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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/02/2020
Julgamento
31 de Outubro de 2013
Relator
Alves Braga Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10015380320178260099_b8f44.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000144367

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001538-03.2017.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados FERNÃO DIAS DA SILVA LEME, MOUFID BACHIR DOHER, HUGUETTE THEODORO DA SILVA e EMBALIXO - EMPRESA BRAGANTINA DE VARRIÇAO E COLETA DE LIXO LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 29 de fevereiro de 2020.

ALVES BRAGA JUNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto 12959

Apelação 1001538-03.2017.8.26.0099 LCA (digital)

Origem 3ª Vara Cível do Foro de Bragança Paulista

Apelante Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelado Fernão Dias da Silva Leme e Outros e Embralixo Empresa Bragantina de

Varrição e Coleta de Lixo Ltda

Juiz de Primeiro Grau André Gonçalves Souza

Decisão/Sentença 10/12/2018

Relator Alves Braga Junior, auxiliando Des. Claudio Augusto Pedrassi

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS. Conceito de agente público estabelecido no art. 2º da Lei 8.429/92 que abrange os agentes políticos, como prefeitos e vereadores. Ausência de “bis in idem” e de incompatibilidade entre a responsabilização política e criminal, com a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa e respectivas sanções civis. Precedentes do e. STJ e desta c. Câmara. Preliminar afastada.

LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE LIMPEZA URBANA E DESTINAÇÃO DE RESÍDUOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Inocorrência. Alegação de ilegalidades nos termos aditivos que foram realizados com prorrogação dos prazos e aditamentos de preços em contratos firmados entre o município e a empresa ré para serviço de limpeza urbana e destinação de resíduos. Apontamento de possíveis irregularidades que, por si, não bastam para configuração de ato de improbidade. Ausência de dolo na conduta. Ausentes indícios de superfaturamento ou de descumprimento das obrigações. Prejuízo ao erário não demonstrado.

RECURSO NÃO PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

PAULO contra a sentença de fls. 2949/2964 que, em ação civil de improbidade

administrativa, ajuizada em face de FERNÃO DIAS DA SILVA LEME, HUGUETTE

THEODORO DA SILVA, MOUFID BACHIR DOUHER e EMPRESA BRAGANTINA

DE VARRIÇÃO E COLETA DE LIXO LTDA EMBRALIXO , julgou improcedente o

pedido de condenação dos réus por ato de improbidade, por entender não haver

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irregularidade nas contratações firmadas.

O parquet requer a procedência do pedido, fls. 2969/3018.

Contrarrazões a fls. 3022/3039 e 3040/3070.

Os réus FERNÃO DIAS DA SILVA LEME, HUGUETTE THEODORO DA SILVA, MOUFID BACHIR DOUHER alegam, preliminarmente, a inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso, fls. 3079/3114.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR

INAPLICABILIDADE DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS

O art. 2º da Lei 8.429/92 dispõe que: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

O e. STJ já firmou entendimento de que tal conceito “abrange os agentes políticos, como prefeitos e vereadores, não havendo bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/67, com a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa e respectivas sanções civis (art. 12, da LIA)” 1 .

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agentes políticos.

Assim é o entendimento desta c. Câmara:

Apelação 0023833-73.2009.8.26.0053

Relator (a): Renato Delbianco

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 19/3/2019

Ementa: APELAÇÃO. Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa por violação à ordem urbanística. Inexistência de ato de improbidade administrativa. Ausência de interesse processual do Ministério Público no que concerne à condenação dos corréus (...).

PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Ação ajuizada dentro do lapso prescricional. Prosseguimento da análise do mérito propriamente dito, em observância ao disposto no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil.

Ilegitimidade passiva dos corréus (...). Medida que se impõe, com decretação da extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil/73.

Improcedência da demanda com relação à Casa Cor, ante a ausência de ilegalidade no ato praticado pelos agentes administrativos Preliminares de intempestividade do recurso, litispendência, e inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos que devem ser afastadas.

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aos demais.

Recurso desprovido.

Apelação/Remessa Necessária

0008283-66.2009.8.26.0270

Relator (a): Vera Angrisani

Comarca: Itapeva

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 27/11/2018

Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA O DOLO NA CONDUTA E O RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. Obtenção de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do mandato de Prefeito Municipal, do cargo de Chefe de Gabinete, de funcionário de Gabinete e de prestadores de serviço, destinando-se, para finalidade diversa da previsão legal, verba oriunda do FUNDEF. Aplicabilidade da Lei n.º 8.429/92 aos agentes políticos. A Lei n.º 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos, que se submetem a diferentes regimes de responsabilidade, conforme as condutas imputadas. Inocorrência de prescrição. Inépcia da inicial afastada. No mérito, fracionamento dos valores dos serviços como forma de burlar o processo de licitação. Afronta aos princípios da impessoalidade, legalidade e moralidade. Dolo configurado. Multa civil há que ser balizada pelo que estabelece o inciso II, do art. 12, da Lei n.º 8.429/92. Outrossim, empresa corré que demonstra a entrega de produtos e a prestação dos serviços de forma a afastar a condenação pela pratica de ato de improbidade administrativa. Penalidade aplicada aos demais

Apelação Cível nº 1001538-03.2017.8.26.0099 5

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corréus que deve observar a exclusão do valor atinente ao serviço de entrega de combustíveis no ressarcimento do dano e quanto à multa civil. Sentença parcialmente reformada. Dá-se provimento ao agravo retido referente à gratuidade; nega-se provimento ao agravo retido quanto à prova pericial, e no mérito, dá-se parcial provimento aos apelos para a redução das condenações.

MÉRITO

O recurso não comporta provimento.

Em 26 de junho de 2008, por meio da Concorrência Pública nº 02/2007, o Município de Bragança Paulista firmou com a corré Embralixo, contrato de concessão de serviço público de limpeza urbana e destinação de resíduos, com validade de 60 (sessenta) meses (fls. 109/114).

O contrato foi prorrogado por mais 12 (doze) meses, nos termos do art. 57, II e § 4º, da Lei 8.666/93.

O parquet alega que, ao final desse prazo, os chefes do Poder Executivo local, FERNÃO DIAS e HUGUETTE, assinaram e mantiveram a contratação de forma ilegal.

Afirma que, conforme consta do Inquérito Civil nº 3755/2013, o contrato se encerrou em 23/06/13 (seu início foi em 26/06/2008) e houve prorrogações em:

- 12/07/2013, por 60 dias (fls. 93/34);

- 11/07/2014, por 90 dias (fls. 302/305);

- 06/10/2014, por 90 dias (fls. 306/307)

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Assim, segundo o apelante, deveria ter sido realizada nova licitação após os 72 meses limites do contrato (60 meses + prorrogação de 12 meses), o que não ocorreu. A licitação só foi iniciada após um ano da data em que devia ocorrer.

O Ministério Público aduz que os contratos previam a obrigação de a contratada EMBRALIXO dar destinação final aos resíduos sólidos. Contudo, foram assinados aditamentos prevendo acréscimo de valores, devido à interdição do aterro onde eram depositados os resíduos, o que gerou a necessidade de seu transporte para outro local.

Esses aditamentos, segundo o parquet, beneficiaram somente a empresa, que ofertou proposta de menor valor na concorrência pública nº 2/2007, justamente por ter aterro próprio, sem necessidade de transbordo dos resíduos. Portanto, deveria ser a responsável pela destinação final dos resíduos sólidos.

Foram realizados os seguintes aditamentos:

1. Aditamento de 1,5% do valor total do contrato, no valor de R$

440.500,00, assinado em 12/07/2013 (fls. 93/94).

2. Aditamento de 1,11% do valor total do contrato, no valor de R$

440.500,00, assinado em 14/10/2013 (fls. 162/163).

3. Aditamento de 3,86% do valor total do contrato, no valor de R$

1.541.750,00, assinado em 30/12/2013 (fls. 164/165).

Segundo a inicial, a EMBRALIXO estava ciente da provável interdição do aterro, em razão de suas irregularidades. Tais falhas resultaram no deslizamento de parte do aterro, em 8/7/2013 e consequente interdição pela CETESB.

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valores, embora ciente das condições contratadas originariamente e das obrigações da EMBRALIXO.

Os aditamentos seriam, então, irregulares, pois cabia à empresa dar destinação final aos resíduos, como contratado. No mais, incumbia-lhe obter todas as licenças para operar na cidade.

Em razão de todo o exposto, o parquet requer seja declarada a nulidade de todos os contratos e reconhecida a prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, caput e incisos I, II, V, VIII, X e XII, que e se lhes apliquem as sanções previstas no artigo 12, incisos II, da lei Federal nº 8.429/92, ou subsidiariamente seja reconhecida a prática prevista no artigo 11, caput e inciso II, da Lei 8.429/92, a aplicar aos requeridos as sanções previstas no artigo 12, inciso III.

Requer também a condenação ao ressarcimento do valor total da lesão ao erário, com atualização monetária pelos índices oficiais de correção e acrescidos de juros de mora na taxa legal.

Pois bem.

Em relação aos atos ímprobos que impliquem prejuízo aos cofres públicos, Marino Pazzaglini Filho explica que:

“A reparação do dano é obrigatória quando se tratar de ato de improbidade administrativa lesivo ao Erário (art. 10) e condicional à efetiva comprovação da ocorrência de prejuízo patrimonial na hipótese de enriquecimento ilícito (art. 9º).

(...)

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seja, sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do prejuízo real apurado ao patrimônio público.

Portanto, não se repõe dano hipotético ou presumido, mas dano material efetivamente causado pelo agente público ímprobo, à luz do que ficou concretamente demonstrado pelo autor da ação civil de improbidade, no transcorrer do processo respectivo .” 2 (g.n.)

O Contrato Administrativo nº 634/08 (fls. 109/114), celebrado entre a prefeitura e a Embralixo, que tinha por objeto a "Execução de Serviços de Limpeza Pública e Correlatos, no Município de Bragança Paulista", previa um prazo de execução de 60 (sessenta) meses, que atingiu o seu termo em 11/07/2013 .

Em 8/7/2013, antes do término do contrato originário, houve instabilidade no aterro da empresa, com suspensão temporária dos serviços.

Os resíduos passaram a ser enviados ao aterro do Município de Paulínia e, de 8/7/2013 a 12/7/2013, os custos foram suportados pela Embralixo.

Em razão da troca de prefeitos, houve demora para que a nova Administração organizasse políticas públicas, bem como conseguisse realizar processo licitatório.

Nesse contexto, o Secretário Municipal de Serviços, MOUFID DOHER, solicitou prorrogação do contrato por 12 meses (fls. 71).

O contrato previu a prorrogação dos serviços de 13/7/2013 a 12/7/2014 (fls. 93/94).

Em razão do deslizamento de terra e interdição do aterro da empresa pela CETESB,

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o valor do item 1.7 foi aditado em valor correspondente à 1,5% do contrato original, pelo período de 60 dias.

O § 1º dispôs que, após o prazo de 60 dias, voltariam a vigorar os valores originais do item 1.7 do contrato primitivo (634/08)

Já o § 2º ressaltou que, caso o aterro não voltasse a funcionar nas condições ideais, com liberação pelos órgãos competentes, o aditamento poderia ser prorrogado pelo prazo necessário.

Transcorrido o prazo de 60 dias, o aterro ainda não estava em condições de funcionamento.

Assim, em 14 de outubro de 2013, firmou-se o 2º termo aditivo ao contrato original (834/2008), com acréscimo de 1,11% ao valor original do item 1.7, nos termos da justificativa da Secretaria requisitante e parecer jurídico (fls.162/163).

Em razão da demora e complexidade das operações para solucionar os problemas do aterro, houve necessidade de um terceiro e último aditamento , celebrado em 30/12/2013, pelo prazo de 210 dias, com reajuste no item 1.7 do contrato, no percentual de 3,86% (fls. 164/165).

Nos termos do art. 57, II e § 4º da Lei nº 8.666/93:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos

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períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

(...)

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

A farta prova documental trazida aos autos demonstra que as prorrogações foram justificadas.

Como bem exposto pelo d. Magistrado, em sua r. sentença:

Neste aspecto, observo que o 1º aditivo ao contrato (fls. 93/94), foi precedido das formalidades necessárias. O pedido de prorrogação (fls. 68 e 71) foi justificado ante a cassação do cargo do Prefeito Fernão Dias, ainda pendente de recurso. Também justificou que o Poder Público estaria em busca de novas técnicas para aprimorar os serviços de limpeza e que tal providência demanda estudos que estariam sendo realizados.

Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput do artigo 57 da lei 8.666/93 poderá ser prorrogado por até doze meses. O Chefe da Divisão de Licitação, Compra e Almoxarifado deu parecer favorável ao pedido de prorrogação (fls. 89/91), entendendo que a necessidade do aditamento do valor constante do item 1.7 foi comprovado com a planilha de cálculo de preço de operação e manutenção do aterro, cópia do auto de inspeção da CETESB e fotos do local.

Apelação Cível nº 1001538-03.2017.8.26.0099 11

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Observe-se que a intercorrência que levou à suspensão da atividade no aterro gerido pela Embralixo era imprevisível. Para justificar a necessidade de aditamento do valor do contrato a Embralixo apresentou os documentos de fls. 75/88, que consistiram em: Planilha para cálculo de preços de operação e manutenção de Aterro Sanitário; autos de Inspeção elaborados por técnicos da CETESB; Proposta técnica formulada pela ESTRE para fornecimento de solução temporários de disposição final de resíduos em aterro sanitário (fls. 82/87); Carta de anuência à CETESB informando a entidade que a EMBRALIXO passaria a dispor resíduos no aterro de Paulínia pelo prazo de 60 dias (fls. 88).

Não se pode afirmar que havia qualquer irregularidade no aterro, à época da licitação e posterior contratação da empresa.

Na Ação Civil Pública nº 00164 65-06.2008.8.26.0099, o parquet buscava a proibição de depósito de novos resíduos, enquanto não obtida licença de funcionamento com ampliação do aterro.

Em apelação, foi reconhecida pela c. 1ª Câmara Reservada do Meio Ambiente, em voto da Exma. Des. Zélia Maria Antunes Alves (j. em 29/11/2012), que o aterro se encontrava em bom estado, e que os técnicos da SABESP lhe atribuíram IQR (índice de qualidade de aterro de resíduos) = 9,5, o que o coloca entre os melhores do estado de São Paulo (fls. 2886/2901).

A apelada, desde 2007, possuía projeto de ampliação do aterro, antes que atingisse seu esgotamento.

Conforme se depreende do acórdão e dos documentos, o projeto de ampliação do

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aterro, após cumpridas as exigências, teve parecer favorável da CETESB, e só não foram emitidas as respectivas licenças, pois a questão estava submetida ao judiciário, em razão da ação civil pública.

Observe-se que a ação fora julgada em 29/11/2012 (fls. 2318). Informações da Cetesb dão conta de que fora emitida Licença Prévia para ampliação do aterro em 3/7/2013 (fls. 2403), faltando a Licença de Instalação e de Operação.

À época do deslizamento, ainda havia possibilidade de mais um mês de operação, antes do esgotamento do aterro, conforme exposto pela Cetesb a fls. 2403.

Embora quase esgotado em sua capacidade, certo é que a Embralixo estava tomando todas as providências para sua ampliação, o que somente foi interrompido pelo deslizamento. Pareceres técnicos demonstravam que o aterro estava estável.

Também não há ilegalidades nos reajustes contratuais, que visam à recomposição de equilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 65, II, d e § 1º da Lei 8.666/93.

Vejamos:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos

Apelação Cível nº 1001538-03.2017.8.26.0099 13

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imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

(...)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Os percentuais dos aditivos não ultrapassaram o estipulado em lei. Tais reajustes eram plenamente justificáveis, como se depreende dos fatos.

Após a realização das prorrogações contratuais, em 16/6/2014, um mês antes do termo final do Contrato Administrativo nº 634/2008 (fls. 329/330), foi solicitada a abertura de procedimento licitatório com o objetivo de contratar empresa para a execução de serviços de limpeza pública e correlatos, na data de 16/06/2014.

Deu-se início ao Pregão Presencial nº 122/2014, com o agendamento da sessão de abertura de envelopes para 04/07/2014.

Contudo, o Pregão foi suspenso, por determinação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls. 598), em virtude de decisão proferida em 02/7/2014 na Representação TC-003073/989/14-7. 2852, visando ao exame prévio do edital (fls. 629/630).

Com a suspensão do pregão a alguns dias do término da prorrogação do Contrato

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Administrativo nº 634/08, e em razão da impossibilidade de interrupção do serviço, a Administração procedeu à contratação com dispensa da licitação, nos termos do art. 24, IV da Lei 8.666/93, que aduz:

Art. 24. É dispensável a licitação:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Foram realizadas cotações e pesquisa de preços. As estimativas de custos dos serviços de limpeza urbana haviam sido apresentadas pelas empresas que participariam do pregão presencial nº 122/2014 (fls. 392/401).

A Embralixo apresentava os melhores preços e com ela foi firmado o Contrato Emergencial nº 147/14, pelo prazo inicial de 90 (noventa) dias (fls. 302/305), a partir de 12/7/2014.

Em razão da impossibilidade de retomada do Pregão Eletrônico, houve prorrogação do contrato por mais 90 dias (fls. 306/307), com início em 10/10/2014 e término em 5/1/2015.

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Trata-se de dois contratos. Um realizado após regular processo licitatório (contrato nº 634/08), e o outro, contrato emergencial (nº 147/2014).

Um não é a prorrogação do outro.

Frise-se que a contratação emergencial restou bem justificada pela Administração e se deu após pesquisa de preços.

Embora possam se reconhecer atos de má administração ou desídia dos agentes políticos na demora em proceder à licitação, tais fatos não são suficientes para a configuração de ato de improbidade.

Em face da urgência na prestação do serviço, os atos eram justificáveis. A interrupção dos serviços seria inadmissível. Sabe-se que bastam alguns dias sem coleta de lixo para que se instale o caos em qualquer cidade.

Os serviços foram prestados e não há prova de dano ao erário.

Desse modo, é forçoso reconhecer que o enquadramento das condutas como atos de improbidade administrativa implicaria interpretação legal desproporcional.

Como bem ponderou o douto magistrado:

Claro está que a Administração Pública deve justificar, de modo exaustivo e satisfatório, as condições da contratação emergencial. Dito isto, e compulsando a documentação acostada aos autos, não vislumbro elementos que descaracterizem minimamente ou desaprovem a apontada situação emergencial que legitimou a contratação em exame. Notório que a contratação emergencial, tal como realizada no caso em tela, atendeu ao interesse público e não provocou prejuízo ao erário, na medida em que a contratação da Empresa Embralixo se baseou nas estimativas de preços, onde

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o quadro comparativo das cotações recebidas (fls. 401/402) demonstrava que ela era a empresa que oferecia o menor preço para a prestação dos serviços de coleta de lixo e de limpeza urbana.

A situação, sem dúvida, era emergencial no que toca à necessidade de se manter o contrato para prestação se serviço de limpeza pública, o que configura a hipótese de dispensa de licitação. Diante disso, plausível admitir que não havia outra opção, senão promover a contratação emergencial, para não suspender a continuidade do fornecimento do serviço essencial de coleta de lixo.

Não se mostra razoável imputar ao Prefeito, Vice-Prefeita e Secretário Municipal responsabilidade pelas incorreções contidas no edital, que levaram à sua suspensão judicial, por ter sido elaborado por comissão própria, sob o crivo do setor jurídico do Município.

No que tange ao alegado dano ao erário, inexiste comprovação nesse sentido.

Não houve comprovação hábil e concreta da lesão ao erário público, circunstância elementar dos atos de improbidade elencados no artigo 10 da lei respectiva, dentre os quais consta os casos de ilegal dispensa do procedimento licitatório (artigo 10, inciso VIII, Lei 8.429/92). Não se pode presumir a lesão ao erário.

(...)

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emergencial provocou lesão ao erário, observo que foi firmado com a mesma empresa que anteriormente já prestava os serviços e pelo mesmo valor pactuado no contrato precedido de licitação pelo critério de menor preço. Ressalte-se que, após conclusão do certame licitatório, a Empresa Embralixo sagrou-se novamente vencedora do certame, por ofertar o menor preço do mercado, tendo sido celebrado o Contrato Administrativo nº 005/2014, com prazo de 12 meses prorrogável por mais 60 meses (fls. 1717/1721).

Desse modo, as provas colacionadas indicam terem sido praticados preços compatíveis com o de mercado, à época, e que os serviços foram devidamente prestados.

Assim, inexistindo evidência em outro sentido, inafastável o entendimento de que não houve dano aos cofres públicos. Não havendo superfaturamento, descabido o pleito de ressarcimento formulado pelo autor de qualquer parcela dispensada. Nessa esteira, mesmo que se considerassem todas as contratações irregulares, somente seria possível enquadrar as condutas dos réus como atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Nessa hipótese, entretanto, era imprescindível a demonstração de dolo dos agentes, o que não se observa na espécie.

(...)

Assim, ausente demonstração de qualquer indício de conluio entre os réus, nada autoriza afirmar que tenham agido dolosamente, isto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

é, com o intuito de frustrar o procedimento licitatório. Com efeito, diante do contexto probatório dos autos, ainda que reprovável a mora inicial em promover novo certame, não há como negar que esta decorreu de simples culpa do réu, pois havia incorreção na elaboração do edital de licitação, e não dolo, sem causar dano ao erário, o que afasta a subsunção do ato aos arts. 10 ou 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

A r. sentença deve prevalecer.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Alves Braga Junior

Relator

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