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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

15ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Elói Estevão Troly

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10343127620188260576_4df94.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000269521

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-76.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante ANDERSON FRANCISCO SJ DO RIO PRETO ME, é apelado TIM CELULAR S/A.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO JÚNIOR (Presidente sem voto), JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA E VICENTINI BARROSO.

São Paulo, 17 de abril de 2020.

ELÓI ESTEVÃO TROLY

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

15ª Câmara de Direito Privado

Apelação Cível nº XXXXX-76.2018.8.26.0576

Apelante: Anderson Francisco Sj do Rio Preto Me

Apelado: Tim Celular S/A

Comarca: São José do Rio Preto

Juiz: Sandro Nogueira de Barros Leite.

Voto nº 5541.

Apelação. Telefonia. Ação de rescisão contratual, inexigibilidade de débitos e de indenização por dano moral. Sentença de parcial procedência. Recurso da parte autora. Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor. Descabimento. Hipótese em que, embora o serviço de atendimento da ré não tenha primado pela eficiência, não demonstrada perda de tempo útil para resolução do problema. Dano moral não configurado. Percalços narrados na petição inicial que constituem mero aborrecimento. Sentença mantida. Majoração dos honorários advocatícios na fase recursal. Recurso desprovido .

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença

de fls. 342/345, que julgou parcialmente procedente a presente ação, para declarar

inexistentes os débitos decorrentes da multa rescisória do contrato objeto da demanda. Em

razão da sucumbência recíproca, impôs a as partes a divisão das despesas processuais e dos

honorários advocatícios de R$ 1.000,00.

A autora recorre e alega, em síntese, que, no caso, deve ser

acolhida a teoria do desvio produtivo, conforme declarações de fls. 70/71, cabendo a

parcial modificação da sentença para que a ré seja condenada a indenizá-la pelos danos

morais decorrentes da ilegítima cobrança, bem como, ao pagamento de honorários

advocatícios no importe de 20% do proveito econômico da ação (fls. 347/448).

Contrarrazões a fls. 462/473.

Recurso tempestivo, regularmente processado e preparado

(fls. 450 e 481/483) . Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

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O recurso não comporta provimento.

Depreende-se da petição inicial que a autora alegou ter

contratado cinco linhas de telefones da ré, sendo que todas apresentaram, problemas de

sinal, em razão do que pleiteia o afastamento da obrigação de pagar a multa pela rescisão

do contrato e indenização por dano moral.

A ré, por sua vez, apresentou contestação genérica, sem

demonstrar eu os serviços de telefonia móvel e internet foram prestados regularmente no

período reclamado (fls. 97/123).

Sobreveio sentença de parcial procedência, contra a qual a

autora recorre para reiterar a indenização por dano moral.

1. A relação entre as partes é de consumo.

Com efeito, ao artigo do Código de Defesa do Consumidor

define como consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final”.

Contudo, é aplicável, no caso, a teoria finalista mitigada,

dada a flagrante vulnerabilidade da pessoa jurídica apelada, classificada como empresa de

pequeno porte diante da fornecedora economicamente poderosa apelante.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. EXISTÊNCIA. APLICABILIDADE DO CDC. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. VULNERABILIDADE VERIFICADA. REVISÃO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A Segunda Seção desta Corte consolidou a aplicação da teoria subjetiva (ou finalista) para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem, com base nos elementos de prova, concluiu pela vulnerabilidade do agravado em relação à agravante. Alterar esse entendimento é inviável em recurso especial a teor do que Apelação Cível nº XXXXX-76.2018.8.26.0576 - A - Voto nº 5541. 3

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dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 415.244/SC, 4ª T., Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, j. 07.05.15) .

Assim, deve-se adotar a legislação consumerista, que autoriza

a inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação consumidor ou quando for ele

hipossuficiente (artigo , inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor).

2. Por outro lado, não há que falar em aplicação ao caso da

teoria do desvio produtivo do consumidor, visto que, não demonstrada perda de tempo útil

para resolução do problema nem efetivo abalo moral sofrido pela falha na prestação do

serviço de telefonia tal como reclamações de seus clientes o que não pode ser

presumido apenas com base em artigos juntados a fls. 65/71.

Os desgastes narrados na petição inicial, -- e o tempo

necessário para tentativa de solução, sem anotação restritiva em cadastro de inadimplentes,

não configuram ofensa presumida à honra objetiva da autora.

A situação narrada, embora desagradável, constitui mero

dissabor da vida cotidiana, aborrecimentos que não configuram dano moral, a exemplo do

seguinte acórdão:

JULGAMENTO CITRA PETITA - AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DAS FATURAS POSTERIORES A JANEIRO DE 2015 - RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE OFÍCIO -SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS - SISTEMA GESTOR FALHO, QUE NÃO PERMITIA O CONTROLE DOS GASTOS PELA EMPRESA AUTORA -VALORES QUE EXTRAPOLAM O MONTANTE MENSAL PREVIAMENTE ACORDADO DE R$ 5.542,00 QUE DEVEM SER DECLARADOS INEXIGÍVEIS - ISENÇÃO DAS 2ª, 3ª E 4ª FATURAS OFERTADA POR CONSULTORA DA RÉ -PROPOSTA QUE OBRIGA O PROPONENTE, CONFORME ARTIGO 427 DO CÓDIGO CIVIL REPETIÇÃO EM DOBRO -IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - COBRANÇA CONTRATUALMENTE EMBASADA CANCELAMENTO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM JANEIRO DE 2015 - ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE FATURAS EMITIDAS APÓS ESTA DATA - INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM O DA PESSOA FÍSICA - DESGASTE PSICOLÓGICO DE

PODER JUDICIÁRIO

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FUNCIONÁRIOS QUE NÃO SE PRESTA A EMBASAR O PEDIDO - MERA COBRANÇA DE VALORES REPUTADOS INDEVIDOS QUE NÃO ENSEJA A INDENIZAÇÃO PRETENDIDA - SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE -NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-37.2014.8.26.0008; Relator (a): Lucila Toledo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/06/2018; Data de Registro: 05/06/2018).

Portanto, a respeitável sentença deve ser mantida, também pelos seus fundamentos.

Por fim, nesta fase recursal, impõe-se a majoração dos honorários do advogado da apelada para R$ 1.500,00, nos termos do artigo 85, § 2º e 11, do Código de Processo Civil.

Destaca-se que a eventual oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios pode ensejar a condenação do embargante ao pagamento de multa sobre o valor atualizado da causa, não isenta pelo benefício de justiça gratuita, nos termos do artigo 1.026, § 2º do Código de Processo Civil.

Para o fim de interposição de recursos aos Tribunais Superiores, o que se prequestiona é a matéria e não o preceito legal ou constitucional, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A nulidade do julgamento por omissão tem por pressuposto a necessidade de a Câmara pronunciar-se sobre o ponto. Se a fundamentação da conclusão a que chegou independe do enfrentamento dos dispositivos legais citados pela parte, inexiste omissão sanável através de embargos de declaração” ( REsp nº 88.365/SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14.5.1996).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Elói Estevão Troly

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/832981032/apelacao-civel-ac-10343127620188260576-sp-1034312-7620188260576/inteiro-teor-832981052

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