jusbrasil.com.br
28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10063727320188260597 SP 1006372-73.2018.8.26.0597 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10063727320188260597_6309b.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000128155

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1006372-73.2018.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SERTÃOZINHO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada FÁTIMA APARECIDA MARTINS BONFIM.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2020.

NOGUEIRA DIEFENTHALER

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 37022

Processo: 1006372-73.2018.8.26.0597

Apelante: Municipalidade de Sertãozinho

Apelado: Fátima Aparecida Martins Bonfim

Comarca: Sertãozinho

Juiz Prolator: Daniele Regina de Souza Duarte

5ª Câmara de Direito Público

RECURSO DE APELAÇÃO ADMINISTRATIVO AÇÃO ORDINÁRIA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

ATENDENTE DE SAÚDE.

1. Recurso de apelação interposto pela Municipalidade ré, em face de r. sentença de procedência, por meio da qual a DD. Magistrada sentenciante condenou a Municipalidade à concessão em favor da autora dos benefícios da aposentadoria especial.

2. Violação ao princípio da separação dos poderes. Inocorrência.

3. Concessão de aposentadoria especial a partir do indeferimento administrativo. Possibilidade. Ausência de norma municipal que regulamenta a aposentadoria aos servidores públicos que exerçam atividades sob condições especiais. Art. 40 da Constituição Federal. Entendimento exarado pelo C. Supremo Tribunal Federal no sentido da mora legislativa na regulamentação da aposentadoria especial dos servidos públicos. Aplicação integrativa da Lei n.º 8.213/91.

4. Requisitos exigidos pelo art. 57, da Lei n.º 8.213/91 demonstrados. Trabalho de forma permanente e ininterrupta, em condições especiais. Laudo pericial que concluiu pelas condições especiais para todo o período trabalhado. Requisito temporal preenchido. Sentença mantida.

Recurso de apelação e reexame necessário desprovidos.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário e recurso de

apelação interposto pela ré MUNICIPALIDADE DE SERTÃOZINHO

em face da r. sentença de fls. 200/202, nos autos da ação

ordinária de concessão de aposentadoria especial ajuizada por

FATIMA APARECIDA MARTINS BONFIM e na qual a DD. Magistrada

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de primeiro grau julgou procedente o pedido para determinar que a Municipalidade (i) reconheça o exercício de atividades sob condições especiais pela autora, nos períodos de 03 de fevereiro de 1992 a 25 de agosto de 2017; (ii) compute referido período qualificado como exercício de atividade especial àquele já reconhecido em sede administrativa e (iii) conceda a aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, ou da data da citação válida, acaso inexistente pedido administrativo anterior ao ajuizamento da presente ação, se constatado tempo mínimo exigido para concessão do benefício após o cômputo do tempo de exercício da atividade especial reconhecida. Determinou, outrossim, seja concedido à parte autora, o abono de permanência na hipótese de existência de pedido administrativo anterior ao ajuizamento desta ação. Para fins de pagamento das verbas devidas fixou a correção monetária com base na Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça, observada a prescrição quinquenal.

E, em face da sucumbência, condenou a Municipalidade, ainda, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Inconformada, a Municipalidade de Sertãozinho apela a fls. 206/216. Sustenta, em síntese, a nulidade da r. sentença por violação ao princípio da separação dos poderes; no mérito, defende a impossibilidade jurídica da obtenção da aposentadoria especial pela parte autora, em face da ausência do exercício de atividade laboral em condições especiais, bem como,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

a ausência de fundamentação e incontestável fragilidade da perícia judicial, pois detentora de conclusão em contrariedade ao próprio corpo do laudo e lavrada por perito com formação técnica incompatível com o teor da perícia.

Contrarrazões da parte autora a fls. 221/224. Sustenta a demonstração do preenchimento de todos os requisitos para concessão e implantação do benefício da Aposentadoria Especial por meio dos documentos acostados aos autos e prova pericial que concluiu pelo reconhecimento da atividade especial.

Acha-se o recurso em ordem e devidamente processado.

É o relatório. Passo ao voto.

1. Inicialmente anoto que a

sentença está submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, I e § 3º 1 do Código de Processo Civil.

1.1. O recurso de apelação comporta

juízo de admissibilidade positivo, uma vez que presentes os requisitos legais de recorribilidade. No mérito, contudo, o recurso não comporta o provimento almejado, consoante fundamentação a seguir.

2. Cinge a demanda na pretensão

1 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; [...] § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

[...] III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

Apelação / Remessa Necessária nº 1006372-73.2018.8.26.0597 -Voto nº 4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

da autora à concessão do beneficio de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo em 25 de agosto de 2017, uma vez que exerceu a função de atendente de saúde por mais de 25 anos e, por isso, presentes todos os requisitos legais para concessão de tal benefício.

A preliminar de nulidade da r. sentença, por violação ao princípio da separação dos poderes, se confunde, no caso concreto, com o mérito e com ele será analisado.

Pois bem.

3. No que tange ao laudo pericial,

tardia a impugnação à nomeação do perito, que deveria ter sido apresentada na primeira oportunidade em que a parte se manifestou nos autos, após a designação a fls. 130/131, de sorte que manifesta a ocorrência de preclusão, nos termos do art. 278 2 , do CPC.

Outrossim, o laudo pericial elaborado em juízo demonstra-se suficiente e adequado para esclarecer o fato controvertido. Além disso, diferentemente do alegado pela apelante, referido laudo foi elaborado por perito qualificado e de confiança do C. Juízo a quo, ademais de ter sido submetido ao crivo do contraditório, de vez que ambas as partes apresentaram quesitos e sobre ele se manifestaram.

4. Com efeito, assinala a

Constituição Federal em seu artigo 40, § 4º, inciso III, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 47/2005:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

[...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

[...] III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

No mais, observa-se que é exigida, para a

concessão de aposentadoria especial ao servidor público, a

publicação de lei complementar, o que, até o presente momento,

não foi verificado.

Neste diapasão, a teor do posicionamento

firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento de

reiterados Mandados de Injunção, faz-se necessário que se aplique

o recurso da analogia, para que, por intermédio de comparação de

situação semelhante, se chegue à solução da hipótese em

comento.

Neste sentido, destaque-se julgados em que o

Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa na

regulamentação da aposentadoria especial dos servidores

públicos:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO -DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR -INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (Supremo Tribunal Federal, Mandado de Injunção n.º 758/DF, Tribunal Pleno, Ministro Marco Aurélio, julgamento em 01.07.2008). (g.n)

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91. (Supremo Tribunal Federal, Mandado de Injunção n.º 795-1/DF, Tribunal Pleno, Ministro Cármen Lúcia, julgamento em 15.04.2009).

Ademais, outro não foi o entendimento adotado

pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE INJUNÇÃO - APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TRIBUTÁRIO NACIONAL HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXII I E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE IMPETRAÇÃO.

MANDADO DE INJUNÇÃO NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR

EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE

APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ML 7 2 1 /DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COM O REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO Ml 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS

NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COM O LEGISLADOR NEGATIVO ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Mandado de Injunção n.º 168.151-0/5-00, Órgão Especial, Relator Des. A. C Mathias Coltro, julgamento em 01.04.2009).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Dessa forma, plenamente admitida a aplicação,

nessas circunstâncias, do art. 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 3 ,

afastando-se, por consequência, eventual negativa em atender o

pleito da parte autora por falta de lei específica:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Nestes termos, a solução adotada não viola o

princípio da separação e independência dos poderes como alega a

apelante, tratando-se, apenas, de acionamento do Poder Judiciário

com vistas à tutela de direito fundamental da autora, com

respaldo no texto constitucional.

De acordo com ensinamento de Hely Lopes

Meirelles:

Passou a prevalecer, portanto, o entendimento de que sistemática omissão do Poder Legislativo autoriza o Judiciário a garantir, de alguma forma, o exercício dos direitos assegurados na Constituição, sem que isto represente violação ao princípio da separação dos Poderes. Trata-se de garantia mediante regulação provisória do direito, e, portanto, não se configura uma atividade verdadeiramente legiferante do Judiciário. É, porém, indispensável à garantia da eficácia dos direitos constitucionais violados pela inércia do legislador. Se e quando editada a norma específica pelo Congresso Nacional estará afastada a regulação judicial provisória (Meireless, Hely Lopes, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 37 ed., São Paulo, Editora Malheiros, 2016, pág. 372).

3 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

5. Resolvida tal questão, passa-se à

análise da comprovação do cumprimento dos requisitos do art. 57,

da Lei n.º 8.213/91:

Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

[...] § 3º. A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º. O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Neste diapasão, para fins do quanto disposto no

parágrafo 3º do supracitado artigo, necessária a comprovação do

tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente,

em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade

física, durante o período mínimo fixado.

Nesse sentido leciona Sérgio Pinto Martins:

Pelo que se observa da atual redação do § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, não terá direito a aposentadoria especial o segurado que trabalhou ocasionalmente ou de maneira intermitente em condições prejudiciais à sua saúde. Agora, mesmo que haja a exposição intermitente ou ocasional em condições nocivas à saúde do trabalhador, não haverá direito à aposentadoria especial. A palavra 'permanente' pode ser interpretada no sentido de que o trabalho em condições nocivas à saúde deve ser diário ou durante toda a jornada de trabalho.

O segurado deve ficar diariamente exposto a agentes nocivos, físicos, químicos e biológicos ou associação de agentes.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Trabalho não ocasional nem intermitente é aquele em que na jornada de trabalho não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade com exposição aos agentes nocivos, em que não foi exercida, de forma alternada, atividade comum e especial.

[...] Não necessariamente, a aposentadoria especial irá coincidir com as pessoas que recebem os adicionais de remuneração. Exemplo seria o adicional de periculosidade. O pagamento do adicional pode ser um indício ao direito de aposentadoria especial.

[...] Observa-se que o benefício não mais decorre do fato de a pessoa pertencer a determinada categoria, mas vem a ser um direito subjetivo do segurado. O § 3º do art. 57 as Lei nº 8.213 exige a prova, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física.

[...] A lei, ao usar a expressão 'não ocasional, nem intermitente', dá a entender que o termo permanente quer dizer a prova do trabalho em condições adversas à saúde durante toda a jornada de trabalho do segurado. (Sérgio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social. 28ª edição. São Paulo: Atlas, 2009. p. 356/357).

In casu, no laudo pericial elaborado a fls.

148/185, o perito judicial afirmou que a autora esteve exposta a

gente nocivos de forma habitual e permanente, não ocasional e

nem intermitente, durante todo o período laborado:

Considerando a exposição aos agentes de natureza Biológica, e aos agentes litados no quadro abaixo, conforme disposto nos ANEXOS 14 da NR 15 da portaria 3.214/78 e Instrução Normativa do INSS/PRES nº 77 de 21.01.2015, CONCLUO QUE: As atividades exercidas pela autora, listadas na inicial dos autos SÃO ATIVIDADES ESPECIAIS, representando risco de agravo à saúde e integridade física do trabalhador, uma vez que o exercício da atividade, e o contato com os agentes nocivos, ocorria de forma habitual e permanente, NÃO ocasional nem intermitente, durante todo o período laborado. (fls. 153)

Além disso, segundo fls. 31 e 34/37, a autora foi

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

admitida pela Prefeitura Municipal em 03 de fevereiro de 1992, na função de Servente e, sem qualquer interrupção, após três meses de serviço, passou a trabalhar como atendente de recepção na área da saúde, função que exerce até os dias atuais, contando, assim, com mais de 25 anos de tempo de contribuição especial.

Portanto, colhe-se que a autora demonstrou o preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria especial, quais sejam: tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudicam sua saúde ou a integridade física, bem como 25 anos de tempo de contribuição especial.

Dessa forma, tal benefício, incluído o pagamento do abono de permanência, é devido tal como previsto na r. sentença recorrida.

6. Ainda, em sede de reexame

necessário, imperioso o exame dos demais pontos não devolvidos à análise deste C. Colegiado por meio do recurso de apelação

isto é, os pontos atinentes ao abono de permanência, os consectários legais fixados pelo r. juízo a quo e os honorários advocatícios.

6.1 Pois bem. Compulsando os autos,

verifico que a r. sentença merece igualmente ser mantida quando ao abono de permanência, porquanto, se verificada a reunião dos requisitos necessários para a obtenção do direito à aposentadoria, mas optada pela permanência em atividade, segundo o art. 40, § 19, da Constituição Federal, a aplicabilidade da concessão do benefício de abono de permanência é imediata, ou seja, a partir do momento em que o servidor pode se aposentar.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

6.2 Quanto aos consectários legais,

em razão da declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei nº 11.960/09, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, pelo C. Supremo Tribunal Federal, não mais se admite a correção monetária pelos índices da caderneta de poupança, por não representarem a verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do período.

Logo, as diferenças apuradas deverão ser corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo índice IPCA, consoante o entendimento desta 5ª Câmara de Direito Público.

Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as disposições da Lei nº 11.960/09, uma vez que não invalidadas nesse ponto para as condenações comuns (não tributárias), devendo ser computados desde a citação.

Anote-se, ainda, que a questão atinente à correção monetária do débito fazendário deverá observar, ainda, o que vier a ser definitivamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do trânsito em julgado do RE 870.947 (Tema 810), caso haja eventual conflito com a posição ora adotada.

6.3 Por fim, os honorários

advocatícios foram fixados de forma razoável, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, não merecendo qualquer reforma.

Pelo exposto, voto no sentido do desprovimento do recurso de apelação e do reexame necessário, devendo-se manter a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

NOGUEIRA DIEFENTHÄLER

RELATOR