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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10049734020188260619 SP 1004973-40.2018.8.26.0619 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000115814

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1004973-40.2018.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante INSTITUTO DE PREV. DO SERV. PÚBL. MUN. DE TAQUARITINGA, é apelado ROBERTO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2020.

FERMINO MAGNANI FILHO

relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 28419

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1004973-40.2018.8.26.0619

FORO DE ORIGEM: TAQUARITINGA

APELANTE (S): INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE TAQUARITINGA

APELADO (S): ROBERTO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA

REMESSA NECESSÁRIA

PRELIMINAR Ilegitimidade passiva Inocorrência O Instituto de Previdência possui legitimidade para figurar no pólo passivo, a autarquia destinatária de contribuição Preliminar rejeitada.

PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO Inocorrência

Relação jurídica de trato sucessivo sujeita unicamente à prescrição quinquenal de que trata a Súmula 85 do STJ

Preliminar rejeitada.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Pretensão à devolução de contribuição previdenciária realizada sobre horas extras não incorporáveis Possibilidade Administração Municipal que fez incidir contribuição previdenciária sobre a base de cálculo de horas extras Conduta da Prefeitura divorciada da Constituição Federal Posterior edição da Lei Municipal nº 4.029/2013 excluindo a incidência da dita contribuição sobre as horas extras, com opção ao servidor para recolher sobre tal valor Repetição da contribuição ilegal, com observância à prescrição quinquenal

Apelação autárquica e remessa necessária não providas.

LEI FEDERAL Nº 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS

Exegese do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 Tema 810 do STF.

Vistos.

Apelação tempestiva interposta pelo Instituto de

Previdência do Servidor Público Municipal de Taquaritinga contra r.

sentença do digno Juízo da 1ª Vara da Comarca local (fls 263/271), que

julgou parcialmente procedente ação ajuizada por Roberto Carlos Alves

de Oliveira. Demanda cujo objeto consistia na declaração de

impossibilidade de desconto da contribuição previdenciária sobre a

Gratificação de Representação, horas extras, diárias, diferença salarial,

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terço de férias e abonos, com a repetição dos valores pagos a maior dentro do lustro prescricional.

Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) ilegitimidade passiva do Instituto de Previdência, sob fundamento de não ser ele o responsável pelos descontos; b) prejudicial de prescrição do direito do autor; c) princípio da solidariedade, a justificar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas reclamadas; d) autonomia municipal para gerir seus regimes de previdência; e) falta de opção do autor para excluir as verbas da base de cálculo, quando teve oportunidade (fls 274/285).

Apelo respondido (fls 287/291).

É o relatório.

1- De início, considero interposta a remessa necessária.

No caso em tela a sentença condenatória é ilíquida, devendo ser efetuada a consolidação dos valores devidos, incluindo-se a correção monetária. Teresa Arruda Alvim Wambier, em obra coletiva, ensina que a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for certa e líquida. Aliás, o § 3º do art. 496 do CPC vale-se expressamente da expressão “valor certo e líquido”. Sendo ilíquida a sentença, não é possível dispensar a remessa necessária (Súmula do STJ, 490). O enunciado 490 da Súmula do STJ refere-se ao valor de sessenta salários mínimos, que era previsto no CPC/1973. O entendimento mantém-se; alteram-se apenas os limites legais (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 1ª edição, página 1261, Revista dos Tribunais, 2015).

2- Quanto à legitimidade passiva, não basta a existência do vínculo material entre o servidor público com a Municipalidade e/ou

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com o órgão previdenciário local, mas sim, como pontua Cândido Rangel Dinamarco, sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou o patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa (Instituições de Direito Processual Civil, volume II, 6ª edição, página 313, item 545, Malheiros, 2009).

É fato que a Prefeitura assumiu a responsabilidade pela retenção mensal da contribuição previdenciária, ao passo que o Instituto Previdenciário deve figurar no pólo passivo por se tratar de autarquia com personalidade jurídica, administração e recursos próprios.

Sendo a apelante a responsável pela gestão dos valores recebidos pela contribuição recolhido dos servidores, é na sua esfera jurídico-patrimonial que influem as decisões tomadas neste processo.

Rejeito a preliminar.

3- Prescrição não consumada.

Esta demanda envolve relação jurídica de trato sucessivo. Hipótese tratada na Súmula 85, do Eg. Superior Tribunal de Justiça, inclusive com ressalva à prescrição parcelar: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Interpretação que se coaduna ao disposto no artigo 3º do Decreto 20.910/32, assim redigido: Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo

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presente Decreto.

4- Roberto Carlos Alves de Oliveira, servidor público do Município de Taquaritinga desde 1999, reclama da incidência de descontos de natureza previdenciária lançados no seu envelope de proventos sobre a Gratificação de Representação, horas extras, diárias, diferença salarial, terço de férias e abonos, verbas que não compõem os proventos de aposentadoria. Requereu a cessação dos descontos sobre tais verbas e a devolução dos valores pagos a maior dentro de período prescricional.

A sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes para declarar a ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, conforme fundamentado acima. Ainda, condeno os requeridos, solidariamente, a restituírem à parte autora os valores correspondentes à incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, observando-se a prescrição quinquenal (fls 270).

5- A contribuição previdenciária foi estabelecida pela Carta Federal de 1988, significando que o regime nele previsto tem caráter contributivo, obrigatório e solidário.

Desse modo, a contribuição de todo o funcionalismo público constrói um fundo utilizado pela seguridade social para cumprir com as obrigações relativas ao pagamento das aposentadorias e outros benefícios.

Esta repartição conglomera os servidores ativos e inativos para fins de possibilitar o custeio do sistema de seguridade social, mediante pagamento compulsório de contribuições previdenciárias.

Por isso o regime garante o direito à aposentadoria nos

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seguintes termos do texto constitucional:

Artigo 40 - Aos servidores de cargo efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201 1 , na forma de lei.

A exegese dos dispositivos constitucionais demonstra que a contribuição previdenciária deve incidir sobre os ganhos percebidos pelo servidor, a qualquer título, desde que sejam habituais e incorporáveis à remuneração, integrando os proventos de aposentadoria.

O artigo 149, § 1º, da Constituição Federal, permitiu que os Estados, Municípios e Distrito Federal, instituíssem a contribuição de seus servidores.

No caso concreto, o artigo 52 da Lei Municipal nº 4.029/2013, que reestruturou o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores local e estabeleceu o seguinte:

Art. 52 - As contribuições previdenciárias de que tratam os incisos I e II do art. 51 serão de 22% e 11%, respectivamente, incidentes 1 Artigo 201 da Constituição Federal: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei, a:

§ 11 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

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sobre a totalidade da remuneração de contribuição.

§ 2º - Entende-se como remuneração de contribuição o valor constituído pelo subsídio ou o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou outras vantagens, excluídas:

XI - as horas-extras;

§ 3º - O segurado ativo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, nos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade, e nas horas extras para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento nos arts. 61, 62, 63, 64 e 87, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 5º do art. 82.

Como se vê pelo § 3º, o servidor poderá optar por excluir as horas extras da base de cálculo da contribuição previdenciária. Poderá. O que é diferente de deverá, como sustenta a Municipalidade. Tampouco a lei conferiu prazo peremptório para a opção, de modo que não se pode, por interpretação extensiva, reduzir os direitos do autor.

Assim, patente o dever de restituir as contribuições previdenciárias ilegalmente descontadas.

6- Assentada que está a condenação fazendária, resta definir os critérios de incidência dos juros legais e da correção monetária em condenação judicial, consoante o artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97 com a redação que lhe foi dada pela de nº 11.960/2009.

Assunto tormentoso esse conhecido Tema 810 dada a insegurança transmitida pelas Cortes Superiores.

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O Supremo Tribunal Federal já havia decidido em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

E no que concerne à atualização monetária, ficou determinado que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal determinou o uso do IPCA-E tanto na correção monetária dos precatórios quanto nas condenações judiciais da Fazenda Pública, para evitar qualquer lacuna sobre a matéria e para guardar coerência com as decisões do STF na Questão de Ordem nas

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ADIs 4357 e 4425.

Era o que tínhamos, e como vínhamos decidindo, até o dia 25/09/2018, quando todas as Cortes de Segundo Grau foram cientificadas de decisão monocrática proferida no dia 24/09/2018 pelo Ministro Luiz Fux, relator do recurso de Embargos de Declaração interposto nos autos do Recurso Extraordinário nº 870947/SE, assim redigida: Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, § 1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF.

Concorde-se ou não co'a solução pretoriana, Brasilia locuta est, causa finita est. Fundamental estabelecermos a segurança jurídica que se pretende da jurisprudência dessa Corte Constitucional. Resultado já publicado, tem natureza oponível erga omnes e vinculativo (mas ainda que assim não fosse, valeria a ata publicada no dia 18/10/2019, apud Reclamações nºs 15.971/SE, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 14/08/2013, e 3.632-AgR, relator Ministro Eros Grau, DJe 18/08/2006).

Por meu voto, nego provimento à apelação autárquica e à remessa necessária. Os índices e critérios de cálculo tanto da correção monetária quanto dos juros legais nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 810.

FERMINO MAGNANI FILHO

Desembargador Relator