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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 20130307320208260000 SP 2013030-73.2020.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000118874

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2013030-73.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é impetrante EDUARDO ANDRADE BERTI e Paciente PAULO RICARDO FREITAS GUILHERME DE CARVALHO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem para outorgar a liberdade provisória ao paciente, mediante imposição das medidas do art. 319, I e IV, do CPP, mantida a decisão liminar. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.

NEWTON NEVES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº.: 41590

H.C. Nº.: 2013030-73.2020.8.26.0000

COMARCA..: ARAÇATUBA

IMPTE....: EDUARDO ANDRADE BERTI

PACIENTE.: PAULO RICARDO FREITAS GUILHERME DE CARVALHO

HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.º 12.403/11 e n.º 13.964/19 Paciente preso em flagrante com 42 porções totalizando 34,3g de cocaína - Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva - Liberdade provisória concedida Liminar deferida - Ordem concedida -(Voto n.º 41590).

Cuida-se de pedido de habeas corpus impetrado em favor de Paulo Ricardo Freitas Guilherme de Carvalho, alegando o impetrante, em síntese, sofrer o paciente constrangimento ilegal por ato do Juízo que manteve a prisão processual, convertendo o flagrante formalmente lavrado em prisão preventiva.

Sustenta a falta de fundamentação da decisão alvejada por se valer de termos genéricos e hipotéticos, bem como não estarem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.

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ordem, com antecipação liminar, para que possa a paciente possa responder ao processo em liberdade, impondo, se necessário, medidas cautelares alternativas à prisão processual.

A liminar foi deferida, mediante imposição das medidas cautelares do art. 319, incisos I e IV, do CPP (fls. 27/29).

As informações foram prestadas (fls. 33/34).

A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a denegação da ordem (fls. 39/41).

É o relatório.

A ordem deve ser concedida.

O paciente foi preso em flagrante e indiciado pela prática do crime de tráfico de drogas porque no dia 19/01/2020 foi surpreendido por policiais com 42 pinos totalizando 34,3g de cocaína (fls. 17 e 18).

No âmbito do art. 310, do CPP, em audiência de custódia foi reconhecida a legalidade da prisão em flagrante e mantida a custódia cautelar, convertida a prisão em flagrante em preventiva porque “o tráfico ilícito de drogas, além de trazer intranquilidade social, de abalar a ordem pública e de produzir efeitos nefastos a usuários e à sociedade, constituindo atualmente um dos flagelos da humanidade, é responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem no nosso país, inferindo-se periculosidade

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social diferenciada de quem o pratica, perturbadora da ordem pública e da paz social, e a séria possibilidade de que, solto, volte o agente a cometer infrações penais, o que torna fundado o receio de reiteração delitiva, autorizando a prisão preventiva, a bem da garantia da ordem pública, cujo conceito não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face dos sérios problemas que poderão advir da permanência dos autuados [sic] em liberdade” (fls. 19/22).

Diante desse contexto, deve a ordem ser concedida.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do habeas corpus nº 104.339/SP, em 10.05.2012 decidiu pela inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória aos processados pelo crime de tráfico de entorpecente. Ou seja, e em outras palavras, decidiu que cabe liberdade provisória também aos presos e processados pelo crime de tráfico de entorpecente. Assim, “tollitur quaestio”, ficando superado o entendimento até então mantido por este relator em processos onde debatido esse tema curvando-me, democraticamente, à nova orientação pretoriana.

Cumpre, agora, somente analisar se, no caso em concreto, possível é a concessão da liberdade provisória ao paciente ou se mantida deve ser a decisão do Juízo que converteu a prisão em flagrante

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em prisão preventiva.

A Lei n.º 12.403/11 trouxe medidas cautelares que complementam a efetivação da prisão processual como exceção, em consonância com a constitucional previsão da presunção de inocência (Constituição da República, art. , LXVI 1).

O Título IX do CPP prevê medidas cautelares diversas da prisão processual, conferindo ao magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da excepcional prisão cautelar sem que se imponha a segregação provisória antes do trânsito em julgado de eventual condenação (CR, art. , incisos LXI, LXIII, LXIV, LXV e LXVI 2).

Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos, que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR): relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312, CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao

1 Art. , LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”

2 CR: “ Art. omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” (destaquei).

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flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Permanece vigente e plenamente aplicável a prisão preventiva se atendidos os requisitos do art. 312, do CPP 3 , se presente justa causa e acaso não tenha o agente praticado fato típico sob excludente de ilicitude (art. 314, do CPP 4), possível, ainda, nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP 5 .

Nos termos do art. 315, § 1º, do CPP, com redação conferida pela Lei n.º 13.964/19, “na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

E conforme o art. 315, § 2º, do CPP, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua 3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”

5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”

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incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

A redação do art. 315, § 2º, do CPP, conferida pela Lei n.º 13.964/19, guarda plena sintonia com o claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é expressão da vontade do povo manifestada através de seus representantes democraticamente eleitos para compor o Poder Legislativo.

Revela, ademais, positivação da jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores, que de há muito já não vinha admitindo a imposição da restrição da liberdade de locomoção do ser humano com base na gravidade em abstrato do delito ou calcada em jargões e expressões genéricas, tais como a repercussão social do delito praticado, a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições 6 .

Neste quadro, para o decreto da prisão

cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias

concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da

empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e

adequação da excepcional medida, estudo este pautado

pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente

à ação criminosa.

6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 18/08/15; STF, HC 126.815, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, j. 04/08/15; STF, 2ª Turma, HC

127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/02/15; STF, 2ª Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF, HC

110.132/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2ª Turma, HC 92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6ª Turma, Rel. Min, Rogerio Schietti Cruz, j.

10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19; STJ, 6ª Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6ª Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j.

06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 06/02/18; STJ, RHC

90.650/MG, 6ª Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ, HC 391.534/PI, 6ª

Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião

Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.

1º/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 06/08/15; STJ, HC 296.543/SP, Rel. Min.

Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião

Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.

18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 06/09/11.

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No caso dos autos, não prevalece a decisão atacada, eis que calcada na gravidade em abstrato do delito.

A decisão está desprovida de elementos concretos, relativos à pessoa do réu e extraídos da empreitada criminosa, indicativos de sua periculosidade, a tornar a prisão preventiva como necessária para a garantia da ordem pública (art. 315, § 1º, do CPP).

Além disso, claramente invoca motivos que se prestariam a justificar, indistinta, objetiva e automaticamente a conversão da prisão em flagrante em preventiva a todos aqueles que forem autuados pela prática do tráfico de drogas, em afronta ao disposto no art. 315, § 2º, inciso III, do CPP.

O paciente, nascido em 07/09/2000, é primário (fls. 15/16).

Além disso, do estudo da empreitada criminosa não emergem elementos indicativos de que a prisão é necessária e adequada para a garantia da ordem pública, sobretudo diante da primariedade do agente e da quantidade de entorpecente com ele apreendido (33,4g de cocaína, fracionada em 42 porções).

Confira-se: “Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou qualquer motivação concreta e individualizada apta a justificar a necessidade e a

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imprescindibilidade da segregação. 4. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de quaisquer elementos concretos que indicassem a necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea para justificar a medida extrema, notadamente diante da pequena quantidade de substância entorpecente apreendida (17,8 gramas de cocaína e 13,9 gramas de maconha) e das condições pessoais favoráveis ao paciente. Constrangimento ilegal configurado. 5. As condições subjetivas favoráveis ao paciente, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, como ocorre no caso em apreço” (STJ, HC 530097/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19 ).

No mesmo vetor: “Ao converter o flagrante em prisão preventiva, o Juízo singular considerou haver indícios de que os acusados praticavam o comércio ilegal de drogas no momento de sua prisão. Todavia, a despeito de citar o registro de condenação pretérita em desfavor de um dos réus, não descreveu, de modo concreto, a presença de notícias da possibilidade de reiteração delitiva por parte dos ora recorrentes. 3. Ademais, não foi apreendida quantidade elevada de entorpecentes com os autuados (17 g de maconha e 9 g de cocaína), circunstâncias que, como dito no parecer ministerial, reforçam a ausência de elementos concretos a justificar a custódia provisória. 4. Recurso provido para tornar sem efeito a decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar caso efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP”

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(STJ, RHC 115.428/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/09/19 ).

Ainda: “No caso, as instâncias ordinárias não consignaram argumentos idôneos e suficientes à determinação e posterior manutenção da reprimenda cautelar, pois basearam a necessidade da medida extrema na suposta elevada quantidade de droga apreendida, -o que não pode ser considerado, pois foram apreendidos 21,g de cocaína e 42,1g de maconha-, e no fato de o crime ter sido praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, deixando, todavia, de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Acusado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 4. A circunstância de o delito ter sido supostamente praticado nas imediações de estabelecimento de ensino não legitima, por si só, a decretação da segregação cautelar, considerando-se, ainda, a pequena quantidade de droga apreendida - 21,g de cocaína e 42,1g de maconha -, bem como as condições pessoais favoráveis do Recorrente. Em observância ao binômio proporcionalidade e adequação, impõe-se a revogação da custódia preventiva. 5. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, provido para determinar a soltura do Recorrente, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada” (STJ, RHC 114.760/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19 ).

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quando demonstrado que insuficiente é a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, em razão do caráter subsidiário da prisão processual (art. 282, § 6º, do CPP), firmado pelo Supremo Tribunal Federal que “a prisão preventiva somente se justifica na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso, seja alcançado idêntico resultado acautelatório” (HC 126.815, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, j. 04/08/15).

E sob a ótica da necessidade da custódia cautelar, bem como da natureza subsidiária da prisão preventiva (art. 282, § 6º, do CPP), suficiente se mostra a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, consistentes no comparecimento periódico em Juízo, para justificar suas atividades, mantendo atualizado endereço onde possa ser encontrado para intimações, compromisso de comparecimento aos atos do processo para os quais for intimado e proibição de se ausentar da Comarca sem autorização judicial (art. 319, I e IV, do CPP), ciente o paciente de que o descumprimento das medidas impostas pode ensejar o decreto da prisão preventiva, com fundamento no art. 312, parágrafo único, do CPP.

Deste modo, por revestir-se a decisão alvejada de indícios de ilegalidade, impõe-se a concessão da ordem.

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concedo a ordem para outorgar a liberdade provisória ao paciente, mediante imposição das medidas do art. 319, I e IV, do CPP, mantida a decisão liminar.

Newton Neves

Relator