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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Câmara de Direito Público

Publicação

23/03/2020

Julgamento

23 de Março de 2020

Relator

Claudio Augusto Pedrassi

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10577805720168260053_5b7d1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000210377

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1057780-57.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARCELO RIBEIRO DE MENDONÇA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 23 de março de 2020.

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 20900

Apelação Cível nº 1057780-57.2016.8.26.0053

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelado: Marcelo Ribeiro de Mendonça

Vara de Origem: 4ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

TRIBUTÁRIO. ICMS. Importação de veículo por pessoa física, para uso próprio. Incidência do imposto na hipótese de operação realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto. Impossibilidade. Ausência de lei estadual posterior a EC nº 33/2001 que disciplina a exigência do ICMS para contribuinte não habitual. Julgamento do RE n.º 439.796/PR, representativo da controvérsia. Reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1º, VII, da Lei Estadual nº 11.001/2001 pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Precedentes. Verba honorária mantida. Recurso improvido.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls. 227/265) contra a r. sentença de fls. 222/223 que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de obrigação tributária ajuizada por Marcelo Ribeiro de Mendonça, objetivando a inexigibilidade do ICMS na operação de importação do veículo na Licença de Importação nº 16/2684071-1. Condenou a ré ao pagamento das custas e honorários fixados em 10% do valor da causa.

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legislativa plena enquanto não for editada lei complementar federal que disponha sobre normas gerais; que a importação do veículo ocorreu em 2016, sendo posterior à entrada em vigor da EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, inciso IX, letra 'a', da Constituição Federal; que a Lei Complementar nº 87/96 determina a incidência do ICMS na entrada de mercadoria importada; que o fato de o apelado ser contribuinte habitual do tributo é irrelevante para fins tributários; que durante o período decorrido entre a EC 33/01 e a LC 114/02, foi editada a Lei Estadual nº 11.001/01, abrangendo a operação objeto desta ação; que a LC 114/02 ratifica as determinações da Lei Estadual nº 11.001/01, razão pela qual não há que se falar em suspensão dos efeitos da legislação estadual; que não seria cabível a aplicação do Recurso Extraordinário nº 439.796, pois a situação paulista seria diferente dos Estados do Rio Grande de Sul e do Paraná; que o STF pacificou esta questão no julgamento do RE nº 1.049.904. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.

Foram apresentadas as contrarrazões

às fls. 269/290, pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária ajuizada por Marcelo Ribeiro de Mendonça em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a inexigibilidade do ICMS na operação de importação do veículo na Licença de Importação nº 16/2684071-1 e regularize o seu regular desembaraço.

Narra o autor que, após regular

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habilitação no Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Autuação dos Intervenientes (RADAR), adquiriu, nos Estados Unidos, um veículo novo, destinado para uso próprio e, ainda, que a aquisição é de pessoa física, sendo indevida a exigência do ICMS.

A r. sentença julgou procedente a

ação, razão pela qual se insurge a Fazenda Estadual.

2. Inicialmente, cumpre consignar que este Relator, já firmou entendimento no sentido que a importação ocorreu após a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou o regime anterior, permitindo a incidência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço (art. 155, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal).

Após referida alteração

constitucional foi editada a Lei Complementar nº 114/02, alterando o inciso Ido § 1º do art. , da LC 87/96, a saber: “§ 1º - O imposto incide também: I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”.

E a Lei Estadual nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, alterou a redação do inciso V do art. da Lei nº 6.374/89, no mesmo sentido.

Concluindo, portanto, que é exigível

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o ICMS em aquisições de mercadorias provenientes do exterior,

seja qual for a sua destinação e a qualificação do

importador.

3. Entretanto, no julgamento de

mérito do recurso representativo da controvérsia (RExtr. nº

439.796-PR), o STF reconheceu a validade das alterações

promovidas pela EC nº 33/01, mas concluiu que o tributo só

pode ser exigido por força de legislação estadual

superveniente à edição da Lei Complementar LC nº 114/02 ,

assim dispondo:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO.

1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.

2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.

CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO

4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se

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pretenda tributar.

5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.

6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anualidade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra matriz e que seja posterior à LC 114/2002.

Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.”. (Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06/11/2013).

No Estado de São Paulo, a exigência do ICMS sobre operações de importação praticadas por não contribuinte do imposto foi prevista na Lei Estadual nº 11.001/2001, ou seja, anterior ao advento da Lei Complementar nº 114/02, de âmbito nacional, que traçou as regras gerais dos aspectos da nova hipótese de incidência.

Desta forma, a legislação local não atende a exigência firmada pela Carta Magna e, nem tampouco, os requisitos delineados no entendimento sedimentado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 439.796/PR. Por conta disso mencionada norma estadual não pode servir de amparo à exigência do ICMS em operações de importação praticadas por não contribuintes no Estado de São Paulo.

Verifica-se, portanto, que no julgamento do Recurso Extraordinário nº 439.796/PR, o C. Supremo Tribunal Federal concluiu pela incidência do ICMS sobre operações de importação de bem, cujo destinatário não seja contribuinte habitual do tributo, porém desde que, preexistente ao fato jurídico tributável haja legislação infraconstitucional instituidora, posterior à EC nº 33/01 e à Apelação Cível nº 1057780-57.2016.8.26.0053 -Voto nº 20900 6

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Lei Complementar nº 114/02.

E, ainda, não há de se cogitar de “constitucionalização superveniente, a obrigação estadual reside, assim, em criar lei estadual regulamentadora de tributos necessariamente posterior à lei complementar federal que dê as diretrizes gerais, condição não atendida pela legislação infraconstitucional em análise” ( Apelação nº 1025530-40.2016.8.26.0224, Relª. Desª. Heloísa Martins Mimessi, j. 5.6.2017).

4. Não fosse o suficiente, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do art. 1º, VII, da Lei Estadual nº 11.001/2001, porque editada antes da Lei Complementar Federal nº 114/2002, violando o art. 146, II, a, da constituição Federal:

“Incidente de inconstitucionalidade. Lei Estadual 11.001/2001. Artigo 1º, inciso VII, que deu nova redação ao inciso V do artigo 1º da Lei Estadual 6.374/1989. Incidência de ICMS sobre a entrada de mercadorias ou bem, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja sua finalidade. Descabimento. Legislação anterior à edição de legislação complementar federal sobre o tema. Violação da exigência plasmada no artigo 146, inciso III, 'a' da Constituição Federal. Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal. Incidente de inconstitucionalidade acolhido .” ( Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018486-77.2016.8.26.0000, Rel. Borelli Thomaz, Órgão Especial, j. em 29.06.2016).

Neste sentido, outros precedentes desta Corte:

1026749-82.2017.8.26.0053 Apelação / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni

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Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 28/11/2018

Data de publicação: 30/11/2018

Data de registro: 30/11/2018

Ementa: DIREITO PÚBLICO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APELAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO I.C.M.S. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO DESEMBARAÇO ADUANEIRO SEM O RECOLHIMENTO PRÉVIO DO I.C.M.S. CONCESSÃO DA SEGURANÇA MANUTENÇÃO Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual nº 11.001/2001 Possibilidade de incidência do I.C.M.S. relativo à importação prevista somente com a E.C. nº 33/2001

Cobrança, entretanto, que demandava a criação de Lei Complementar Lei Estadual nº 11.001/2001 que, embora posterior à E.C. 33/2001, precede à Lei Complementar nº 114/2002 Inviabilidade, nestas condições, de cobrança do tributo Precedentes do S.T.F. e do Órgão Especial desta Corte Direito líquido e certo demonstrado Sentença mantida Apelação e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.

1023910-49.2018.8.26.0506 Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator (a): Oscild de Lima Júnior

Comarca: Ribeirão Preto

Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 30/11/2018

Data de publicação: 30/11/2018

Data de registro: 30/11/2018

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Não recolhimento do tributo em virtude de importação de veículo por pessoa física, para uso próprio, por contribuinte não habitual Importação de mercadoria efetivada após o advento da EC nº 33/2001 Necessidade de lei estadual posterior ao advento da EC nº 33/2001 e da LC nº 114/2002 Impossibilidade de aplicação da Lei Estadual nº 11.001/2001, pois editada antes da LC nº 114/2002 A Lei Estadual nº 11.101/2001 não possui o devido fundamento de validade dado por norma geral, desrespeitando o regramento constitucional preconizado para a criação de tributo (art. 146, inciso III, a, da CF)- Controvérsia dirimida pelo STF no RE nº 439.795/PR, j. 06.11.2013, rel. Min. Joaquim Barbosa, submetido ao regime de repercussão geral Não fosse suficiente, o C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça, em 29/06/2016, julgou Incidente de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º, VII, da Lei Estadual 11.001/2001, que deu nova redação ao inciso V do art. 1º da Lei Estadual 6.374/1989, em razão da inexistência de lei complementar anterior Precedentes deste Egrégio Tribunal Sentença concessiva da segurança confirmada. Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.

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1039997-18.2017.8.26.0053 Apelação / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator (a): Maurício Fiorito

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 31/07/2018

Data de publicação: 08/08/2018

Data de registro: 08/08/2018

Ementa: APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Pretensão ao reconhecimento da inexigibilidade de ICMS sobre importação de veículo adquirido Impossibilidade de exigência do tributo Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual n.º 11.001/2001 Possibilidade de incidência do ICMS relativo à importação prevista somente com a EC n.º 33/2001

Cobrança, entretanto, que demandava a criação de Lei Complementar (art. 155, § 2º, XII, da CF) Lei Estadual nº 11.001/2001 que, embora posterior à EC 33/2001,precede à LC 114/2002 Inviabilidade, nestas condições, de cobrança do tributo Precedentes deste Tribunal Sentença mantida Recurso improvido.

1001347-33.2016.8.26.0053 Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator (a): Décio Notarangeli

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 16/05/2018

Data de publicação: 16/05/2018

Data de registro: 16/05/2018

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO IMPOSTO IMPORTAÇÃO NA VIGÊNCIA DA EC Nº 33/01 PROCESSO LEGISLATIVO INCOMPLETO QUANDO DO FATO GERADOR INEXISTÊNCIA DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. 1. No julgamento do RE nº 439.796/PR, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a validade da constituição do crédito tributário do ICMS depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício de competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretende tributar, e que modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno na "constitucionalização superveniente". 2. Lei Estadual nº 11.001/01 autorizando a incidência de ICMS sobre importação de bem ou mercadoria por contribuinte não habitual do imposto que não foi convalidada. Segurança concedida. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso desprovido.

Assim, sendo a Lei Estadual nº

11.001/01 anterior a Lei Complementar nº 114/02, não há

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amparo legal para a tributação do ICMS.

Logo, de rigor, a manutenção da r. sentença, pois indevido o ICMS referente a operação de importação da LI nº 16/2684071-1.

5. Por fim, a verba honorária deve ser mantida, pois foi fixada nos termos do art. 85, § 3º, do NCPC.

Note-se que não estão presentes as hipóteses descritas no art. 85, § 8º, do NCPC, como pretende a apelante.

6. Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.

Isto posto, conheço, mas nego provimento ao recurso , ficando mantida a r. sentença de fls. 222/223. Atento a regra do art. 85, § 1º, e 11, do NCPC, a verba honorária fixada na r. sentença deve ser majorada para 12% sobre o valor da causa, em razão da sucumbência recursal.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator

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