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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 10038358520198260010 SP 1003835-85.2019.8.26.0010 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10038358520198260010_e3a5b.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2020.0000128878

DECISÃO MONOCRÁTICA

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1003835-85.2019.8.26.0010

COMARCA: SÃO PAULO (V. INF. JUV. – FORO REGIONAL DO IPIRANGA)

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

RECORRIDO: L. H. F. A.

JD 1º GRAU: MÔNICA RIBEIRO DE SOUZA PAUKOSKI

VOTO Nº 27.791

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Pretensão de acesso à última fase da primeira etapa da educação infantil por criança que não completou três anos de idade. Deliberação nº 166/2019 do Conselho Estadual de Educação. Garantia constitucional de livre acesso a nível mais avançado de ensino, conforme a capacidade individual da criança, e não apenas a idade cronológica. Situação consolidada pelo decurso do tempo. Não retenção das crianças na educação infantil. Reexame necessário desprovido.

Trata-se de reexame necessário, nos

autos de mandado de segurança impetrado por L. H. F. A.

contra o DIRETOR DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO COLÉGIO JOÃO

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XXIII E O SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO . A r. sentença de fls. 76/81 concedeu a ordem, para determinar que a autoridade impetrada proceda à matrícula do impetrante no maternal 2, no segundo semestre do ano letivo de 2019, no “Colégio João XXIII”, assegurando a matrícula neste nível, se houver transferência para outro estabelecimento de ensino.

Decorrido o prazo sem a interposição de recurso (fls. 85), subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 90/94).

É o relatório.

O impetrante completou três anos de idade em 06 de maio de 2019 e relata que não pôde efetuar sua matrícula no Maternal 2, na instituição de ensino escolhida, porque completará os quatro anos de idade para a primeira fase da pré-escola, segunda etapa da Educação Infantil, após a data limite estabelecida na Deliberação nº 166/19 do Conselho Estadual de Educação de São Paulo.

Analisadas as disposições contidas na Deliberação nº 166/2019 do Conselho Estadual de Educação de São Paulo, depreende-se que o acesso a cada etapa do ensino dá-se, em regra, às crianças que façam aniversário até o dia 31 do mês de março do ano letivo e, assim, sucessivamente para as etapas seguintes. O plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em julgamento

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conjunto e por maioria, julgou procedente Ação Declaratória de Constitucionalidade 17/DF e improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 292/DF, que tratavam da validade das exigências previstas na Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei nº 9.394/1996) e em resoluções do Conselho Nacional de Educação (CNE). Fixou-se a tese de que são constitucionais a exigência de 04 (quatro) e 06 (seis) anos de idade para o ingresso, respectivamente, na primeira fase da préescola da Educação Infantil e no primeiro ano do Ensino Fundamental, e a fixação da data limite de 31 de março do ano de ingresso para que referidas idades estejam completas, conforme definido pelo Ministério da Educação. Todavia, tais regras devem ser interpretadas à luz do artigo 208, V, da Constituição Federal e do artigo 54, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõem ao Estado o dever de garantir o livre acesso a níveis mais elevados de ensino, segundo a capacidade de cada um. Aliás, quando dos referidos julgamentos, o C. Supremo Tribunal Federal considerou ser admissível afastar a regras objetivas em casos excepcionais, a critério exclusivo da equipe pedagógica diretamente responsável pelo aluno, em prol da valorização dos profissionais de educação escolar e da pluralidade de níveis cognitivos e comportamentais em sala de aula (Informativo/STF nº 909 agosto/2018).

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Ressalte-se também o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o direito à progressão de ano decorre da capacidade individual da criança, e não da idade cronológica: "ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF/88. ART. 7. DA LEI N.º 8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS" INCOMPLETOS ". NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. /1. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria./ 2. O direito constitucional ao ensino fundamental aos menores de seis anos incompletos é consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90):"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...) V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; (omissis)"/ 3. In casu, como anotado no aresto recorrido"a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional prever, em seu art. 87, § 3º, inciso

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I, que a matrícula no ensino fundamental está condicionada a que a criança tenha 7 (sete) anos de idade, ou facultativamente, a partir dos seis anos, a Constituição Federal , em seu art. 208, inciso V, dispõe que o acesso aos diversos níveis de educação depende da capacidade de cada um, sem explicitar qualquer critério restritivo, relativo a idade. O dispositivo constitucional acima mencionado, está ínsito no art. 54, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente o acesso à educação, considerada direito fundamental. Destarte, havendo nos autos (fls. 88 a 296), comprovação de capacidade das crianças residentes em Ivinhema e Novo Horizonte do Sul, através de laudos de avaliação psicopedagógica, considerando-as aptas para serem matriculadas no ensino infantil e fundamental, tenho que dever ser-lhes assegurado o direito constitucional à educação (...)"/ 4. Conclui-se, assim, que o decisum impugnado assegurou um dos consectários do direito à educação, fundado nas provas, concluindo que a capacidade de aprendizagem da criança deve ser analisada de forma individual, não genérica, porque tal condição não se afere única e exclusivamente pela idade cronológica, o que conduz ao não conhecimento do recurso nos termos da Súmula 7 do STJ, verbis:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial"./ 5. Releva notar que uma

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Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado./ 6. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco

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enseja a propositura da ação civil pública./ 7. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea./ 8. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais/. 9. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional./ 10. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua

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implementação./ 11. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária./ 12. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional./ 13. Ad argumentandum tantum, o direito do menor à frequência de escola, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, matricular um menor de seis anos no início do ano e deixar de fazê-lo com relação aquele que completaria a referida idade em um mês, por exemplo, significa o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana./ 14. O Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular, porquanto as relações privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituição. O que o

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Estado soberano promete por si ou por seus delegatários é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento de creche para crianças de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a inserção numa creche particular somente poderia ser realizada sob o pálio da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. Precedente jurisprudencial do STJ: RESP 575.280/SP, desta relatoria p/ acórdão, publicado no DJ de 25.10.2004./

1

(...) 16. Recurso especial não conhecido" .

No caso concreto, o impetrante apresentou relatórios da médica pediatra e da fonoaudióloga que o acompanha, que atestam ter bom desenvolvimento neuropsicomotor e condições clínicas saudáveis, com sugestão de ingresso no Maternal 2 para frequentar aulas com crianças na faixa etária de três anos ou mais (fls. 16/17). Além disso, o relatório multidisciplinar elaborado por pedagoga, psicopedagoga e psicóloga também indica que a criança está apta cognitivamente e 1

Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma, Relator: Ministro Luiz Fux. Data do julgamento: 27 de março de 2007. Data da publicação: 28 de

maio de 2007, página. 290.

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com capacidade para o vínculo com as demais crianças em idades entre 3 (três) e 4 (quatro) anos (fls. 18/20).

Além do mais, em razão do cumprimento da decisão que deferiu a medida na forma liminar, cuida-se de situação consolidada com o decurso do tempo, que há de ser mantida, sob pena de prejudicar, desnecessariamente, a criança e seus estudos, já que a matrícula dizia respeito ao início do ano letivo de 2019. Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça (Resp. nº 1.355.488/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 12/03/2014, Dje 18/03/2014). E não se vislumbra prejuízo ao estabelecimento educacional, ante a possibilidade de, futuramente, reter o aluno no mesmo ano, caso apresente dificuldade na aprendizagem do conteúdo.

Não é demais salientar também que, conforme artigo 5º, § 1º, Resolução nº 5 de 17/12/09 do Conselho Nacional de Educação, “é dever do Estado garantir a oferta de Educação Infantil pública, gratuita e de qualidade, sem requisito de seleção ”. E, segundo o artigo 10, V da referida resolução, “as instituições de Educação Infantil devem criar procedimentos para acompanhamento do trabalho pedagógico e para avaliação do desenvolvimento das crianças, sem objetivo de seleção, promoção ou classificação, garantindo: V a não retenção das

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crianças na Educação Infantil”.

Ante o exposto, nego provimento ao

reexame necessário.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2020.

DIMAS RUBENS FONSECA

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