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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 000XXXX-17.2017.8.26.0570 SP 000XXXX-17.2017.8.26.0570 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

21/02/2020

Julgamento

20 de Fevereiro de 2020

Relator

Farto Salles

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00002801720178260570_b76ae.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2020.0000125746

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570, da Comarca de Registro, em que são apelantes FLORIVALDO MESSIAS DE SOUZA e ELISANDRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS defensivos, e retificaram, de ofício, as reprimendas estipuladas em primeiro grau, de modo a reajustar a sanção de FLORIVALDO MESSIAS DE SOUZA para dez (10) anos e sete (7) meses de reclusão e novecentas e dezesseis (916) diárias, com a pecuniária relativa ao corréu ELISANDRO DA SILVA agora estipulada em quinhentos e noventa e três (593) dias-multa, confirmada a carcerária diante de tal acusado, mantendo-se, no mais, a sentença impugnada.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2020

FARTO SALLES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO nº. 14.503

APELAÇÃO CRIMINAL nº. 0000280-17.2017.8.26.0570 (autos digitais)

COMARCA: REGISTRO- 1ª VARA JUDICIAL

APELANTE: ELISANDRO DA SILVA e FLORIVALDO MESSIAS DE SOUZA

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. Prisão em flagrante. Materialidade e autoria comprovadas, a par de não impugnadas com relação a ELISANDRO. Versão apresentada com o propósito de isentar FLORIVALDO de responsabilidade que se afigurou inverossímil, a par de contrariada pelo relato dos policiais encarregados do flagrante. Causa de aumento relativa ao tráfico interestadual bem demonstrada e tampouco questionada via apelos. Porte de arma de fogo inquestionável, não se cogitando de consunção diante do delito de tráfico, considerada a diversidade de desígnios e não constatação do emprego ostensivo do artefato como meio de intimidação. Réus já beneficiados com o reconhecimento do concurso formal entre os crimes. APENAMENTO. Revisão. Necessidade tão-só de sanar erro de cálculo de ofício, sobretudo diante da inobservância da regra prevista no artigo 72 do Código Penal com relação às pecuniárias. Enorme quantidade de entorpecente (mais de 47kg de maconha ainda na forma de tijolos) que justifica a imposição das basilares acima do piso, evidenciando a situação, ainda, estreita vinculação dos apelantes com organização criminosa, de sorte a obstaculizar o privilégio. Reprimenda atinente a FLORIVALDO exasperada de forma mais expressiva diante de antecedentes desabonadores e recidiva. Decurso do quinquênio depurador que, embora afaste os efeitos da reincidência (artigo 64, I, do CP), não impede a caracterização de maus antecedentes. Regime fechado

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único cabível diante do quadro adverso e majorante reconhecidos, sem se ignorar a prática do tráfico em concurso com o porte de arma igualmente inviabilizando solução menos severa, algo inalterado pela detração penal. Apelos improvidos, revisadas as reprimendas de ofício.

VOTO DO RELATOR

Através da sentença observada a fls. 450/456, cujo relatório se adota, ELISANDRO DA SILVA e FLORIVALDO MESSIAS DE SOUZA, qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, o primeiro (Elisandro), pena de seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, com multa no importe de seiscentas e oitenta e uma (681) diárias, enquanto, o segundo (Florivaldo), de dez (10) anos, sete (7) meses e dezenove (19) dias de reclusão, mais mil e sessenta e dois (1.062) diasmulta, ambos como incursos nos artigos 14 da Lei nº 10.826/2.003 e 33, “caput”, este combinado com o artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 70, “caput”, do Código Penal, estipulado o regime fechado diante das corporais, com a unidade das pecuniárias no piso, vedada a interposição de apelo em liberdade.

Inconformados, apelam os Defensores (fls. 460 e 487) e os réus (fls. 516 e 575), vindo as razões dos recursos a fls. 490/501 e 553/569. Busca a Defensoria Pública a absolvição de FLORIVALDO, enaltecendo a versão de desconhecimento sobre o material espúrio transportado pelo corréu, o qual, inclusive, assumiu inteira responsabilidade pelos ilícitos. Em caráter subsidiário, alvitra a mitigação do “castigo”, com (i) a imposição da basilar no piso legal, (ii) o reconhecimento de crime único, diante de disposição específica contida no artigo 40, VI, da Lei de Tóxicos com relação ao porte de arma praticado no contexto do tráfico e (iii) o abrandamento do regime prisional, considerada Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 3

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a detração penal. Já a Defesa de ELISANDRO, resignada à solução condenatória, colima a aplicação do “privilégio” em grau máximo, bem como a imposição de tratamento carcerário menos severo.

Regularmente processados os recursos, foram apresentadas contrarrazões a fls. 504/511 e 577/583, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 590/595, no caso pelo improvimento dos apelos.

É o relatório .

Os recursos não vingam, cabendo apenas retificar, de ofício, as reprimendas impostas em primeiro grau.

Consta dos autos que, na tarde de 15 de setembro de 2.017, policiais rodoviários federais realizavam abordagem de rotina na Rodovia BR 116, na altura da cidade de Registro, quando, ao vistoriar o veículo conduzido por ELISANDRO DA SILVA, no caso tendo como passageiro FLORIVALDO MESSIAS DE SOUZA, lograram apreender, no interior do automóvel, 62 tijolos de maconha (pesando 47,8kg), além de um revólver calibre 38 marca Taurus, com 25 cartuchos íntegros, não dispondo aqueles de autorização legal ou regulamentar para o transporte de tais materiais.

Convém notar que FLORIVALDO , nas duas fases da persecução, negou a acusação, alegando que trabalhava como vendedor ambulante em São Paulo, quando aceitou convite de um amigo de prenome Jerônimo para ir à cidade de Missal (PR), onde trabalharia como instrutor de autoescola, muito embora não dispusesse de qualificação ou curso específico para tal atividade. Durante sua permanência no Paraná, hospedou-se na casa de Jerônimo, onde conheceu o corréu ELISANDRO, que ali realizava obra como gesseiro, tendo ele comentado, durante conversa informal, que faria uma viagem a São Paulo, daí porque solicitou carona de volta à Capital, uma vez que o movimento no estabelecimento do amigo estava “fraco”. Alegou que não suspeitava da existência de

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drogas ou arma dentro do automóvel, porquanto se limitou a sentar no banco do passageiro, colocando seus pertences pessoais a sua frente. Disse, ainda, que trazia apenas R$100,00 no bolso, resquício do dinheiro levado para custear sua estadia no Paraná, sendo a quantia proveniente de seu trabalho como “camelô” nesta Capital (fls. 06 e 341/342).

ELISANDRO , que havia optado pelo silêncio na fase policial (fls. 07), em juízo, passou a encampar a versão sobre a carona ofertada ao corréu, assumindo responsabilidade exclusiva pelo artefato e pelo enorme carregamento de maconha encontrado no veículo. Alegou que realizava serviço como gesseiro, quando conheceu indivíduo de alcunha “Alemão”, o qual lhe ofertou R$10.000 para realizar o transporte de carregamento de maconha entre a cidade de Medianeira/PR e São Paulo, entregando-lhe aquele metade da quantia, sob a promessa de pagar-lhe o restante do valor quando chegasse à Capital, com o que concordou. Disse ter tomado emprestada a caminhonete de amigo conhecido por “Lazaroto”, sem saber declinar o paradeiro dele ou do tal “Alemão”, tampouco podendo informar o endereço da obra onde teria conhecido o traficante. Salientou que também transportava na caminhonete um revólver herdado do pai, para defesa pessoal, além da quantia de R$3.200,00 em dinheiro, no caso destinada às despesas de sua estadia em São Paulo, sendo o numerário proveniente da “entrada” recebida de “Alemão” (fls. 343/344-mídia).

Contudo, impossível conferir crédito à versão orquestrada pela dupla, nada amparando a alegação de que ELISANDRO se dispusesse a ofertar carona a indivíduo que pouco conhecia, enfrentando longo trajeto entre os Estados do Paraná e São Paulo (inclusive com necessidade de “paradas” para alimentação ao longo do percurso, como destacou o próprio apelante), tudo isso enquanto transportava quase 50kg de maconha e um revólver municiado com 26 cartuchos.

Apenas para reforçar a conclusão sobre a mendacidade da explicação, basta notar que FLORIVALDO ostenta três condenações Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 5

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anteriores justamente por tráfico, não se tratando, portanto, de indivíduo neófito ou sem condições de desconfiar da existência do material ilícito no automóvel, delineando as circunstâncias do flagrante, de modo óbvio, que tal acusado auxiliava o ELISANDRO na segurança durante o transporte de valioso carregamento de tóxico.

Não se trata, pois, de condenar o apelante com lastro apenas em seu passado criminal, mas, sim, de se analisar o contexto da apreensão do entorpecente como um todo, não se podendo ignorar que nenhum dos réus se desincumbiu de apresentar prova do paradeiro do tal “Jerônimo”, pessoa, segundo eles, responsável por oferecer trabalho e abrigo a FLORIVALDO durante sua rápida permanência no Estado do Paraná, para desempenhar função para a qual sequer detinha treinamento específico.

De outra parte, destacaram os policiais rodoviários Gabriel Soares Groba e Salomão Leme Diniz que, embora a maior parte da droga estivesse ocultada num “vão” atrás do banco traseiro da caminhonete, não houve dificuldade na localização do material. Salientaram, outrossim, que, durante busca mais minuciosa, encontrouse outra porção de tóxico ocultada no estepe e, ainda, a arma de fogo, então armazenada no compartimento de apoio de braço, entre o banco do passageiro e do motorista. Indagados sobre os fatos, nenhum dos réus admitiu a propriedade do entorpecente, alegando ELISANDRO que havia apenas ofertado carona a FLORIVALDO (fls. 345 e 386- mídia).

Anota-se, ainda, que, ao reverso do sustentado pela Defensoria Pública, salientou o policial Diniz que os dois réus demonstraram nervosismo no momento da abordagem, a par de haver apresentado versões desencontradas para o motivo da “viagem”.

De toda forma, o simples fato de FLORIVALDO

traficante experiente, dado seu vasto passado criminal não ter eventualmente demonstrado nervosismo durante a abordagem policial em nada afastaria a conclusão sobre a nítida mendacidade da absurda versão

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concatenada pela dupla de agentes, com o intuito de atribuir responsabilidade exclusiva da conduta ao indivíduo primário (ELISANDRO), algo comum no âmbito da criminalidade.

Ademais, o fato de os policias divergirem a respeito da versão ofertada pelos acusados durante a abordagem (segundo o policial Groba, os réus alegaram que FLORIVALDO estaria apenas de carona, enquanto o colega Diniz se recordava de que tal acusado teria se apresentado como tio de ELISANDRO, afirmando que pretendia passar férias com ele) não traduz contradição apta a infirmar a credibilidade dos relatos dos militares, os quais sequer conheciam os apelantes antes dos fatos (selecionando-os de forma totalmente aleatória para abordagem) e não teriam motivos para incriminá-los falsamente.

Ainda a propósito, convém notar que o policial Groba salientou realizar a segurança da operação, sem acompanhar, integralmente, a entrevista prévia realizada com os ocupantes do veículo, o que explica a distinção entre seu depoimento e aquele prestado pelo colega Diniz, no caso salientando ter constatado que os agentes apresentavam “versões desencontradas” para a viagem conjunta à Capital.

De todo modo, cabe ressaltar que eventuais ou insignificantes divergências entre os relatos não teriam o condão de lhes retirar o valor probatório, ainda mais quando coincidentes nos aspectos essenciais (RT 166/82, 375/213, 688/331 e 710/296; RJDTACrimSP 6/78 e 8/251; RJTJESP 138/415 e LexJTJ 183/301).

Pondere-se que erros porventura existentes na prova testemunhal são comuns; o que não se mostra natural é a conformidade total dos relatos a indicar identidade de inspiração, o concerto prévio, o eumdem premeditatum sermonem, no caso tratado por FRAMARINO MALATESTA, na sua “Lógica das Provas” (BORGES DA ROSA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, 3ª edição, RT, 1.982, página 322). “O testemunho demasiado perfeito é que deve gerar desconfiança” (ALMEIDA JÚNIOR, “Lições de Medicina Legal”, página 526).

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No mesmo diapasão, TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO.

Frise-se que os depoimentos analisados se mostram coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os denunciados (repita-se), além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de informes trazidos por policiais.

Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações Criminais nºs. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI, julgado 15-12-2015 e 0000250-70.2015.8.26.0628, Relator Desembargador SOUZA NERY, julgado 27-10-2016, este com vasta citação de julgados a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC nº. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal nº. 993.08.018758-4).

Quanto ao mais, registre-se que os acusados não apresentaram versão verossímil para a longa viagem realizada entre as cidades, soando por demais absurda a alegação de que ELISANDRO aceitasse dar carona a pessoa até então desconhecida para enfrentar longa viagem enquanto transportava valioso carregamento de tóxicos, digase mais uma vez, daí se concluir pela vinculação dos apelantes com a droga e o artefato encontrados no interior do veículo.

Aqui, convém transcrever trecho da manifestação apresentada pela Justiça Pública em memoriais derradeiros, no caso também reduzido a termo na sentença, no sentido de que, “conforme consulta ao sítio da Receita Federal em anexo, constatou-se que o Centro de Formação de Condutores Sete realmente existe na cidade de Missal/PR, porém não possui uma pessoa chamada Jerônimo figurando em seu quadro societário. Da mesma forma, conforme disposto no artigo 4º da Lei

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12.302/2010, são requisitos para o exercício da atividade de instrutor a realização de curso específico e também possuir carteira de motorista na categoria D por, no mínimo, um ano. Nesse ínterim, convém ressaltar que Florivaldo já tinha sido preso três vezes por tráfico de drogas, contexto em que é inverossímil que não tivesse conhecimento acerca do transporte de drogas. Do mesmo modo, o policial Salomão destacou que Florivaldo também se mostrava nervoso durante a abordagem policial. (...)", tudo a corroborar a cristalina conclusão sobre a mendacidade das versões exculpatórias.

No tocante ao crime de tráfico, mencione-se, ainda, que a razoável quantidade e forma de acondicionamento da droga (62 tijolos de maconha, pesando, pasme-se, 47,8kg ) tornam nítida a destinação espúria do material, sem se ignorar a recidiva específica de FLORIVALDO, bem como a apreensão de vultosa quantia em dinheiro em poder de ELISANDRO corroborando a traficância desempenhada por ambos de forma clara.

Acresça-se que, conforme decisão publicada na RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana, basta 0,33g da droga, representando a quantidade de Cannabis sativa L apreendida ( 47,8 kg ), no mínimo, 144.848 “cigarros” do tóxico, detalhe apto a corroborar o espúrio comércio, ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5ª edição, Saraiva, pg. 636; TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO).

Neste ponto, importa ressaltar que “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).

Também a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem como Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 9

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a Apelação Criminal igualmente apreciada por esta Corte sob o nº. 993.08.018758-4, cabendo consignar que a alegação de usuário ou de “viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).

Cite-se, ainda, lição de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2ª ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).

Plenamente comprovada, outrossim, a majorante relativa ao tráfico interestadual (artigo 40, V, da Lei de Toxico), circunstância sequer impugnada via apelos, sem se ignorar que os próprios acusados admitiram a transposição de fronteira entre o Paraná e São Paulo a bordo da caminhonete repleta de entorpecente.

Quanto ao crime do Estatuto do Desarmamento, ponderese que o revólver calibre 38 marca Taurus, número de série 128384, foi submetido a exame pericial (fls. 360/364), apurando-se a respectiva eficácia, situação apta a confirmar a materialidade da infração penal prevista no artigo 14 da Lei nº. 10.826/03, na hipótese de perigo presumido ou de mera conduta (RT 822/427 e 837/645), pouco importando apurar a respeito da probabilidade de dano, mesmo porque suficiente “a ação ou omissão do agente e a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico” (cf. Júlio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado, 3ª ed. 2003, Atlas, pág. 142).

Num outro aspecto, já se decidiu que o delito em foco se caracteriza inclusive diante de arma desmuniciada (RT 819/565 e STJ, Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 10

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HC 147623/RJ), cabendo a observação apenas para corroborar a infração penal, porquanto o objeto estava “carregado” com cartuchos íntegros!

Consigne-se, ainda, que a conduta dos réus não se revela condizente com a intenção de entregar a arma à autoridade, algo incompatível com traficantes, servindo o armamento para garantir o sucesso do manuseio e comércio de drogas, daí a impossibilidade de se reconhecer a abolitio ou a extinção da punibilidade prevista no artigo 32 da Lei nº. 10.826/03.

A propósito, mutatis mutandis, decisão do Supremo Tribunal Federal, através da qual se assentou que “A mera possibilidade de entrega da arma de fogo, de uso permitido ou restrito, às autoridades policiais, conforme previsto no art. 32 da Lei nº 10.826/2003, não tem pertinência quando ausente prova de que o agente estava promovendo a entrega ou pelo menos tinha a intenção de entregar a arma de posse irregular” ( RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 114.970, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado 05-02-2013, grifei), situação idêntica à hipótese dos autos.

Outra decisão da mais Alta Corte corrobora tal norte (STF, RHC nº. 106.358), deparando-se, também, com a Súmula 513 do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005”, algo, aliás, inaplicável com relação ao porte.

No mais, não se cogita de reconhecimento de crime único ou absorção do porte de arma como “crime-meio” para a prática do crime de tráfico, cabendo observar que a majorante prevista no artigo 40, IV, da Lei nº. 11.343/2.006 contempla as hipóteses em que a mercancia espúria for praticada “com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”.

Vale notar que o legislador penal se utilizou da Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 11

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interpretação analógica, utilizando-se de fórmula casuística, com hipóteses exemplificativas (“violência, grave ameaça e emprego de arma de fogo”) que se enquadram numa cláusula genérica (“qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”).

Por isso, para o reconhecimento da majorante, não se exige o simples porte de arma de fogo, mas, sim, seu efetivo emprego como instrumento de intimidação no contexto da traficância, situação que, segundo crítica doutrinária, enseja difícil constatação e, via de regra, recomenda a incidência de condutas penais autônomas e mais gravosas: “Não nos parece ajustar-se essa causa de aumento aos delitos previstos nos arts. 33 a 37 que, por sua natureza, não são violentos, nem possuem formas típicas prontas para abrigar ameaça ou emprego de arma. É certo que traficantes de drogas podem ser violentos e agir dessa maneira, especialmente para evidenciar poder e disputar espaço com outros delinquentes. Ocorre que, havendo a distribuição de drogas em uma região, por exemplo, em que, concomitantemente, apreende-se com os infratores armas ilegais, deve incidir o Estatuto do Desarmamento, pois há figuras típicas específicas. E difícil seria supor que traficantes carregassem consigo armas legalizadas, com porte expedido pela Polícia Federal. Se, porventura, na disputa por um ponto de venda de drogas, traficantes trocam tiros, empregando violência ou causando lesões, devem responder por homicídio, tentativa de homicídio ou lesões corporais, mas jamais por tráfico com pena aumentada em virtude da circunstância prevista neste inciso III” (NUCCI, Guilherme de Souza, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas” - Vol. 1, 9ª ed. rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2015, pág. 390-391).

Conquanto destinado o porte de arma de fogo a assegurar eventual segurança no transporte do carregamento de drogas, tem-se que, no caso, as condutas decorrem de desígnios autônomos, devendo, assim, ensejar o concurso de crimes.

Diga-se, ainda a respeito, que os réus já se viram beneficiados com o reconhecimento do concurso formal entre os delitos, Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 12

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no caso resultando módico acréscimo de um sexto (1/6) sobre as reprimendas, sem se ignorar que a pretensão suscitada pela Defensoria Pública resultaria aumento mais expressivo das penas na terceira etapa do cálculo (aqui repisada a incidência da majorante relativa ao tráfico interestadual), quadro que, a rigor, não repercutiria nas reprimendas já fixadas em primeiro grau.

Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação dos réus é a providência que se impõe.

Convém notar que o julgador singular, ao dosar as penas, optou por apenas individualizar aquela atinente ao tráfico (conduta mais gravosa) para, ao final, aumentá-la diante do concurso formal com o crime de porte de arma, muito embora, a rigor, devesse a reprimenda pelo último delito ser também esmiuçada, especialmente para fins de cômputo do prazo prescricional (artigo 119 do Código Penal).

De toda forma, ausente impugnação das partes, não se depara com a existência de nulidade, cabendo assinalar que o acréscimo atrelado ao concurso formal, como se verá a seguir, importou aumento de pena inferior ao mínimo cominado ao delito do Estatuto do Desarmamento (que é de dois anos), sem se verificar a ocorrência de prejuízo, considerado o limite estabelecido pelo artigo 70, parágrafo único, do Código Penal.

Feita a ressalva, observa-se que as basilares atinentes ao tráfico foram fixadas acima do piso legal diante de circunstância desfavorável representada pela enorme quantidade de entorpecente, estipulando-se a reprimenda relativa a ELISANDRO um sexto (1/6) acima do mínimo cominado cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão com multa fixada no importe de quinhentos e oitenta e quatro (584) dias-multa, agora retificada para quinhentas e oitenta e três (583) diárias , enquanto aquela relativa a FLORIVALDO foi aumentada de um terço (1/3) a alcançar seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, mais seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa , justificado o incremento diferenciado

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com relação a tal denunciado em face de seus antecedentes criminais.

Sobre o assunto, não prosperam os questionamentos da Defensoria Pública para impugnar a reprimenda imposta ao réu de vasto passado criminal, cabendo destacar que, consoante folha de antecedentes observada a fls. 174/175, com informações complementadas pela certidão de fls. 291, FLORIVALDO ostenta três condenações pretéritas e definitivas por tráfico, duas delas já alcançadas pelo período depurador (relativas às execuções de nº. 01 e 02, processos sob os nºs. 7000064-38.2009.8.26.0045 e 7000065-23.2009.8.26.0045), sendo a última considerada para desvendar a recidiva específica (execução de nº. 03, atinente ao feito sob o nº. 7017643-07.2013.8.26.0482).

Pondere-se que as condenações mais remotas, justamente porque “atingidas” pelo quinquênio depurador (artigo 64, I, do Código Penal), não configuram reincidência, não podendo o decurso de tempo superior “aniquilar” os apontamentos para se analisar a “vida passada” do agente.

Ao contrário, a lei obriga o julgador a sopesar a condenação anterior no cálculo do “castigo”, sob pena de se conferir ao acusado tratamento idêntico àquele dispensado ao criminoso sem mácula pretérita, num evidente desprestígio ao princípio constitucional da individualização da reprimenda, servindo a majoração como forma de se conferir adequada repressão ao delito, de modo a tolher a persistência na senda delituosa.

“A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal, o que ocorreu na espécie.” (STJ, HC 410471/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 27-11-2017).

“Conforme entendimento desta Corte Superior, '... as Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 14

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condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem o reconhecimento dos maus antecedentes'. ( HC 413.693/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017)” (STJ, HC 443245/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 19-12-2019).

E, a despeito da pendência de análise de recurso representativo da controvérsia perante a Suprema Corte (Tema 150, RE 593.818, Relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO), recentes precedentes daquele Sodalício têm confirmado o entendimento há muito consolidado na jurisprudência pátria a respeito da possibilidade de se considerar a condenação atingida pelo período depurador, litteris: “A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior” (STF, RE1242441 AgR/PR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 19.12.2019).

Na hipótese dos autos, com maior razão, percebe-se que FLORIVALDO não se afastou da senda do crime depois de descontadas as penas atinentes aos títulos executivos mais remotos, vindo, assim, a ser novamente condenado por crime de idêntica natureza (condenação considerada para fins de recidiva), quadro apto a reforçar a necessidade de se considerar o passado desabonador do acusado, a revelar personalidade desajustada e completa ausência de absorção da terapêutica ministrada durante suas diversas “passagens” pelo cárcere, o que justifica majoração “diferenciada” do “castigo” em relação ao réu primário.

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De outra parte, o acréscimo atrelado à quantidade de entorpecente apreendida decorre de baliza preponderante estabelecida pelo artigo 42 da Lei de Toxico, cabendo considerar que a extensão do carregamento transportado (na hipótese perfazendo 62 tijolos de maconha, pesando 47,8kg ) recomendava até mesmo reprovação mais rigorosa da conduta de cada um dos réus, nada delineando o “exagero” sugerido pela Defensoria.

Diante de quantidade até menos expressiva de tóxicos, já se salientou que “As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do acusado acima do mínimo legal, em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas - 19,8 kg (dezenove quilos e oitocentos gramas) de maconha -, o que evidencia haverem atuado justamente em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, AgRg no HC 408476/MS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 06-6-2018).

Já na segunda fase da dosimetria, a reprimenda de ELISANDRO volveu ao piso legal, porquanto aplicada a atenuante representada pela confissão, enquanto aquela atinente a FLORIVALDO foi acrescida de um sexto (1/6) em virtude do apontamento indicado para delinear a recidiva, alcançando sete (7) anos, nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão (corrige-se, de ofício, equívoco verificado na decisão de primeiro grau, que havia estipulado a sanção corporal do tráfico para tal acusado em sete anos, nove meses e vinte dias de reclusão), com multa no importe de setecentos e setenta e sete (777) dias-multa.

Na hipótese, mais uma vez, viram-se os réus beneficiados, isso porque a confissão de ELISANDRO em nada contribuiu para a elucidação da verdade real, procurando tal agente, a todo custo, isentar o comparsa de responsabilidade pelo ilícito, sem se ignorar, ainda, a incompatibilidade entre a circunstância prevista no artigo 65, inciso III, d, do Código Penal e a prisão em flagrante (STF, HC 101861/MS; HC 108148/MS; HC 102002/RS; Recurso Ordinário em HC 133.276/SP).

Ressalva-se, ainda, o aumento “mínimo” empregado Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 16

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diante da reprimenda de FLORIVALDO e que, obviamente, não se compatibiliza com a reincidência específica , algo impossível de ser revisto diante do reclamo exclusivo da Defesa.

Agora, na derradeira etapa do cálculo, as reprimendas foram aumentadas de um sexto (1/6) diante da majorante relativa ao tráfico interestadual, alcançando nove (9) anos e vinte e seis (26) dias de reclusão (em lugar de nove anos, um mês e oito dias), mais novecentos e seis (906) dias-multa para FLORIVALDO e cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, com multa de quinhentas e oitenta e três (583) diárias no que tange ao coacusado ELISANDRO (aqui mais uma vez retificada a pecuniária imposta no patamar de quinhentos e oitenta e quatro diárias).

Acertadamente, deixou-se de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, algo sequer impugnado pela Defensoria Pública diante de FLORIVALDO, considerados os óbices representados pelos antecedentes desabonadores e reincidência, mormente por se tratar de títulos decorrentes de delitos de idêntica natureza.

Já quanto ao corréu ELISANDRO, ao reverso do sustentado pelo Defensor, observa-se que tal agente não teve a situação agravada em virtude das circunstâncias pessoais relativas ao codenunciado, anotando o julgador singular apenas a comparsaria com traficante de longa data para corroborar a conclusão sobre a estreita vinculação do agente primário com a atividade ilícita.

De toda forma, pondere-se que a transposição de fronteiras entre Estados e a aquisição de arma de fogo para garantir a “segurança” do transporte do enorme carregamento de tóxico (alcançando mais de 47kg de maconha na forma de tijolos, volte-se a dizer) são peculiaridades que, por si, evidenciam que ELISANDRO fazia parte de organização bem estruturada e voltada ao tráfico de drogas, a inviabilizar a aplicação do redutor, concebido para beneficiar o pequeno e “esporádico” traficante, condição diversa dos denunciados.

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Diante de situação ainda menos gravosa, já se decidiu que não haveria constrangimento ilegal na negativa de aplicação do “privilégio” diante da maior reprovabilidade da conduta “consubstanciada não apenas na vultosa quantidade de entorpecente apreendido - 9,200 quilogramas de maconha -, mas em especial, pelo fato de a paciente estar engajada em esquema de tráfico interestadual de drogas entre fronteiras, concluíram que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do tráfico privilegiado” (STJ, AgInt no HC 458362/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 25-3-2019 ).

Aliás, como já se assentou, “o emprego de arma de fogo na atividade de tráfico inviabiliza a redução da pena, na medida em que revela nítido traço de organização e de outras atividades criminosas” (STJ, HC 181400/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE).

Ainda a respeito, importante dizer que a jurisprudência, de forma pacífica, tem aceitado a consideração da quantidade de tóxicos também para corroborar a conclusão sobre a dedicação perene do agente à traficância, de sorte a obstar a incidência da causa de diminuição aventada.

Irracional seria desprezar o elevado volume de entorpecente para análise da questão atinente ao privilégio, mormente porque somente pessoa profundamente enfronhada no “mundo do crime” e galgada a degrau de destaque em organização criminosa pode obter tal quantidade de droga.

Modernas decisões devem ser colacionadas, pontuandose que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).

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Outros precedentes ditam a remansosa e moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito ( AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema Corte idêntica e racional percepção.

“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da Republica, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” ( HC 122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo ou destaque no original).

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“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa ( RHC nº 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015), exatamente como ocorre nos autos, solução repetida pelo Excelso Pretório em várias e recentes oportunidades (STF, HC 128.602/MT, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 08-8-2016).

Finalmente, em razão do concurso formal reconhecido, aplicou-se apenas a reprimenda do delito mais gravoso (tráfico), acrescida de um sexto (1/6), de modo a perfazer a sanção corporal definitiva de dez (10) anos e sete (7) meses de reclusão para FLORIVALDO (em lugar de dez anos, sete meses e dezenove dias) e seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão quanto ao apelante ELISANDRO.

Com relação às pecuniárias, anota-se não ter a sentença observado a regra prevista no artigo 72 do Código Penal, o que também se retifica nesta oportunidade, acrescendo-se à pena final do tráfico o correspondente à multa “mínima” para o crime de porte ilegal de armas (no patamar de dez dias-multa), alcançando-se, destarte, novecentas e dezesseis (916) diárias para FLORIVALDO e quinhentos e noventa e três (593) dias-multa diante de ELISANDRO.

De resto, o regime fechado para início de cumprimento das corporais é o único adequado diante do quadro negativo antes reportado e, ainda, em face da majorante reconhecida com relação ao tráfico e seu concurso com o crime de porte de arma (no caso denotando estrutura bem organizada para transporte interestadual de elevadíssima quantidade de tóxico), algo inconciliável com retiro menos severo (artigos 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, combinados com o artigo 42 da Lei nº. 11.343/06).

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Providência mais branda ensejaria sentimento de impunidade e incentivaria a prática de crime que há muito atormenta a população, decorrendo o retiro pleno, igualmente, da maior severidade decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5º, XLIII).

Isso, destaque-se, não representa mera opinião do julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável ( transporte de mais de 47kg de maconha na forma de tijolos, entre Estados da Federação ), sem se ignorar o cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.

Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC 103011/RN, 2ª T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).

Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, impondo colacionar precedente do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual “a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).

“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 01-10-2015).

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De igual forma, “É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifou-se).

“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG, grifei).

“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial” (STJ, HC 91822/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).

Variegados pronunciamentos das Cortes Superiores não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016; HC 360552/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório ( STF , HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 22

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Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).

No que tange ao denunciado FLORIVALDO, importante pontuar, ainda, que, “Tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas c, do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 15-12-2011, com farta citação de julgados e doutrina).

Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1º volume, 6ª edição, 1.991, Atlas, pg. 245), ensinamento sufragado por lição de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1º volume, Saraiva, 12ª edição, pg. 460).

Por outro lado, inadmissível a alteração do regime prisional com fulcro no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto, mesmo diante do abatimento do período de prisão cautelar, deparar-se-ia com reprimenda superior a quatro (4) anos de reclusão, quadro que, associado às circunstâncias adversas antes reportadas, determina a imposição do retiro pleno (sobretudo diante de FLORIVALDO, que é reincidente).

“Ainda que descontado o tempo de prisão provisória, a presença de circunstância judicial desfavorável e o quantum da pena justificam a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP. Precedentes” (STJ, AgRg no HC 502333/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 03-6-2019 ).

De qualquer forma, com a expedição das guias de recolhimento provisórias (fls. 533/534 e 535/536), possibilitou-se ao juiz da execução, desde logo, a análise de eventuais benefícios próprios da fase executória do julgado, nada justificando a indevida antecipação de Apelação Criminal nº 0000280-17.2017.8.26.0570 VT 14.503 23

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benesses previstas na LEP, quando também serão apreciadas as condições subjetivas indispensáveis a eventual promoção de regime.

Para concluir, diante do quadro adverso e recidiva apontados, tem-se como incogitáveis a substituição das corporais por restritivas de direitos e a imposição de “sursis”, além do montante das corporais impostas (bastante superior a quatro anos de reclusão) igualmente tornando inimaginável a aplicação de qualquer dos benefícios em pauta (artigos 44, incisos I, II e III e § 3º, e 77, caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).

À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS defensivos, de modo a retificar, de ofício, as reprimendas estipuladas em primeiro grau, de modo a reajustar a sanção de FLORIVALDO MESSIAS DE SOUZA para dez (10) anos e sete (7) meses de reclusão e novecentas e dezesseis (916) diárias, com a pecuniária relativa ao corréu ELISANDRO DA SILVA agora estipulada em quinhentos e noventa e três (593) dias-multa, confirmada a carcerária diante de tal acusado, mantendo-se, no mais, a sentença impugnada.

Comunique-se.

FARTO SALLES

Relator

(ASSINATURA ELETRÔNICA)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/813822975/apelacao-criminal-apr-2801720178260570-sp-0000280-1720178260570/inteiro-teor-813822990