancárias, para

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obtenção de cartões dos correntistas a fim de que sejam clonados, falsificação de assinaturas e uso indevido de senhas, cumprindo salientar que nem sempre compras e saques indevidos ou a contratação de empréstimos ocorre em razão de negligência do consumidor. A cada dia que passa surgem novas formas de fraudes bancárias no mercado de consumo, o que demonstra a inteligência, sutileza e astúcia dos estelionatários, as quais são capazes de enganar até os mais instruídos em grau de escolaridade, de modo que os riscos advindos da atividade econômica desenvolvida pelas instituições financeiras jamais podem ser transferidos aos consumidores, notadamente porque, atualmente, conhecedoras dessa ardileza e sutileza, elas contam (e aparatam-se) com grande arsenal tecnológico com o propósito de evitar prejuízos ao patrimônio de seus clientes, mas, principalmente, não diminuir o prognóstico de lucros decorrentes de sua atividade.

Também é cediço que os bancos e as gestoras (intermediadoras) de pagamento atuam como prestadores de serviços e, nestas condições, segundo já salientado, submetem-se à legislação consumerista, respondendo objetivamente pelos danos advindos aos consumidores por defeitos relativos à atividade exercida, conforme preceitua o art. 14 da Lei 8.078/90, in verbis:

“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

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II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Destarte, o prestador de serviço responde, independentemente de ter agido com culpa ou não na execução de suas tarefas, pelo dano causado ao consumidor, caso porventura não exista alguma das excludentes previstas no parágrafo 3º do dispositivo legal mencionado.

Nesse contexto, mesmo sustentando que o serviço prestado não foi defeituoso, os apelantes permitiram que fossem concretizadas operações de crédito não reconhecidas pelos apelados. Não tivesse, pois, falhado o serviço de segurança relacionado ao cartão de crédito administrado pelo banco apelado bem como o serviço de intermediação de pagamentos, por certo, as operações de crédito impugnadas não teriam sido finalizadas pela administradora do cartão de crédito de titularidade nem aceitas pela gestora de pagamentos.

Em verdade, ao agir como administrador de recursos de terceiros, a instituição bancária tomou para si a responsabilidade pelas transações indevidas, sujeitando-se à atividade de fraudadores e estelionatários, em razão de cuja ação espúria não foi capaz de evitar a ocorrência de prejuízo à correntista.

Ademais, não se pode cogitar da presença da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro, pois os danos causados aos apelados decorreram do defeito de segurança do próprio serviço prestado pelos apelantes. Trata-se, pois, de fato de terceiro intrinsicamente ligado à atividade desenvolvida pelos apelantes (fortuito interno), razão pela qual sua responsabilidade por danos não pode ser excluída, sob pena de transferir o risco do negócio que explora ao consumidor de seus serviços.

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Código de Defesa do Consumidor.

Por essa teoria, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, salvo se comprovar a inexistência de defeito, a culpa exclusiva do consumidor ou fato de terceiro totalmente alheio ou independente da atividade por ela desenvolvida (fortuito externo), cujo risco foi assumido ao optar por administrar recursos de terceiros ou conceder dinheiro ou crédito no mercado de consumo.

Nesse sentido colhe-se v. aresto deste E. Tribunal de Justiça:

“RECURSO Apelações - 'Ação de repetição de indébito c.c indenização danos patrimoniais e morais' - Insurgência contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente a demanda em relação ao Banco e extinguiu o feito quanto a corré Ebazar pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva - Admissibilidade parcial -Compra com utilização de cartão de crédito do autor mediante fraude perpetrada por terceiro perante a empresa ré por meio de seu sítio na internet - Ré Ebazar que é responsável pela gestão dos pagamentos via serviço denominado 'Mercado Pago', não podendo se esquivar de sua responsabilidade invocando condição de mera intermediadora -Precedente do C. STJ - Legitimidade passiva reconhecida - Fraude no sistema bancário oriunda da clonagem de cartão magnético afeta tanto a entidade bancária como a empresa prestadora de serviços tecnológicos referentes às operações efetuadas com o respectivo cartão - Cadeia de consumo - Responsabilidade solidária verificada - Art. , parágrafo único, do CDC - Extratos bancários que demonstram a existência de diversos saques e compras realizadas em curto período de tempo e em locais atípicos, indicando a existência de fraude - Banco e empresa de tecnologia que não se desincumbiram de seu ônus probatório, previsto

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no artigo 373, inciso II, do CPC/2015 - Excludente de responsabilidade não demonstrada - Falha na prestação dos serviços - Dano material configurado - Dano moral 'in re ipsa' caracterizado 'Quantum' indenizatório majorado Sucumbência dos réus Recurso do Banco improvido e recurso do autor provido.” (TJSP-18ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1017500-79.2017.8.26.0224-Guarulhos, J. 15.09.2018, np ao rec. do banco e dp ao rec. do autor, vu, Rel. Des. ROQUE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA).

Em casos análogos já decidiriam esta E. Corte e o C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“CONSUMIDOR. Responsabilidade civil. Correntista que sofre golpe dentro de agência bancária. Dano moral.

1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (STJ, Súmula 297).

2. As instituições financeiras têm o dever legal de garantir a segurança de seus clientes dentro de suas dependências e respondem objetivamente pelo defeito na prestação de serviço, decorrente da falha no sistema de vigilância e monitoramento que permite que criminosos permaneçam dentro de suas agências.

3. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (STJ, Súmula 479).

4. A indenização por dano moral deve ser suficiente para compensar o abalo moral sofrido pela vítima, bem como para punir e inibir a reincidência da conduta lesiva do ofensor.

5. A movimentação fraudulenta em conta-corrente caracteriza ato ilícito de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data do evento (STJ, Súmula 54).

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Recurso não provido, com observação.” (TJSP-18ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0001258-14.2012.8.26.0038-Araras, J. 10.12.2014, vu, Rel. Des. WILLIAM MARINHO, voto nº 26.473).

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUES SUCESSIVOS EM CONTA-CORRENTE. NEGATIVA DE AUTORIA DO CORRENTISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

- É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II, do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contascorrentes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

- Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha.

- Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao Banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência.

Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido.” (STJ-3ª Turma, REsp nº 727.843-SP, Reg. nº 2005/0031192-7, J. 15.12.2005, vu, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, in Jurisprudência do STJ e RDDP 40/145).

Outrossim, a questão foi sumulada pelo STJ, no verbete nº 479:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

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No vertente caso, a instituição financeira apelante não se desincumbiu do ônus de provar a ocorrência de culpa exclusiva dos consumidores ou de fortuito externo capaz de romper o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, de sorte que era mesmo de ser acolhido o pedido de restituição dos valores indevidamente cobrados/descontados.

6. De outro lado, a ofensa moral reclamada é resultante inexorável dos transtornos, angústia, frustração e abalo psicológico causado aos apelantes em decorrência da fraude praticada por terceiros, mas que somente foi concretizada porque houve falha de segurança dos serviços prestados pelos apelantes.

É damnum in re ipsa, que importuna desde logo o sujeito passivo do injusto desfalque, não se tratando de mero desassossego.

Nesse sentido colhem-se precedentes desta C. Câmara:

“RESPONSABILIDADE CIVIL - Cartão de crédito -Compras realizadas por terceiro sem autorização do autor 'Golpe do Motoboy' - Inversão do ônus da prova Aplicação do art. , VIII, do CDC - Responsabilidade objetiva pelo fato do produto e do serviço (cf. arts. 12 a 14 do CDC), bem como pelo vício do produto e do serviço (cf. arts. 18 a 20, 21, 23 e 24 do CDC)- Ato ilícito e falha na prestação do serviço bancário - Responsabilidade objetiva em decorrência do risco da atividade - Obrigação específica - Cabimento das 'astreintes' para compelir o réu a excluir o débito inexigível da fatura do cartão

Inteligência do art. 536, § 1º, do CPC/2015 - Valor que deve ser proporcional à obrigação principal - Necessidade de limitação da multa imposta na sentença - Fixação da multa diária em R$ 500,00 em vez de R$ 1.000,00 - Montante total da multa diária limitado a R$ 15.0000,00 em vez de R$ 30.000,00 - Dano moral Ocorrência - Prova

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Desnecessidade - Dano 'in re ipsa' - Fixação da indenização em R$ 8.000,00 - Montante razoável - Não houve negativação do nome do autor em rol de inadimplentes, nem protesto de título, tampouco publicidade do fato - Correção monetária desde o arbitramento (cf. Súmula 362 do STJ) e juros de mora desde a citação (cf. art. 405 do CC/02)- Ação indenizatória julgada procedente - Sucumbência do réu. Recurso do autor provido e parcialmente provido o apelo do réu” (TJSP-20ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1038028-58.2016.8.26.0002-São Paulo, J. 08.05.2017, dp à apel. do autor e dpp à apel. do réu, vu, Rel. Des. ÁLVARO TORRES JÚNIOR).

“Dano moral e material. Relação de consumo, súmula 297 do STJ. Transações indevidas com uso de cartão de crédito e débito. Contexto dos autos que revela falha na prestação dos serviços. O risco da atividade deve ser suportado pelo fornecedor, artigo 14 do CDC. Contexto probatório que autoriza o reconhecimento da responsabilidade civil dos apelantes. Danos morais configurados. Quantum mantido. Recurso desprovido.” (TJSP-20ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1010592-87.2016.8.26.0564-São Bernardo do Campo, J. 04.09.2017, np, vu, Rel. Des. LUIS CARLOS DE BARROS, voto nº 37023).

7. Bem configurado, pois, pelos fundamentos expostos, o dano moral, resta fixar o seu quantum.

É certo que, de um lado, há que dissuadir o autor do ilícito ou responsável para não reiterar a conduta lesiva (valor de desestímulo) e, de outro, compensar a vítima pelo vexame, humilhação ou transtorno a que acometida. Não pode, entretanto, o dever reparatório ser convertido em instrumento propiciador de vantagem exagerada ou de enriquecimento ilícito nem tampouco ser irrisório.

Na fixação do quantum, por tais motivos, leva-se em conta o perfil econômico das vítimas (ela, comerciante e ele, aposentado, fls . 1 e 69), a capacidade financeira do ofensor, as circunstâncias do

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caso concreto e a repercussão social do dano.

Desta feita, sob o influxo do critério prudencial e da razoabilidade, a indenização fixada em R$10.000,00 afigura-se correta.

8. Isto posto nega-se provimento aos recursos e, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal pelo patrono dos autores, majoram-se os honorários fixados em 1º grau de R$3.000,00 para R$4.000,00 em desfavor do banco acionado e de R$300,00 para R$400,00 em relação à corré Pague Veloz Serviços de Pagamentos Ltda., a teor do ditame do artigo 85, § 11, do CPC.

CORREIA LIMA

RELATOR

Assinatura Eletrônica