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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 10002303820188260699 SP 1000230-38.2018.8.26.0699 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
18ª Câmara de Direito Público
Publicação
31/03/2020
Julgamento
1 de Março de 2012
Relator
Roberto Martins de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10002303820188260699_ddf8c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000229602

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1000230-38.2018.8.26.0699/50000, da Comarca de Salto de Pirapora, em que é embargante EXTRAMIX CONCRETO LTDA, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SALTO DE PIRAPORA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos de declaração sem efeito modificativo. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 31 de março de 2020.

ROBERTO MARTINS DE SOUZA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Embargos de Declaração nº 1000230-38.2018.8.26.0699/50000

Embargante Município de Salto de Pirapora

Embargado - 18ª Câmara de Direito Público

Interessado: Extramix - Concreto Ltda.

Comarca: Salto de Pirapora Vara Única

Voto nº 32.263

Apelação Ação declaratória c.c repetição de indébito Pretensão à dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem - Entendimento firmado no RE 603.497 pelo STF, com repercussão geral reconhecida, de que os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador do serviço, não importando se foram produzidos pelo próprio contribuinte ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra, devam ser deduzidos da base de cálculo do ISS Possibilidade que se condiciona à apresentação de notas fiscais que elenquem e especifiquem os materiais e seus respectivos valores - Notas fiscais de remessa de material para a obra (brita) que foram apresentadas - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Erro material reconhecido - Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do CPC - Recurso oposto com nítido caráter infringente, visando à rediscussão de matéria já apreciada -Impossibilidade Prequestionamento - Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais Aplicação do art. 1.025 do CPC -Embargos acolhidos sem efeito modificativo.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de Salto

de Pirapora ao acórdão de págs. 704/714 que, por votação unânime, reformou a r.

sentença de págs. 653/658, declarada às págs. 681/682 para dar provimento ao pleito

da apelante e declarar seu direito a deduzir da base de cálculo do ISS os materiais

utilizados na prestação de serviço de concretagem, repetindo-se os valores pagos a

maior, observada a prescrição quinquenal, tudo a ser apurado em execução de

sentença.

O embargante pugna pela reforma do acórdão alegando obscuridade

quanto à declaração acerca da possibilidade de dedução dos materiais utilizados na

construção civil da base de cálculo do ISS, pois tal pedido foi extinto na forma do

art. 485, inciso VI, do CPC, considerando que o Município aceita a dedução de

materiais na forma da Lei municipal complementar n.º 11/2010 (art. 25, § 2º).

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Suscita omissão quanto aos honorários, pois o acórdão permaneceu silente acerca da sucumbência recíproca, que deveria ter sido imposta, pois o pleito declaratório havia sido julgado extinto nos termos do art. 485, VI, do CPC, sendo que a omissão quanto à sucumbência do apelante no que toca ao pleito declaratório deve ser sanada. Prossegue referindo erro material quanto à utilização dos termos “embargante” e “apelada” e, por fim, refere que não há prova nas notas fiscais dos materiais empregados. Requer provimento ao recurso.

É o relatório.

O art. 1.022 do CPC/15 assim dispõe:

“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial

para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se

pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...)” .

Conheço dos embargos, pois tempestivos, sendo caso de dar-lhes provimento, somente quanto ao erro material quanto à utilização das palavras “embargante” (pág. 712 terceiro parágrafo) e “apelada” (pág. 714 - dispositivo final) para que sejam substituídas por “apelante”.

No mais, não merece subsistir o pleito.

No que toca à alegação de obscuridade quanto à declaração acerca da possibilidade de dedução dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISS, pois tal pedido foi extinto na forma do art. 485, inciso VI, do CPC, considerando que o Município aceita a dedução de materiais na forma da Lei municipal complementar n.º 11/2010 (art. 25, § 2º), razão não assiste ao Município, pois se reconhece e não se aplica ao apelante, que no entender desta Câmara faz jus, necessário se faz declarar o direito.

O mesmo raciocínio aplica-se com relação aos honorários, pois se o Município deu causa à demanda, face ao princípio da causalidade, deve arcar com os ônus sucumbenciais.

A matéria suscitada pelo ora embargante demonstra a deturpada intenção em se utilizar dos embargos para rediscussão da matéria, com reforma do Embargos de Declaração Cível nº 1000230-38.2018.8.26.0699/50000 -Voto nº 32.263 3

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julgamento proferido, o que não se pode admitir por intermédio da via eleita.

Força convir que da leitura do acórdão embargado constata-se a

inexistência de qualquer obscuridade ou omissão a ser sanada, especialmente quanto

às matérias objeto do presente recurso, devidamente analisadas, conforme se deduz

de forma lógica do trecho a seguir transcrito:

“Está pacificado o entendimento de que, para o ISSQN nas atividades de

construção civil, devem ser deduzidos os gastos com materiais utilizados na obra, não

incidindo a tributação sobre o custo total da prestação dos serviços, nos termos do art.

9º, § 2º, 'a' e 'b', do Decreto-lei nº 406/68 e art. , § 2º, I, da LC nº 116/2003.

A Lei Complementar 116/2003 assim dispõe:

' Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de

Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (...)

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de

obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos.'

Este é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, que firmou

posição no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais

empregados na construção civil, quando do julgamento do RE 603.497, com repercussão

geral da matéria e do RE 599.582/RJ, concluindo que a orientação adotada no recurso

acima é aplicável aos valores das subempreitadas (REsp. 1.327.755/RJ, Rel. Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 05.11.2012).

O próprio C. Superior Tribunal de Justiça, que entendia de modo diverso,

após muitas discussões, passou a assim decidir:

'TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DESINFLUÊNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO E MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

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I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil.

II. Na forma da jurisprudência, "'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013" (STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014).

III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em

10/03/2016, DJe 17/03/2016) g.n.

(...)

Entretanto, no caso em apreço, atento que foram juntadas aos autos

várias notas fiscais de remessa (saída) de material (brita) vinculadas às emissões das

notas fiscais de serviços eletrônicos NFS, pois as datas de emissão são as mesmas ou

imediatamente anteriores às NFS-e, como, por exemplo, verifica-se das págs. 253/255;

256/258; 262/264; 265/267; 271/273; 274/276; 279/281; 282/284, 465/467, dentre outras,

considerando a documentação juntada às págs. 204/643.

Logo, havendo a comprovação dos materiais adquiridos na execução dos

serviços é caso de dar provimento à ação para declarar o direito da apelante de deduzir

da base de cálculo do ISS os materiais utilizados na prestação de serviço de

concretagem, repetindo-se os valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal

a contar retroativamente da data do ajuizamento da ação, tudo a ser apurado em

execução de sentença.”

Em suma, todos os argumentos despendidos nos embargos já haviam

sido analisados, de forma que é nítida a intenção do embargante de fazer valer seu

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Quanto ao prequestionamento da matéria impugnada para recorrer aos

Tribunais Superiores, adianto-me para esclarecer que aquele prescinde da

enumeração dos dispositivos legais.

O novel CPC/2015, em seu art. 1.025, assim dispõe:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante

suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Sobre essa inovação legislativa, Marinoni, Arenhart e Mitidiero em

seu Código de Processo Civil Comentado comentam:

“(...)

Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade de os embargos de declaração viabilizarem o reconhecimento direto das omissões apontadas pelo órgão responsável por julgar o recurso extraordinário ou o recurso especial que os embargos declaratórios visam a preparar, quando opostos das decisões dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Nesse caso, para melhor organização do debate perante as Cortes Supremas, a demonstração das omissões indevidamente omitidas deve ser destacada preliminarmente no recurso extraordinário ou no recurso especial.” 1

O novo CPC, com essa postura, adotou orientação que já vinha sendo

aplicada pelo STF, segundo sua Súmula nº 356, no sentido de ser suficiente a

oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender realizado o

prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário

(HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. III,

47ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 1.073).

O Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido:

“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama que o

preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente

referido no acórdão, mas sim que este tenha versado inequivocamente a

matéria objeto da norma que nele se contenha” (STF Pleno, RE

141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Ante o exposto, acolhem-se os embargos declaratórios tão somente 1 Novo Código de Processo Civil comentado 2ª Ed. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2016, pág. 1086

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pra corrigir os erros materiais apontados, sem efeito modificativo do julgado.

Roberto Martins de Souza

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/827282805/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-10002303820188260699-sp-1000230-3820188260699/inteiro-teor-827282825