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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00000135220188260621 SP 0000013-52.2018.8.26.0621 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/04/2020
Julgamento
7 de Abril de 2020
Relator
Alcides Malossi Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00000135220188260621_a72d9.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000245370

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante JULIO CESAR GONÇALVES RICARDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso. V.U.

TRANSITADA EM JULGADO, COMUNIQUE-SE, PARA FORMALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 7 de abril de 2020.

ALCIDES MALOSSI JUNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000013-52.2018.8.26.0621.

Apelante: JULIO CESAR GONÇALVES RICARDO (Advogado, Dr.Flávio Quintanilha).

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Sentença: Juiz de Direito Dr. Claudionor Antônio Contri Junior.

Comarca: Cruzeiro.

VOTO Nº 17.360.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendidamitigação das penas por meio da redução das iniciais e reconhecimento da confissão espontânea, a se compensar com a reincidência, aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e abrandamento do regime inicial para o semiaberto. Descabimento.

Dimensionamento punitivo não suscetível a reparos. A) Pena-base. Elevação. Pertinência. Maus antecedentes. Fator de incremento que não pode ser obliterado, mercê de se negar vigência ao art. 59 do CP. Condenação distinta da usada para fins de reconhecimento da reincidência. Inexistência de ofensa ao princípio do “ne bis in idem”. B) Segunda fase. Agravante da reincidência. Reconhecimento. Fim da execução da prévia condenação em 20/11/2013 , tendo os fatos ocorrido em 04/01/2018 , dentro do quinquênio depurador, portanto. Confissão espontânea. Parcial e voltada a amainar a reação punitiva, não desvela arrependimento sincero por parte do réu , daí não se cogitar, nem sob a ótica da Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621 -Voto nº 17360 2

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Súmula nº 545 do C. STJ, de reconhecimento ou compensação com a reincidência. Elevação intermediária mantida. C) Redutor do art. 33, § 4º, da LD. Pleito não albergado. Condição de reincidente do réu, além dos “maus antecedentes”.Natureza do “crack”. Dedicação à atividade delitiva, à míngua de comprovado exercício a atividade lícita como meio motriz de subsistência.Fatores idôneos a obstar o benefício. Requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de forma que, mesmo sendo primário, à falta de um deles, o réu fica inabilitado à benesse. B) Regime fechado. Cabimento. Delito equiparado a hediondo. Gravidade concreta decorrente da pluralidade de espécie de drogas e da natureza particularmente lesiva do crack, com nítidos efeitos corrosivosà tessitura social. Imprescindibilidade. Incidência do microssistema do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/1990 c/c art. 33, § 3º, c/c art. 59, III, ambos do CP.Fixação do regime que se faz independentemente do período de prisão cautelar, imposta com base em finalidades próprias.Não aplicação do art. 387, § 2º do CPP, ao caso em testilha.

Negado provimento.

VISTO.

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Trata-se de “APELAÇÃO

CRIMINAL” interpostapor JULIO CESAR GONÇALVES RICARDO , contrar.sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro (cf. certidão de publicação, em 13 de março de 2019 fls. 329).

Consta que o acusadoJúlio Cesar (qualificado às fls. 23) foi, inicialmente, denunciado por tráfico de drogas , porque, em 04 de janeiro de 2018 , por volta das 15h30min, no imóvel localizado na Rua Jovelina Guimarães, nº 29, bairro Vila São Judas Tadeu, na cidade e Comarca de Cruzeiro, expunha à venda e tinha em depósito, para fins de comércio ou de outra forma de disseminação, cinco porções de cocaína na modalidade do subproduto “CRACK” (massa líquida de 35,04 gramas), substância proscrita, causadora de toxicodependência (conforme auto de exibição e apreensão fls. 35/37; laudo de constatação preliminar fls. 39/40; exame toxicológico definitivo fls. 73/75 e fls. 175/178), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. denúncia fls. 148/152, recebida em 27 de agosto de 2018 fls. 217).

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De acordo com o compulsado nos autos, a Polícia Civil, após denúncias anônimas dando conta deque o acusado praticava o comércio ilícito de drogas em sua residência, realizoucampana pelo local dos fatos, situado nas cercanias de uma instituição de ensino (a Faculdade de Ciências Humanas de Cruzeiro, conforme laudo pericial - fls. 190/192) e de uma quadra poliesportiva , para averiguar tais denúncias.Na ocasião, os policiais civis avistaram grande movimento de pessoas no entorno da residência de Júlio César . Observouse que uma pessoa fez contato com o increpado e, logo em seguida, saiu do local. Os agentes resolveram abordá-la.Foi identificada como Joel Elias Moreira. Ao serrevistado pelos policiais, na posse de Joelse encontrou uma porção de crack (fls. 34). Inquirido no local, Joel confirmou ter adquirido a droga de Júlio César . Ainda no transcorrer das diligências policiais, os agentes presenciaram umindivíduo não identificado, aparentemente idoso, tendo contato com o réu , e, logo em seguida, saindo do local. Ao ser abordado e revistado pelos agentes, nadade ilícito foi localizado em poder dele, motivo pelo qual foi liberado.Contudo, pouco depois, tal indivíduo retornou até a casa de Júlio César , o qual subitamente parou deatender usuários de drogas, saindo às pressas do local num veículo VW/Gol, de cor marrom, com dois ocupantes . Por isso, os policiais Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621 -Voto nº 17360 5

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civisabordaram-nos.Os demais foram identificados como João Bosco da Silva Junior (condutor) eHelton Martins Vieira, ambos tendo revelado, “in loco”, que haviam rumado ao local também para adquirir drogas . Por seu turno, Júlio César , tendo sido informado, via celular (por uma pessoa identificada como Francine Aparecida Ribeiro Batista número (12) 98270.3298) e presencialmente, do cerco policial, pedira-lhes carona para sair do bairro.A Polícia Civil realizou, na sequência, diligências no interior do imóvel, onde se encontrou um cipoal de apetrechos voltados ao tráfico, além de outros itens suspeitos, como uma balança de precisão, duas lâminas, uma faca, material plástico de embalagem , além de um caderno com nomes de usuários e valores devidos (fls. 60), três notas de vinte dólares, um aparelho celular com mensagens relativas à compra e venda de drogas e, até mesmo, uma mesa onde se detectaram resquícios de droga.Havia no interior do imóvel três pedras brutas e uma porção fracionada de “crack” , perfazendo o total amealhado. Em vista de tais circunstâncias, o acusadoJúlio César foi autuado em flagrante (fls. 02), o que deu início à persecução penal.

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Após o devido processamento do feito, a ação penal foi julgada procedente , sendo Júlio César , então, condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) diasde reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal , sem benesses penais (fls. 322/328).

Júlio César está preso . De legalidade reconhecida, o flagrante foi convolado em prisão preventiva (cf. termo de audiência de custódia, realizada na data de 05 de janeiro de 2018 fls. 129/131). Logo, o réu respondeu custodiado à instrução, e, diante do desate atingido, foi recomendado à prisão em que se encontra, tendo-lhe sido indeferido, assim, o apelo em liberdade.

A sentença transitou em julgado para a Acusação em 19/03/2019 (cf. certidão fls. 361).

Em apelação, pugna a Defesa em prol: (i) da

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mitigação das penas iniciais ao mínimo; (ii) doreconhecimento da atenuante da confissão judicial espontânea, compensando-a com a reincidência; (iii) da aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iv) do abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (fls. 369/381).

Contrarrazões ministeriais (fls. 385/387) pelonão provimento do recurso defensivo.

Em parecer, a d. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o não provimento do apelo (fls. 394/400).

É o relatório .

O apelo não comporta provimento.

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Colhidos os depoimentos relevantes na fase inquisitiva (fls. 03/04, 05, 06, 09, 11, 13, 15, 21).Caderno de provas formado pelo auto de exibição e apreensão (fls. 35/37), laudo de constatação preliminar (fls. 39/40), relatório de investigação com fotografias relativas às mensagens de celular dirigidas ao réu e ao interior do imóvel (fls. 56/63) e, por fim, exame toxicológico definitivo (fls. 73/75, fls. 175/178), além do laudo pericial perinecroscópico (fls. 190/192). Em juízo, inquiriu-se a testemunhaLucas Lopes Medeiros, policialcivil, sendo interrogado o réu Júlio Césr ao final (cf. mídia inserta nos autos DIGITAIS).

Mérito recursal cingido a questões afeitas, unicamente , ao dimensionamento punitivo, uma vez que o reconhecimento da responsabilidade criminal do acusado é matéria tornada pacífica após o esgotamento da instrução.

Materialidade apoiada em provas não

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impugnadas, logo, incontroversas . Auto de exibição e apreensão do estupefaciente o subproduto dacocaína, “crack”(fls. 35/37) , com posterior confirmação pericial da natureza proscrita de cada qual, via exame toxicológico definitivo (fls. 73/75, fls. 175/178). Autoria certa. A identificação do acusado não suscitou maior dúvida, eis que, há muito, vinha a Polícia Civil já depreendendo investigações àquele, municiada por informações de delatores quanto à contínua prática do tráfico de drogas no local. Tendo transparecido, ainda em solo policial, tal inculcação no depoimento até da senhoria do réu , Thayane Maria Queiróz Gonçalves, (fls. 11

que especificamente declarou terem ela e o marido já tentado despejar Júlio César do imóvel por conta das atividades criminosas), tanto foi confirmado, em juízo, no testemunho do policial civil Lucas Medeiros . Uma vez, portanto, que o local do crime está especificamente atrelado ao próprio réu , que ali também residia, e, na data dos fatos, foi observado em atividades de mercadejo de “crack” , não haveria como se dissociar a identificação dele da prática do delito. Ademais, sob o pálio do contraditório, Júlio César CONFESSOU a atividade de venda de “crack”, conquanto tenha obtemperado sua narrativa, justificando-a como meio para financiar a própria toxicodependência. Assim, em que pese haver dissonância entre essa última informação, extraída, apenas, do

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interrogatório judicial do réu , com a suma das acusações (o que não gera impasse técnico intransponível, dada a divisibilidade da confissão, no processo penal artigo 200 do Código de Processo Penal), a finalidade mercantil é ponto incontroverso , observado, ainda, pelas anotações de contabilidade , com listagens de dívidas de usuários, e pelo cipoal de petrechos encontrados no imóvel dos fatos, como balança de precisão, material plástico para acondicionamento de drogas, facas e lâminas, além de vestígios de drogas sobre uma mesa (fls. 56/63), para além, é claro, da própria constatação pericial da natureza dos estupefacientes apreendidos. Outrossim, o conteúdo das mensagens enviadas via celular, cuja propriedade Júlio César reconheceu em juízo , indicam sucessivos esforços de usuários e terceiros em preveni-lo do cerco da Polícia Civil, o que explica os esforços, malfadados neste caso, em fugir do local, também consignados nos depoimentos extrajudiciais dos usuários João Bosco (fls. 06) e Helton Vieira (fls. 09), posteriormente coonestados, em juízo, por meio do testemunho compromissado do policial civil Lucas Medeiros .E, ainda, uma vez que a alegada condição de toxicodependente (respaldada, somente, insisto, nas próprias declarações judiciais do acusado , que, em solo policial, ficara em silêncio fls. 21) sequer foi demonstrada e, mesmo que o tivesse sido, não obstaria o reconhecimento da prática do crime, não há o que se

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modificar no desate original.

Em conclusão, a condenação de piso é

acertada e, embora não tenha sido impugnada na via

recursal, ora resta declarada como confirmada.

Passo às penas, ora analisandoos pleitos

recursais formulados pela Defesa.

Na lógica do modelo trifásico, previsto no

artigo 68 do Código Penal, assim se operou a própria

dosimetria das penas (fls. 327/328): “O acusado conta com m condenação anterior caracterizadora demaus antecedentes (Proc. 3905-94.2004-1ªExec. - fls. 166 e 248/249), motivo pelo qual as penasbásicas serão fixadas em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, sendo estabelecidas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, (Proc. 266-92.2009-2ªExec. - fls. 167 e 246/247), razão pela qual as sanções são acrescidas de 1/6 (umsexto), sendo elevadas para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão epagamento

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de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.Irrelevante a confissão porque preponderante a agravante dareincidência do agente, nos termos do Art. 67 do Código Penal.Reincidente, portador de maus antecedentes e claramente sededicando de forma exclusiva à venda de entorpecentes, denota-se que o acusado não faz jus àaplicação do redutor de penas previsto no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.O regime prisional para o desconto da sanção reclusiva será oinicial fechado, único compatível com a natureza da infração e que será capaz de impor ao réumaior reflexão acerca da perniciosidade de sua conduta e, com isso, acelerar o processo derecuperação almejado pela intervenção estatal ora concretizada. Pesa, ainda, neste ponto, acomprovada reincidência do agente.A natureza do delito, que não perdeu o seu caráter de crimehediondo, à evidencia, impede a substituição por penas alternativas e nem o total da pena aadmitiria.Por fim, preso desde o início do processo, o acusado não poderárecorrer desta sentença em liberdade, eis que latentes, ainda, os motivos que justificaram amanutenção da custódia cautelar até o momento.Eventual questão ligada à progressão de regime há que sersubmetida ao Juízo das Execuções competente. (...) Transitada em julgado, lancem-se o nome dele no rol dosculpados.Por fim, as provas trazidas para os autos dão conta de que oacusado foi surpreendido na posse dos entorpecentes, o que evidencia que o aparelho celularservia para incrementar sua atividade criminosa.Por tais motivos, decreto perdimento do bem apreendido em favorda União, procedendo-se nos termos dispostos no Art. 63 da Lei nº 11.343/06.Relativamente ao dinheiro estrangeiro apreendido, defiro o pedido de fls. 72, determinando à Autoridade Policial que proceda a conversão em moedanacional e, em seguida, efetue o depósito judicial da quantia apurada.Isto feito e, desde já, decreto o perdimento do valor em favor da União, vez que devidamente comprovado se tratar de

produto da traficância, até porque não evidenciada sua origem lícita.”.

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entendo-o como correto, não comportando reparos, razão pela qual os pleitos defensivos devem ser todos AFASTADOS , o que antecipo apenas por conveniência argumentativa.

Penas estipuladas, na primeira fase da dosimetria, em fração de 1/6 acima do mínimo, o que deve ser preservado , porque não excessivo, logo, atinente à regra da proporcionalidade , além de conforme a critério legal do artigo 59 do Código Penal. Ignorar, na espécie, a condição do acusado como portador de maus antecedentes significaria negar vigência ao supracitado dispositivo penal, o que, por certo, não se poderia admitir, por se tratar, por óbvio, de postura antitética à missão do Poder Judiciário. Cuida-se de condenação por posse de drogas para uso pessoal (Processo nº 0003905-94.2004.8.26.0156, com trânsito em julgado em 04/06/2009 cf. certidão de objeto e pé, fls. 248/249), demonstrada por prova documental idônea, que não foi, ademais, especificamente arrostada. Ao largo de eventual celeuma sobre a inexistência de pena corporal àquele crime, o certo é que, tanto como “maus antecedentes”, como para verificação da própria “conduta social” ou “personalidade” do

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acusado, não há como não acolher a situação como desfavorável, por força do princípio da individualização da pena.Conquanto se trate de norma subsidiária à especial, insculpida no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, nem por isso fica destituída de fundamento técnico como fator legal que escora o incremento punitivo. A motivação judicial baseia-se em argumentação judicial clara, atinente ao disposto no artigo 93, IX, da Carta Magna de 1988, não havendo razões para desprestígio ao tirocínio do piso. AFASTADO , pois, o pedido de recondução das penas iniciais ao piso.

Quanto às penas, tal como dosadas na segunda fase, tampouco haveria modificações a serem produzidas. Aplicam-se, aqui, “mutatis mutandis”, as considerações acima declinadas, para a agravante da reincidência , bem reconhecida com fundamento no artigo 61, I, do Código Penal. O acusado também exibe condenação por porte ilegal de arma de uso permitido (Processo nº 0000266-92.2009.8.26.0156, com trânsito em julgado em 03/11/2011 cf. fls. 246/247), ora me reportando, por meio da técnica da fundamentação “aliundi”, ao quanto declinado no parágrafo imediatamente anterior, só para se evitarem

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repetições inúteis. Com efeito, a referida condenação teve o fim da execução previsto para a data de 20 de novembro de 2013 , enquanto que os fatos, ocorridos em 04 de janeiro de 2018 , se deram inequivocamente dentro do quinquênio depurador (cf. artigo 64, I, do Código Penal), o que torna imperativo, pois, o reconhecimento da agravante. D'outra banda, apesar da admissão, em juízo , por Júlio César quanto à prática do tráfico (rompendo o silêncio da etapa inquisitiva fls. 21), fê-lo de forma parcial e mitigada, obliterando, em boa medida, a verdade real dos fatos , o que o tornou inapto ao reconhecimento da atenuante do artigo 65, III, “ d ”, do Código Penal. Com efeito, o libelado disse que exercia o tráfico de drogas de forma eventual , no que é francamente desmentido pela testemunha policial Lucas Medeiros e até pela senhoria dele, Thayane Queiróz (ouvida somente em solo extrajudicial fls. 11, o que ora se acolhe como prova indireta ), e não por cupidez , como denotam as demais provas orais e o caderno de contabilidade do tráfico (fls. 56/63), mas para financiar o próprio vício em drogas, não demonstrado de forma adequada.Não se ignora que a combativa Defesa tenha acostado aos autos, em sede de memoriais, depoimentos manuscritos de Hélio de Paiva Borges, Lourdes de Fátima Cortes Gonçalves e Sônia Maria Queiróz Gonçalves (fls. 319/321). Todavia, tais missivas estão destituídas de selo de autenticidade notarial ; referem Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621 -Voto nº 17360 16

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depoimentos de pessoas que não tiveram qualquer liame com as diligências policiais, tampouco há informações mínimas sobre possíveis vínculos pessoais dos três com o acusado ou familiares deste, o que exige redobrada cautela na anotação final de cada depoimento único ponto de interesse ao caso em que eles informam, vagamente, que souberam de medidas tomadas pelo réu no sentido de buscar um “tratamento contra a toxicodependência”. De forma concreta , nenhum dos três nada pôde indicar, o que lançou ao vazio as declarações ali encetadas por sua finalidade de contribuição às pretensões recursais de Júlio César . Ademais, além de mitigar a finalidade do comércio , este ainda buscou eximir os usuários que ali compareceram , para auxiliá-lo a escapar do cerco policial. A atuação de João Bosco e Helton Vieirafoi bem esclarecida, em juízo , pelo policial civil Lucas Medeiros, tanto que aqueles dois primeiros vieram admitir, em suas respectivas declarações prestadas na fase policial, que ali estiveram para comprar drogas inicialmente (fls. 06 e 09). Destarte, em verdade, pouco contribuiu à elucidação da verdade real dos fatos a narrativa judicial de Júlio César , aproveitada apenas graças ao atributo da divisibilidade da confissão no processo penal (artigo 200 do Estatuto Processual), como dito, o que desqualifica seu relato à atenuante, Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621 -Voto nº 17360 17

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inclusive nos termos da Súmula nº 545 do C. Superior Tribunal de Justiça . Por força da lógica jurídica, torna-se inviável pretender a compensação, em qualquer medida, da confissão (admitida na sentença) com a reincidência, que, ademais, já se viu reconhecida no piso como circunstância preponderante (artigo 67 do Código Penal), num acréscimo mínimo, atenuado. AFASTO , por conseguinte, o pedido de recalibração das penas na segunda fase.

No que diz respeito ao pleito específico pelo deferimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas , AFASTO-O . Na posse do acusado foi encontrada considerável quantidade de “crack” , droga de elevadíssimo poder vulnerante à saúde do usuário , individualmente embalada , e já destinada, pois, ao esparzimento comercial.Dos autos constam os depoimentos extrajudiciais de João Bosco (fls. 06), Helton (fls. 09) e Joel Elias Moreira (fls. 15), todos provas indiretas da contumácia do increpado no mercadejo altamente reprovável de droga corrosiva à saúde pública , bem demonstrada na confirmação do relato JUDICIAL de Lucas Medeiros , e por período que, a julgar pelas provas orais e documentais como

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um todo, indicam que se estendia por um largo período . Resta claro que o acusado operava célula do narcotráfico de maneira habitual, dedicando-se, pois, à própria atividade criminosa . A absoluta falta de qualquer prova cabal de exercício, ainda que paralelo, de atividade lícita, torna imperativa tal conclusão. Ainda que o tivesse demonstrado, mesmo assim não se eximiria “sic etsimpliciter” da inculcação como indivíduo efetivamenteintegrado à malha do tráfico de drogas. Cientes dos elevados riscos da atividade, pela diuturna repressão policial, o narcotráfico não relegaria um mero neófito a incumbência de operar em um conhecido ponto de mercadejo , assiduamente frequentado por inúmeros usuários (a ponto de incitar reclamações até da senhoria do acusado ). Ademais, não se pode olvidar que o acusado é reincidente e portador de maus antecedentes , o que também obsta o benefício. Por conseguinte, sem ofensa ao princípio do “ne bis in idem” , por se tratar, em verdade, da negativa de uma benesse relativa à aplicação de uma minorante (que não descaracteriza, por sinal, a própria natureza do delito, malgrado entendimento pretoriano em contrário), a recusa ao benefício deflui do não atendimento a nenhum dos requisitos doartigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, os quaissão cumulativos ; ausente um deles, já não se habilita mais o acusado à benesse.Vislumbrando-se, pois, dedicação do réu à atividade Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621 -Voto nº 17360 19

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criminosa do próprio tráfico, incabível o redutor pleiteado. Ainda foi ele beneficiado na sentença, ante o não reconhecimento da majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas, que se demonstrou pelo laudo pericial de fls. 190/192 (indicando uma distância de meros 210 metros entre a casa do réu e a faculdade citada no relatório), circunstância objetiva na tutela repressiva do legislador pátrio. Todavia, à míngua de apelo da Acusação, nada resta a fazer.

No que se refere ao regime inicial, tendo em vista a natureza do crime, equiparado a hediondo , aliada às circunstâncias concretas de gravidade, não haveria como se abrandá-lo, restando bem aplicado o FECHADO . Daí dever ser AFASTADO o pleito pelo abrandamento. O acusado , reincidente e portador de maus antecedentes , insisto, agia

habitualmente, torno a asseverar visando à venda, em conhecido ponto de mercadejo, de uma espécie de droga de baixo valor de mercado e elevadíssimo poder aditivo, o que incrementa a força de pulverização junto aos usuários . Ademais, como destacado anteriormente, o crack detém reconhecida força vulnerante à saúde e à integridade psíquica do usuário habitual , como, aliás, se vê da

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capistrana de sodalícios perante os Tribunais Superiores. Logo, verifica-se que o regime fechado é necessário e adequado ao caso analisado. Ademais, a estipulação do regime não deflui, de forma automática, da quantidade de pena imposta, embora a quantidade final não permita, por exemplo, a fixação do regime aberto, em cotejo aos extratos estipulados no artigo 33, § 2º, do Código Penal. Deriva aquela, sobretudo, de elementos concretos da acentuada periculosidade do réu , demonstrada pelos fatores acima destacados, na medida em que desvelou maior audácia delitiva , ao se articular para o mercadejo de crack, em local que se tornou foco de frequência assídua de inúmeros usuários, como se viu do relato judicial da testemunha policial, tornando-se foco do espúrio mercadejo na região (critério subjetivo aplicado, pois), não se ignorando, por fim, decisivo para a questão, repete-se, a reincidência e os “maus antecedentes”, que inviabilizam outro regime para início de cumprimento da pena. Por conseguinte, o regime inicial fechado é adequado e deve ser mantido, não havendo, aqui, margem para qualquer modalidade mais branda (semiaberto ou aberto), incidindo as normas penais do microssistema dos crimes hediondos e equiparados (“ex vi” do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/1990, c/c artigo 33, § 3º, c/c artigo 59, III, ambos do Código Penal). Cumpre consignar inaplicável, no caso, o previsto no artigo 387, § 2º, Apelação Criminal nº 0000013-52.2018.8.26.0621 -Voto nº 17360 21

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do Código de Processo Penal, porque irrelevante o período de prisão cautelar, aqui decorrente da convolação do flagrante em preventiva, à fixação do regime inicial de expiação da reprimenda corporal, já que aquele não deriva única e especificamente da quantidade de pena , mas, sobretudo, da própria lesividade do crime praticado, não se contabilizando, ainda, a possibilidade de inserção em regime mais brando apenas com base no lapso temporal de segregação provisória. Eventual análise de benefícios, como a progressão de regime ou a detração “real”, por outro lado, deverá ser avaliada pelo Juízo das Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, “ b ” e “ c ”, da Lei 7.210/1984) e com condições de verificar a presença dos requisitos legais (objetivo e subjetivo).

Da mesma forma, até pelo “quantum” imposto, superior a quatro anos de pena privativa de liberdade (conforme artigo 44,caputdo Código Penal),não havia margem técnica à substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Em se tratando de crime cometido por cupidez, cujo proveito de lucro fácil é móvel da ação delitiva, é deveras elevado o risco de recidiva , tornando-se, assim, socialmente não recomendáveis as penas “alternativas”. Por

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outro lado, apesar de o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988, haver suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” , por meio da conhecida Resolução nº 05/2012 (publicada em 16 de fevereiro de 2.012), tornando possível a referida conversão, esteJulgador entende que a substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado pelo réu , ou seja, tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima que vem causando intranquilidade à população ordeira, principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além de fomentar a realização de outras infrações.Ademais, as penas “alternativas” não se revelam, aqui, socialmente recomendáveis, haja vista o fato de que as drogas nitidamente produzem efeitos deletérios corrosivos sobre a tessitura social , porquanto, além de levarem à desarticulação individual dos usuários contumazes (os casos mais nítidos observam-se naqueles que fazem uso frequente de cocaína), como também contribuem ao incremento da criminalidade patrimonial , dada a intrínseca relação existente entre o mercadejo dos estupefacientes e a sempre incrementada necessidade pelos usuários de buscarem meios, a qualquer custo, para financiarem a própria drogadição.

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Diante de recente decisão do C. Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617 , c.c. o artigo 387, § 1º, ambos do Código de Processo Penal.

No caso, preso desde o início do processo, com sentença de primeiro grau mantendo a prisão, surgindo, agora, confirmação dela, por crime grave, pena superior a seis anos , para cumprimento inicialmente em regime fechado , destacando-se, ainda, presentes as circunstâncias que determinaram a imposição da prisão cautelar, principalmente pela periculosidade do agente, traficante contumaz , evitando-se a reiteração da conduta, ainda mais quando com maus antecedentes criminais e reincidente , nada de novo sendo apresentado nos autos, fica mantida a prisão preventiva, comunicando-se a respeito.

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PROVIMENTO ao recurso.

TRANSITADA EM JULGADO, COMUNIQUESE, PARA FORMALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL

DEFINITIVA.

Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/829825107/apelacao-criminal-apr-135220188260621-sp-0000013-5220188260621/inteiro-teor-829825131