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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00004320220178260300 SP 0000432-02.2017.8.26.0300 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/04/2020
Julgamento
7 de Abril de 2020
Relator
Alcides Malossi Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00004320220178260300_2308e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000245373

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000432-02.2017.8.26.0300, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelante ANDREY HENRIQUE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso. V.U.

TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO E, NO SEU CUMPRIMENTO, RESPECTIVA GUIA DE EXECUÇÃO, COM IMEDIATA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA RELATIVA AO REGIME INICIAL ABERTO IMPOSTO. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 7 de abril de 2020.

ALCIDES MALOSSI JUNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000432-02.2017.8.26.0300.

Apelante: ANDREY HENRIQUE DOS SANTOS (Advogado, Dr.Fábio Aguilléra).

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Sentença: Juiz de Direito Dr. Aleksander Coronado Braido da Silva.

Comarca: Jardinópolis.

VOTO Nº 17.552.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por carência de provas, desclassificando-se para posse de drogas para uso próprio. No campo das penas, pleito de redução da multa imposta. Pleitos subsidiários de concessão da Justiça Gratuita e sobrestamento da cobrança das custas processuais.Descabimento.

1- Aptidão condenatória do acervo probatório. Materialidade apoiada no auto de exibição e apreensão e no exame toxicológico definitivo, bem como no laudo pericial da balança de precisão. Localização de grande quantidade de maconha, embalada e pronta para fins mercantis, bem como de microtubos plásticos vazios, o que denota o fim de tráfico. Autoria certa. Circunstâncias do flagrante que se veem respaldadas nas provas orais colhidas em juízo. Prova testemunhal, prestada por policial. Validade. Precedentes. Conteúdo que associa as drogas e os insumos ao réu , apesar de terem sido estes últimos localizados fora da

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casa daquele, mas em local de fácil acesso, cuja dinâmica era de domínio dele. Confirmação pelos policiais do teor das delações apócrifas. Divergência entre os relatos extrajudicial e judicial do réu . Condição de usuário que não se tem por excludente necessária do tráfico. Inviabilidade dos pleitos absolutório e desclassificatório.

2- Não acolhimento dos demais pleitos. A) Multa. Redução. Pedido não albergado. Fixação realizada proporcionalmente à pena corporal. Inviabilidade da diminuição por falta de amparo legal, mercê de ofensa à cláusula de separação de poderes. B) Justiça Gratuita. Hipossuficiência econômica não demonstrada de forma adequada. Representação processual por defensor constituído. Inexistência de presunção relativa, como a deferida aos assistidos pela Defensoria Pública, inviabilizando-se a concessão da benesse legal. C) Custas processuais. Art. 804 do CPP. Pleito de sobrestamento não acolhido por falta de amparo legal. Decorrência da condição de vencido no processo. As obrigações decorrentes da sucumbência existem e ficam sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Negado provimento.

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VISTO.

Trata-se de “APELAÇÃO

CRIMINAL” interpostapor ANDREY HENRIQUE DOS SANTOS , contrar.sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Judicial da Comarca de Jardinópolis (cf. certidão de publicação, em 21 de junho de 2018 fls. 281).

Consta que Andrey (qualificado às fls. 55) foi, inicialmente, denunciado por tráfico de drogas , porque, na data de 24 de fevereiro de 2017 , por volta de 12 horas, guardava, para fins de comércio ou outra forma de disseminação,em sua residência, situada na Rua Mauro Pizzorusso, nº 56, bairro Jardim Mario Antônio Marconi, na cidade e Comarca de Jardinópolis, doistabletes de MACONHA (massa líquida de 51,58 gramas), e, numa horta próxima, situada em terreno circundante à caixa d'água da cidade, outros catorze tabletes de MACONHA (massa líquida de 353,59 gramas)(cf. auto de exibição e apreensão fls. 18/20), além de uma balança de precisão (cf. laudo pericial fls. 84/87) e microtubos

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plásticos vazios, cuidando-se, enfim, de substância proscrita, causadora de dependência química, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. denúncia fls. 01/03, recebida em 25 de setembro de 2017 fls. 150).

De acordo com o compulsado nos autos, Andrey , que havia adquirido a droga em data incerta, com objetivo de posterior comercialização, guardava catorze porções envoltas em uma sacola de tecido, acondicionando outra, de plástico azul, enterradas numa horta próxima (a uma distância de cem metros) à sua residência, conservando as demais em sua casa, dentro de um armário da cozinha e numa gaveta de seu guarda-roupas. No valhacouto improvisado na horta, que era conservada cercada por telas de “madeirite”, havia, ainda, uma balança de precisão e um elevado número de microtubos plásticos (não especificado no auto de exibição e apreensão de fls. 18/20, cf. fotografias, fls. 34/51). Por conta de inúmeras delações apócrifas contra o réuAndrey , as Polícias Civil e Militar empreenderam operação conjunta apoiada em mandados de prisão, bem como de busca e apreensão domiciliar. Primeiro, deslocando-se à horta, policiais militares descobriram as drogas e os insumos acima indicados por

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meio de cão farejador. A sacola de plástico azul desenterrada, que havia sido envolta em um pedaço de pano, continha, especificamente, sete pacotes de maconha, cada qual contendo duas porções. Ali também se amealharam os “eppendorffs” vazios e a balança de precisão. Na sequência, a força policial rumou à residência de Andrey . Na presença de parentes dele, fizeram vistoria no imóvel, ainda com o auxílio de cão farejador, o que conduziu à localização de dois tabletes de maconha na gaveta do guarda-roupa, e mais um, no armário da cozinha. As circunstâncias do caso resultaram na condução do acusado ao distrito policial, onde ele, então, admitiu unicamente como sua uma porção de maconha escondida no interior de um pote de sal, negando as localizadas no guarda-roupa, bem como tudo quanto apreendido na horta (fls. 11). O increpado Andrey foi autuado em flagrante (fls. 04/05), o que deu azo à persecução penal.

Após o devido processamento do feito, a ação penal foi julgada procedente , sendo Andrey , então, condenado como incurso no artigo 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com pagamento de

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166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo , sem, todavia, a concessão de benesses penais (fls. 266/275).

Andrey ora está solto. De legalidade reconhecida, o flagrante nãofoi convolado em prisão preventiva , impondo-se ao réu medidas cautelares mais brandas (cf. decisão de 24 de fevereiro de 2017 fls. 111/112). Por conseguinte, ele não respondeu custodiado a toda a instrução e, ante o desate atingido, foi-lhe deferido, pois, o apelo em liberdade.

A sentença transitou em julgado para a Acusação em 26 de junho de 2018 (certidão a fls. 285).

Apelo defensivo pela absolvição por falta de provas, ou desclassificação (princípio da eventualidade) para posse de drogas para uso pessoal. De forma subsidiária,

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formulam-se pedidos de: redução da multa, concessão da Justiça Gratuita e sobrestamento na cobrança das custas processuais (fls. 291/300).

Contrarrazões ministeriais (fls. 306/308) pelo não provimento do recurso defensivo.

Em parecer, a d. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o desprovimento do apelo (fls. 314/317).

É o relatório .

O apelo não comporta provimento.

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Colhidos os depoimentos relevantes na fase inquisitiva (fls. 06/07, 09, 10, 11).Caderno de provas formado pelo auto de exibição e apreensão das drogas (fls. 18/20), acrescido de anexo fotográfico do material (fls. 34/51), laudo de constatação preliminar (fls. 53/54), exame toxicológico definitivo (fls. 75/77), laudo pericial da balança de precisão (fls. 84/87) e laudo de incidente de toxicodependência (fls. 215/219). Em juízo, foram ouvidas as testemunhas Daniel Avelino de Souza,João Gabriel Ramos Cognetti e Vanderlei Tomaz Pereira, sendo, ao final, interrogado Andrey (cf. mídia anexa aos autos DIGITAIS).

Apesar do elogiável empenho técnico da Defesa, a condenação é acertada.

Há aptidão no caderno probatório para sufragar o édito condenatório. Materialidade apoiada em provas não impugnadas, portanto, incontroversas . Auto de exibição e apreensão das porções de maconha (fls. 18/20), devidamente registradas em acervo fotográfico (fls. 34/51), com

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posterior confirmação pericial da natureza proscrita via exame toxicológico definitivo (fls. 75/77). Além das drogas propriamente ditas, foram localizados insumos próprios do tráfico, a saber, os “eppendorffs” vazios e a balança de precisão, cuja funcionalidade instrumental foi pericialmente atestada (fls. 84/87).

O nó górdio do caso é, portanto, a autoria, cuja confirmação é debelada pela Defesa, a partir da própria narrativa judicial de Andrey . Sem razão, porém. O relato do acusado é claramente direcionado para desvinculá-lo das drogas e dos insumos colhidos no terreno circundante à caixa d'água, cuja finalidade mercantil (ponto a ser melhor acrisolado em momento oportuno) é irretorquível . Fê-lo, admitindo, tãosomente, a propriedade das drogas colhidas por meio de vistoria de sua residência. Não deve passar, aqui, despercebido o fato de que Andrey modificou, em juízo, sua versão, por comparação à da fase administrativa (fls. 11). Na ocasião, confessara como sua, apenas, a droga encontrada no interior de um pote de sal (presumivelmente mantido na cozinha, pois), negando expressamente que os dois tabletes de maconha encontrados numa gaveta do

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guarda-roupas, em seu próprioquarto, insista-se, fossem de sua propriedade. Perante o Poder Judiciário, trouxe uma narrativa diversa, estendendo ao âmbito de sua propriedade todas as drogas encontradas durante a vistoria da residência . Manteve a negativa quanto à propriedade das drogas e dos insumos encontrados na horta. Justamente por conta de tal assertiva se escora a Defesa em pretensão absolutória, que, como visto, extrai supedâneo única e meramente da própria versão judicial do acusado , que, por dissentir de sua própria narrativa inicial, já se vê destituída de credibilidade . Sem se incitar qualquer hierarquia probatória, nem negar, por princípio, o valor probatório do interrogatório, é imperativo reconhecer, neste caso, que a palavra do réu decaiu em força de convencimento por conta da incongruência observada. Ademais, ao contrário do que se verifica com os relatos testemunhais, colhidos sob compromisso , o libelado , por sua posição processual, é infenso a consequências adversas do perjúrio em nosso sistema, em razão da amplitude técnica da cláusula de não incriminação contra si mesmo (“nemotenetur se detegere”).

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As provas testemunhais extraídas com base nos depoimentos judiciais dos policiais militares Daniel Avelino e João Gabriel Cognetti, detêm suficiente pendor técnico para infirmar as pretensões absolutórias e conferir esteio à condenação. As duas testemunhas são perfeitamente claras, ao salientarem que todas as diligências relacionadas à horta se iniciaram por conta de delações contra o acusado Andrey , de forma específica. Daniel Avelino chegou a especificar, inclusive, que algumas das denúncias parecem ter advindo de parentes do réu . O resultado plenamentefrutífero das diligências denota a veracidade daquelas informações colhidas pela inteligência policial, que atuou de forma rápida e coordenada para desarticular a atividade de tráfico mantida por Andrey . Não se detecta qualquer incongruência lógica entre os testemunhos policiais quanto a pontos essenciais do caso, o que confirma a força persuasiva de ambos . Em verdade, o único ponto dissonante entre eles refere-se a um detalhe, referente à cerca da horta (para Daniel, estava trancada no dia das diligências, ao passo que João Gabriel disse, em juízo, que o portão dela estava aberto). Tanto não implica destituir as provas testemunhais de seu condão probatório, eis que a existência de descompassos indica autenticidade, justamente por afastar a hipótese de “testemunhos concertados” , como se

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aprende da doutrina do célebre FramarinodeiMalatesta, ou seja, previamente construídos e falseados para obliterar a verdade real dos fatos. Consoante se verifica do caso ora tratado, essa divergência não comprometeu os aspectos nodais do fato apurado, portanto, tampouco a conclusão judicial condenatória.

Ademais, além de confirmaram a inequívoca vinculação das denúncias ao réu , os policiais também esclareceram que ao terreno se poderia ter fácil acesso. O próprio acusado desmente as dúvidas arguidas pela Defesa em seu arrazoado, ao explicar que a área, circundando a caixa d'água do Município, estava “ abandonada ” e, apesar de cercada (com “madeirite”, como especificou a testemunha João Gabriel Cognetti), não contava com maiores obstáculos a qualquer um . De acordo com o próprio Andrey , apenas um senhor idoso havia iniciado uma pequena horta de alfaces. O local, próximo à casa do acusado (uma distância facilmente vencível de qualquer maneira, de cem metros, na estimativa dos policiais, ou de duzentos metros, no mapa da Defesa a fls. 138), e tendo o solo já previamente sido submetido ao amanho para o cultivo de alface , constituía esconderijo ideal para as drogas e os insumos

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respectivos. A testemunha policial Daniel Avelino ainda esmiuçou que o material foi desenterrado em ponto bem próximo à própria cerca , o que dispensaria o proprietário ou interessado de até precisar ingressar no local a todo momento, para acesso eventual ao material ali camuflado. Por outro lado, a clara necessidade de uso de cão farejador mostra a premeditação do traficante, que bem manteve mercancia e insumos ao largo de olhares alheios no valhacouto improvisado , enterrando-os para que não fossem facilmente detectados ou tomados por terceiros. As constatações lógicas obtidas a partir dos relatos testemunhais dos policiais militares concatenam, pois, a pertinência da conclusão judicial, tal como exarada.

Por oportuno, saliento que não há como se subtrair dos relatos testemunhais a devida força condenatória. Os policiais militaresdepuseram sob compromisso , como já dito, ressoando pouco convincente que se prestassem a falsear depoimentos judiciais, apenas como mecanismo de justificação de suas posturas profissionais. Noutro passo, vale relembrar que, em concreto, nada se arguiu contra as testemunhas. E, em terceiro lugar,

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não se trata, aqui, de atribuir “especial” valor à palavra de agentes públicos que trabalham no campo da Segurança Pública (em sentido lato), mas de não lhes retirar o devido valor probatório , como se dá em relação a qualquer prova no processo penal. É a única interpretação técnica aceitável no processo penal moderno ocidental, orientado pela proibição de hierarquia probatória . Tanto se mostra coerente com a cláusula genérica do artigo 202 do Código de Processo Penal, que não comporta exceção a qualquer espécie ao valor do testemunho , como os aqui amealhados, como se aqueles agentes públicos , policiais militares , imbuídos em seus cargos pela via constitucional do concurso,precisassem de credenciamento posterior, em suas ações, por outras testemunhas. Com efeito, as testemunhas policiais comparecessem em juízo, com o propósito, comum a qualquer outra testemunha , de narrar objetivamenteo quanto sabem sobre os fatos , logo sequer se valem do âmbito judicial como um foro para “justificarem a própria atuação profissional”, a qual tampouco está “sub judice” . Nem faria sentido opor tal “descrimen”, refratário ao princípio democrático da igualdade material entre cidadãos (artigo , caput, da Constituição de 1988) e incoerente com a atribuição inicial, aos policiais, do mister de zelar pela segurança pública, para, depois, se lhes subtrair a Apelação Criminal nº 0000432-02.2017.8.26.0300 -Voto nº 17552 15

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legitimidade como testemunhas judiciais.

Citem-se precedentes que convalidam a

força persuasiva do testemunho policial:

Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença absolutória Recurso Ministerial buscando a condenação do réu nos termos da denúncia e, no tocante à dosimetria, a exasperação da pena-base e a fixação do regime inicial fechado. Tráfico Autoria e materialidade comprovadas

Apreensão de 166 invólucros plásticos contendo cocaína (peso líquido: 63,3 gramas), 414 invólucros de maconha (peso líquido total: 846 gramas), 258 invólucros de alumínio contendo crack (peso líquido: 97,9 gramas), 16 comprimidos de ecstasy e 16 micropontos de LSD Réu que negou a prática do delito Testemunhas arroladas pela Defesa que, sem êxito, procuraram respaldar a versão apresentada pelo acusado Relatos seguros e harmônicos dos Policiais Militares que merecem credibilidade Milicianos que, em patrulhando em local de tráfico de drogas, detiveram o réu com a mochila contendo as drogas apreendidas

Circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas, sendo de rigor a condenação . Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal. Art. 42 da Lei 11.343/06 que autoriza o Julgador a considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos Réu que registra outra condenação pelo mesmo crime Não cabimento da concessão do redutor

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de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06

Regime inicial fechado fixado, por ser o único compatível com o delito em tela. Recurso Ministerial provido para condenar o réu como incurso no crime de tráfico de drogas

Determinação de expedição de mandado de prisão, após o decurso de prazo para interposição de embargos de declaração ou embargos infringentes, ou, se houver, forem rejeitados. (TJSP; Apelação 0034195-02.2016.8.26.0050; Relator (a): Ely Amioka; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 32ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 01/02/2018; Data de Registro: 02/02/2018, destaque e grifo nosso )

Corrupção passiva Conjunto probatório desfavorável ao réu Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais, de testemunhas e por interceptação telefônica cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. Observe-se, ainda, que se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo . Falsidade ideológica e violação de sigilo funcional Concurso aparente de normas com prática de corrupção passiva na forma majorada pelo resultado

Absorção Pratica os tipos penais dos arts. 299 e 325 do CP o investigador que insere conteúdo inverídico em relatório policial e revela dolosamente informação sigilosa concernente à data prevista para realização de diligência, da qual tinha ciência, em razão do cargo exercido. Na

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medida, contudo, em que o falso e a violação de sigilo teriam se seguido à solicitação, aceitação, e recebimento de vantagem indevida em razão do cargo público, as condutas devem ser consideradas como crimes-meio a serem absorvidos pelo crime-fim, que é a corrupção, mas sendo consideradas a título de causa de aumento das penas deste, nos termos do § 1º, do art. 317 do CP.

Corrupção passiva (...). (TJSP; Apelação

0005045-12.2014.8.26.0481; Relator (a): Grassi Neto ; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Epitácio - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 26/10/2017; Data de Registro: 15/12/2017, destaque e grifo nosso )

Noutro giro, o pleito desclassificatório é

igualmente insuscetível de ser acolhido.

A quantidade e a forma de embalagem das

porções de maconha são indicativos claros da destinação

mercantil . É imperativo ressaltar que mesmo as porções

localizadas na residência do réu , e cuja propriedade,

destaque-se, ele terminou por admitir em juízo , não

estavam acondicionadas de forma esparzida, como seria

mais lógico para um autodeclarado usuário contumaz, que

consumia cerca de quatro porções diárias (oito a dez gramas), na

estimativa do próprio Andrey perante o Juízo “a quo”, mas,

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sim, de forma individualmente embalada, envolta em plástico , o que refere a destinação final aterceiros. Embora seja um autodeclarado usuário, no que é corroborado pela testemunha de defesa Vanderlei Tomaz Pereira, também seu empregador, tal condição, ainda que demonstrada por outros meios também, não é mutuamente excludente em relação ao tráfico de drogas .Por oportuno, merece ser salientado que, ao cabo de incidente de toxicodependência (artigo 149 do Código de Processo Penal), deflagrado por iniciativa da Defesa, restou pericialmente constatado que o acusado , apesar da dependência leve de maconha (o que ressoa pouco compatível com a alegação de uso diário médio de quatro porções), era plenamente capaz de compreensão de seus atos e de autodeterminação conforme tal entendimento (fls. 215/219). Mais ainda, merece ser sublinhado o fato de que a testemunha policial Daniel Avelino precisou que as porções de droga encontradas na casa de Andrey se assemelhavam às achadas na horta em sua forma de acondicionamento , com maior destaque às que se colheram do próprio interior da gaveta do guardaroupa do réu , acondicionadas em porções menores duplas, tal como as encontradas sob os pés de alface, a cem ou duzentos metros de sua casa, e cuja propriedade, inicialmente negada em solo policial, foi, depois, admitida em juízo , como já salientado. Importante reforçar Apelação Criminal nº 0000432-02.2017.8.26.0300 -Voto nº 17552 19

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que a quantidade de drogas, encontradas na horta (se assim singularmente consideradas) ou somadas com as da residência como um todo, apresença de insumos, como a balança de precisão (de instrumentalidade funcional pericialmente atestada, insisto fls. 84/87) e os microtubos plásticos vazios, tornam inequívoca a finalidade mercantil , o que, automaticamente, esvazia a chance de reconhecimento de posse de drogas para uso próprio, nos termos do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, inviável albergar-se, aqui, os pedidos absolutórios e desclassificatório , de forma que fica mantida a condenação por tráfico.

Passo às penas, analisando, ainda, os demais pleitos formulados.

Na lógica do modelo trifásico, previsto no artigo 68 do Código Penal, assim se dimensionaram as

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penas (fls. 273/274): “As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao réu,tendo em vista que não há nos autos notícias de antecedentes criminas referentes ao denunciado,razão pela qual fixo a pena base em seu patamar mínimo legal, resultando em 05 (cinco) anos dereclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no piso legal.Em segunda fase, ausentes causas agravantes e, embora presente a causa atenuanteestabelecida no artigo 65, inciso I, do Código Penal, no que diz respeito à menoridade relativa doagente, esta não possui o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, conforme disposto naSúmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho o quantum supramencionado.Em terceiro momento, não há causas de aumento a serem computadas, no entanto,observo que o parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, prevê uma causa de diminuição depena, a qual deve ser aplicada ao caso em tela, tendo em vista que não há notícias nos autos de queo réu integre organização criminosa, ainda é jovem e pode se recuperar, tornando-se útil àsociedade, além de não possuir maus antecedentes e ser primário. Posto isso, diminuo o quantumsupramencionado em 2/3, perfazendo um total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão epagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multas, fixados no piso legal.Por fim, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão eao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multas, fixados no piso legal.Diante do que dispõe o artigo 44, inciso III, do Código Penal, é possível verificarque o acusado não faz jus à substituição, pois a pena restritiva de direitos não seria suficiente aosdesideratos de prevenção e repressão do delito. O tráfico de entorpecentes é um cancro a serextirpado do organismo social. Sabe-se, da experiência profissional, que grande parte dos crimescontra o patrimônio e contra a pessoa decorre do envolvimento dos seus autores com tóxicos. E énotório, ainda, que a desgraça tem acometido inúmeras famílias, por obra da mercancia dessassubstâncias. A isto a Justiça precisa responder de forma efetiva, 'conforme seja necessário esuficiente para reprovação e prevenção do crime' (artigo 59 do Código Penal).Assim, vejo empeço insuperável à substituição da privativa de liberdade porrestritiva de Apelação Criminal nº 0000432-02.2017.8.26.0300 -Voto nº 17552 21

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direito (artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal), assim como o direito a suspensão do processo previsto no artigo 77 do Código Penal.No entanto, deverá o acusado iniciar o cumprimento da pena no regime aberto,nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea 'c', do Código Penal, c.c. o parágrafo 3º destemesmo artigo. Isto porque a jurisprudência nos tribunais superiores (e até mesmo em parte do E.TJ/SP) firmou entendimento de que a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogasenseja tal benefício, não se tratando de crime hediondo e não havendo óbice à aplicação pura eseca do art. 33 e seguintes do Código Penal. Além disso, há de se considerar a Súmula 440 do STJ.Desse modo, o réu poderá recorrer em liberdade, tendo em vista sua custódianão se mostrar necessária para a manutenção da ordem pública.À evidência do exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal a fimde CONDENAR o acusado ANDREY HENRIQUE DOS SANTOS, qualificado nos autos, àpena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multas, fixados no piso legal, como incurso no artigo 33, caput, daLei 11.343/06.Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista não semostrar necessária a sua custódia pata a manutenção da ordem pública.Em face da condenação arcará o réu com o pagamento das custas, ficandosobrestada a cobrança, caso seja

beneficiário da assistência judiciária.”.

O dimensionamento das reprimendas é

correto e não comporta reparos.

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Nas duas primeiras fases da dosimetria, as reprimendas não ultrapassaram o piso, com acerto. Por comparação com as demais espécies de droga usualmente comercializadas, a maconha detém menor poder destrutivo à saúde do usuário e a quantidade detectada, conquanto caracterizadora do tráfico, não elevaria, em princípio, a reprimenda a padrões de especial lesividade pela força de disseminação, na “mens legis” extraída do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. De qualquer forma,sem recurso do Ministério Público a respeito, nada se poderia fazer. Réu primário e com atividade laboral arrimada em prova testemunhal, ainda que paralela, evidentemente, ao tráfico. Na segunda fase, oportuno deixar claro que, malgrado a admissão judicial das drogas achadas em sua residência, a negativa quanto às demais e aos insumos, assim como quanto à própria finalidade mercantil, desqualificam o relato como hábil a compor a convicção judicial (lógica da Súmula nº 545 do C. Superior Tribunal de Justiça), logo, não se poderia reconhecer, aqui, a confissão, nos termos do artigo 65, III, “ d ”, do Código Penal. Reconhecidos, ainda, os requisitos, cumulativamente , previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em prestígio ao “in dubio pro reo” quanto à dedicação do réu à traficância, sobretudo, adequada a concessão da minorante que, deferida já em redutor máximo, fica assim mantida, à Apelação Criminal nº 0000432-02.2017.8.26.0300 -Voto nº 17552 23

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falta, também, de impugnação recursal específica da Acusação.

No que se refere ao regime inicial, apesar da natureza do crime, equiparado a hediondo , que demandaria, em tese, a imposição do fechado, pelo microssistema próprio (“ex vi” do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/1990, c/c artigo 33, § 3º, c/c artigo 59, III, ambos do Código Penal), foi deferido o aberto ao réu , o que fica confirmado, por inexistir apelo da Acusação. Por outro vértice, bem justificado o não deferimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Em se tratando de crime cometido por cupidez, cujo proveito de lucro fácil é móvel da ação delitiva, é deveras elevado o risco de recidiva , tornando-se, assim, socialmente não recomendáveis as penas “alternativas”. Por outro lado, apesar de o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988, haver suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” , por meio da conhecida Resolução nº 05/2012 (publicada em 16 de fevereiro de 2.012), tornando possível a referida conversão, esteJulgador entende que a substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado, ou seja,

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tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima que vem causando intranquilidade à população ordeira, principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além de fomentar a realização de outras infrações.

Cumpre consignar inaplicável, no caso, o previsto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porque irrelevante o período de prisão cautelar, aqui, adstrito à data do flagrante, à fixação do regime inicial de expiação da reprimenda corporal, fixado na modalidade mais branda, de qualquer forma, já que aquele não deriva única e especificamente da quantidade de pena , mas, sobretudo, da própria lesividade do crime praticado, não se contabilizando, ainda, a possibilidade de inserção em regime mais brando apenas com base no lapso temporal de segregação provisória. Eventual análise de benefícios, por outro lado, deverá ser avaliada pelo Juízo das Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, “ b ” e “ c ”, da Lei 7.210/1984) e com condições de verificar a presença dos requisitos legais (objetivo e subjetivo).

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Noutro vértice, AFASTO os demais pedidos formulados.

A estipulação da pena de multa atende, de forma proporcional , à pena corporal fixada, não havendo, como visto, reparos a serem produzidos em termos de cálculo. O vetor particularmente elevado de dias-multa cominado pelo legislador (criminal), legítimo representante político do povo brasileiro, atende a fins de Política Criminal, com maior envergadura em prol da finalidade dissuasória quanto ao tráfico , que se vê invariavelmente articulado, no plano material, em razão das ambições financeiras dos aderentes, movidos pelo estímulo de espúrio lucro fácil. Qualquer elisão da multa significaria, pois, negar vigência ao preceito secundário do tipo penal, o que destitui a pretensão defensiva de amparo legal. Obliquamente, também ensejaria ofensa à cláusula de separação de poderes , entre nós eivada da condição de cláusula pétrea em nosso arcabouço constitucional (artigo 60, § 4º, III, da Carta Magna de 1988).

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concessão da Justiça Gratuita e de isenção das custas processuais. O primeiro, jamais formulado em sede inaugural (cf. defesa preliminar fls. 135/149), não deve ser deferido, eis que não cabalmente demonstrada a hipossuficiência material do acusado . Assistido por defensor constituído, Andrey declarou em juízo aferição de renda mensal de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) , o que se respalda em atividade regularmente remunerada, a partir do quanto se extrai do relato da testemunha de defesa Vanderlei Pereira e da cópia, sem selo de autenticidade notarial, da Carteira de Trabalho (fls. 107/109). Ademais, por não se tratar de assistido pela Defensoria Pública, o réu não usufrui a presunção de hipossuficiência material, que, como é consabido, é meramente relativa (“iuris tantum”). Não cumprido o ônus processual de demonstrá-la adequadamente (artigo 156, caput, do Código de Processo Penal), não deve ser contemplado com o benefício. Da mesma forma, não faz jus à isenção das custas, que, na sentença, restou condicionada à concessão da Justiça Gratuita, logo, pela lógica jurídica, não deve ser deferida. Outrossim, as custas processuais não podem ser diminuídas ou afastadas sob a simples alegação de que o réu é pessoa de poucos recursos financeiros. De fato, não se deve confundir, o pleito com gratuidade processual, prevista, na sua maior parte, atualmente, no novo Código de Apelação Criminal nº 0000432-02.2017.8.26.0300 -Voto nº 17552 27

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Processo Civil , que prevê a gratuidade ou exclusão como benefício que, no entanto, “ não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais... ” ( artigo 98, § 2º ), sendo que as obrigações da sucumbência “ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” ( § 3º, do mesmo artigo citado ). Mesmo tendo sido o réu beneficiário da chamada “justiça gratuita” (ele foi assistido por defensor dativo), não há que se falar em isenção de custas, só no não pagamento imediato, podendo, se for o caso, haver cobrança posterior, desde que cumpridas exigências específicas (pelo credor), dentro de prazo legal. Após expirado referido período, sobrevém, naturalmente, a extinção da exigibilidade das custas processuais, determinadas mercê do quanto prescreve o artigo 804 do Código de Processo Penal, em razão da condição do réu enquanto vencido no processo penal , não se perenizando a dívida perante o Estado. Todavia, de antemão, não poderia ser desonerado do dever de arcar com as próprias custas processuais, com as quais deve arcar.

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Do exposto, por meu voto, NEGO

PROVIMENTO ao recurso.

TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO E, NO SEU CUMPRIMENTO, RESPECTIVA GUIA DE EXECUÇÃO, COM IMEDIATA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA RELATIVA AO REGIME INICIAL

ABERTO IMPOSTO.

Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR

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