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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 20083426820208260000 SP 2008342-68.2020.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000118902

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2008342-68.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são pacientes ALLAN GOMES FELIX e NICKSON DA SILVA DE OLIVEIRA e Impetrante JOSÉ HENRIQUE QUIROS BELLO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.

NEWTON NEVES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº : 41583

H.C. Nº : 2008342-68.2020.8.26.0000

COMARCA : SÃO PAULO

IMPTE....: JOSÉ HENRIQUE QUIROS BELLO

PACIENTES: ALLAN GOMES FÉLIX E NICKSON DA SILVA DE OLIVEIRA

HABEAS CORPUS Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Análise sob o enfoque das Leis n.º 12.403/11 e 13.964/19 Pacientes presos pela prática de furto qualificado Prisão em flagrante quando em cumprimento de pena Pacientes reincidentes - Análise cuidadosa e individualizada da conduta dos pacientes que demonstra ser a prisão necessária e adequada ao particular caso dos autos - Precedentes do STF e STJ -Excepcional prisão preventiva necessária para a garantia da ordem pública Presença de requisito da prisão preventiva que afasta a liberdade provisória Ordem denegada (voto n.º 41583).

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Allan Gomes Félix e Nickson da Silva de Oliveira, alegando o impetrante, em síntese, que os pacientes sofrem constrangimento ilegal por ato do Juízo que manteve a prisão processual, convertendo o flagrante formalmente lavrado em prisão preventiva.

Defende que a decisão carece de fundamentação idônea quanto à necessidade da prisão processual, além de não estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar, culminando por pedir a concessão da ordem para que possam os pacientes responder ao processo em liberdade.

A liminar foi indeferida (fls. 27/28).

As informações foram prestadas (fls. 31).

A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a denegação da ordem (fls. 35/41).

É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.

Os pacientes foram presos em flagrante e denunciados como incursos no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso IV, do CP, porque no dia 22/01/2020, por volta das 2h, na Rua Sábbado D´Angelo, n.º 478, nesta capital, agindo em concurso de agentes subtraíram, para eles, durante o repouso noturno, oito carteiras de maços de cigarros pertencentes à Padaria Nova Mania.

A denúncia narra que os pacientes, por meio não apurado, entraram na Padaria Nova Mania e subtraíram as oito carteiras de maços de cigarros, fugindo a seguir.

Policiais militares em patrulhamento foram acionados via COPOM acerca de indivíduos que teriam invadido um comércio, foram ao local e avistaram os pacientes, já no telhado, fugindo, de modo que ambos foram detidos e em um saco plástico preto próximo ao telhado da padaria foram recuperadas as carteiras de cigarros subtraídas.

Mediante busca pessoal, com Allan foram apreendidas duas chaves mixas e uma chave pertencente ao VW Fox, placas ERB-7591/SP, que estava estacionado perto do estabelecimento. Com Nickson os policiais apreenderam três aparelhos de telefone celular, um da marca Apple e dois da marca Samsung.

Em vistoria no VW Fox, os policiais

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encontraram uma chave de fenda e um martelo, que Allan alegou que permaneciam em seu veículo, sem apresentar maiores esclarecimentos. Ainda, disse que o carro pertencia à sua esposa, embora esteja registrado em nome de terceiros.

Os pacientes foram presos em flagrante e conduzidos à Delegacia de Polícia, onde o representante da vítima, Joaquim Silva, confirmou a propriedade das carteiras de maços de cigarros apreendidos, esclarecendo que não houve arrombamento no imóvel e que não há danos no local.

Questionados, os pacientes permaneceram em silêncio.

No âmbito do art. 310, do CPP, em audiência de custódia foi convertida a prisão em flagrante em preventiva, calcado pelo Juízo que há “DUPLA REINCIDÊNCIA por roubo e furto de ambos os indiciados e, ainda, maus antecedentes por receptação por parte de Allan” (fls. 20/23).

Diante deste contexto, a ordem deve ser denegada.

A Lei n.º 12.403/11 trouxe medidas cautelares que complementam a efetivação da prisão processual como exceção, em consonância com a constitucional previsão da presunção de inocência (Constituição da República, art. , LXVI 1).

O Título IX do CPP prevê medidas 1 Art. , LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”

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cautelares diversas da prisão processual, conferindo ao magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da excepcional prisão cautelar sem que se imponha a segregação provisória antes do trânsito em julgado de eventual condenação (CR, art. , incisos LXI, LXIII, LXIV, LXV e LXVI 2).

Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos, que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR): relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312, CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Permanece vigente e plenamente aplicável a prisão preventiva se atendidos os requisitos do art. 312, do CPP 3 , se presente justa causa e acaso não tenha o agente praticado fato típico sob excludente

2 CR: “ Art. omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” (destaquei).

3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

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de ilicitude (art. 314, do CPP 4), possível, ainda, nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP 5 .

Nos termos do art. 315, § 1º, do CPP, com redação conferida pela Lei n.º 13.964/19, “na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

E conforme o art. 315, § 2º, do CPP, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos

4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”

5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”

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determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

A redação do art. 315, § 2º, do CPP, conferida pela Lei n.º 13.964/19, guarda plena sintonia com o claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é expressão da vontade do povo manifestada através de seus representantes democraticamente eleitos para compor o Poder Legislativo.

Revela, ademais, positivação da jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores, que de há muito já não vinha admitindo a imposição da restrição da liberdade de locomoção do ser humano com base na gravidade em abstrato do delito ou calcada em jargões e expressões genéricas, tais como a repercussão social do delito praticado, a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições 6 .

Neste quadro, para o decreto da prisão

cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias

concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da

empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e

adequação da excepcional medida, estudo este pautado

pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente

à ação criminosa.

6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel.

Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2ª Turma, HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz

Fux, j. 24/02/15; STF, 2ª Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF, HC 110.132/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2ª Turma, HC

92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5ª Turma, Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6ª Turma, Rel. Min, Rogerio

Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19; STJ, 6ª Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6ª Turma, Rel. Ministro

Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.

06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6ª Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ,

HC 391.534/PI, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 1º/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis

Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 06/08/15; STJ, HC

296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6ª

Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5ª Turma, Rel. Min.

Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.

06/09/11.

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No caso dos autos, verifica-se que cuidou o Juízo de fundamentar, atento às características pessoais dos flagrados e à empreitada criminosa, sob a ótica da disciplina legal, que a excepcional prisão preventiva revela-se necessária e adequada à garantia da ordem pública, já que embora o delito não envolva violência ou grave ameaça à pessoa, foram os pacientes flagrados pela prática de furto cometido em comparsaria e durante a madrugada, quando os pacientes estavam cumprindo pena pela prática de delitos outros, mesmo depois de terem Allan e Nickson já experimentado condenações criminais por roubo e furto.

Deste quadro, emerge que os pacientes, em liberdade, representariam risco à ordem pública face à concreta e real possibilidade de, se soltos, tornarem a delinquir.

Nesse sentido: “Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos” (STF, HC 113.189/RS j. 02/04/13).

“Na espécie, a manutenção da prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada em fatos concretos, a indicar a necessidade da custódia cautelar do paciente, para garantia da ordem pública, a fim de evitar a reiteração delituosa, eis que o paciente é reincidente, já tendo sido condenado por furto qualificado, tendo sido preso em flagrante delito, convertida a custódia em

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preventiva, quando se encontrava cumprindo pena.” (STJ, AgRg no HC 259.280/MG, j. 07/03/2013).

“A garantia da ordem pública, para fazer cessar a reiteração criminosa, é fundamento suficiente para a decretação e manutenção da prisão preventiva, quando se constata que o paciente é duplamente reincidente em crime grave contra o patrimônio, além de possuir extensa folha de antecedentes criminais, circunstâncias que revelam a sua propensão a atividades ilícitas, demonstrando a sua periculosidade e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.” (STJ, HC 250.947/MG, j. 16/04/13).

“Aponta-se, ainda, a imprescindibilidade da prisão para fazer cessar a reiteração criminosa, pois consta dos autos que o paciente seria reincidente, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas, demonstra sua periculosidade e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir” (STJ, HC 237.875, j. 09.04.13).

Presentes os requisitos da prisão preventiva, insuficientes se revelam as medidas cautelares diversas da prisão.

Assim, extraordinariamente pelo caso dos autos, de rigor a manutenção da prisão processual até o desfecho do processo ou até superveniente cessação dos fundamentos que a sustentam (art. 316, do CPP), dado o caráter rebus sic stantibus inerente a esta modalidade de prisão.

Pelo exposto, denega-se a ordem.