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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/04/2020
Julgamento
30 de Abril de 2020
Relator
Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_15009852020198260618_ce8ae.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000305808

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1500985-20.2019.8.26.0618, da Comarca de Caçapava, em que é apelante L. R. L. A. (MENOR), é apelado P. DE J. V. I. E J. DE C..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram a preliminar e deram provimento ao recurso. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) e DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 30 de abril de 2020.

MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 39.467 – Câmara Especial

Apelação nº 1.500.985-20.2019.8.26.0618 Comarca de Caçapava

Apelante: L. R. L. A. (adolescente)

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÃO ATO INFRACIONAL Conduta tipificada como tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) - Preliminar de cerceamento de defesa Alegação de prejuízo em razão da juntada de documento aos autos sem oportunidade de manifestação pela defesa: acolhimento. Ausência de provas acerca da autoria do ato infracional equivalente ao tráfico e desclassificação para a conduta análoga à do artigo 28 da Lei 11.343/06 Recurso provido.

Vistos etc.

I. Trata-se de apelação que objetiva a

desclassificação para a conduta análoga ao tipo do art. 28 da Lei nº

11.343/06, ou, subsidiariamente, a exclusão da medida de prestação

de serviço à comunidade.

II. A sentença foi procedente, para acolher a

representação oferecida contra o adolescente, em razão da prática de

ato infracional equiparado ao delito de tráfico ilícito de

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medida de liberdade assistida, pelo prazo mínimo, de 06 meses, cumulada com prestação de serviço à comunidade, pelo período de 02 meses (fls. 89/97).

III. O adolescente apelou (fls. 99/107).

Sustentou o apelante, em síntese, cerceamento de defesa, em razão do documento encartado às fls. 71/74, consistente no Boletim de Ocorrências elaborado pela Polícia Militar, ter sido considerado na sentença em ofensa ao princípio do contraditório, porque não lhe foi dada oportunidade de manifestação. Pugnou pela nulidade da referida prova. No mérito, asseverou que o jovem apenas estava no local para adquirir entorpecentes, pois é usuário de drogas e não praticou qualquer ato de mercancia, motivo pelo qual requereu a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº Lei nº 11.343/06, ou, subsidiariamente, o afastamento da medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade.

IV. O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 113/120).

V. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do apelo, ou, subsidiariamente, para o afastamento da medida de prestação de serviços à comunidade (fls. 125/129).

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VI. Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Trata-se, como se vê, de recurso de apelação do adolescente L. R. L. A. contra sentença que julgou procedente a representação contra ele oferecida, pelas razões e fundamentos expostos no relatório acima.

Quanto à preliminar de cerceamento de defesa:

Alega o apelante cerceamento de defesa porque não lhe foi facultada a possibilidade de manifestação acerca do documento juntado às fls. 71/74, um boletim de ocorrência elaborado pela Polícia Militar no momento da apreensão em flagrante, no qual constou o jovem teria assinado sua confissão.

Observa-se, da leitura atenta dos autos, que referido documento - termo circunstanciado - contém declarações que divergem das afirmações feitas na Polícia Civil e em juízo pelo adolescente apelante, que disse inclusive não ser sua a assinatura lá lançada nas razões recursais. Ademais, também há certa contradição nas declarações dos policiais militares lançadas no termo circunstanciado e em seus depoimentos em juízo, bem como da testemunha Alisson em relação ao que afirmou no auto de apreensão

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em flagrante e no B.O./P.M., tal como se apontará quando da apreciação do mérito.

Referido documento fora juntado às fls. 71/74 dos autos, não constando do termo de audiência realizado em data posterior que fora dada ciência às partes, bem como oportunidade de manifestação.

Na sentença, à fl. 93, há referência à confissão do adolescente lá lançada, que teria sido ratificada por seu colega Alisson. Contudo, diversamente, Alisson disse no auto de apreensão em flagrante (fl. 2) que tinha comprado um lanche quando da chegada da viatura, e que não viu o apelante jogando a sacola onde foram localizados os entorpecentes apreendidos.

Assim, há que se reconhecer a existência de efetivo prejuízo à defesa ante a falta de oportunidade para o exercício do contraditório em relação a documento desta relevância.

O artigo 110 do ECA concretiza a aplicação do devido processo legal no âmbito dos processos para apuração de ato infracional, em consonância com as garantias do artigo , inciso LIV, da Constituição Federal.

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conteúdo de referido documento em prejuízo daquele que foi privado de se manifestar a respeito, razão pela qual referido elemento de prova não deve ser considerado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Quanto ao mérito, o recurso merece provimento.

Consta na representação que, no dia 24 de agosto de 2019, por volta das 21h40, na Avenida Joaquim Pinto de Oliveira, próximo ao nº 15, centro, na cidade e comarca de Caçapava, o adolescente trazia consigo, guardava e mantinha em depósito, para fornecimento ao consumo de terceiros, 67 porções de maconha (180g), 33 porções de crack (1,9g) e 09 pinos de cocaína (1,1g), embalados individualmente, substâncias capazes de provocarem dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

A materialidade deriva do auto de exibição e apreensão (fls. 06/07), do laudo de constatação provisória de substância entorpecente (fls. 11/12) e do exame químico toxicológico positivo (fls. 81/83).

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ao longo da instrução, há que se reputar a ausência de elementos seguros de que o adolescente L. estava realizando ato análogo ao tráfico de entorpecentes na ocasião descrita.

O adolescente negou a prática do ato infracional, tanto na fase administrativa (fls. 04/06 e 25), como em juízo (fls. 61/62 - mídia audiovisual). Afirmou que os entorpecentes não eram seus e estava no local apenas para adquirir maconha.

Foram ouvidos apenas as testemunhas Aristides Leme da Cunha Júnior e Ricardo de Mattos Silva, policiais militares que realizaram referida diligência (fls. 87/88 mídia audiovisual).

Ambos disseram em juízo que avistaram L. jogando a sacola que continha as drogas apreendidas.

A testemunha Aristides Leme da Cunha Júnior declarou que estavam em patrulhamento no local dos fatos, já conhecido como ponto de tráfico de drogas, momento em que entraram na avenida avistaram o adolescente próximo de duas ou três pessoas. Ao se aproximarem dos jovens, os demais empreenderam fuga, mas o recorrente deixou uma sacola no chão e ameaçou se evadir, sendo imediatamente abordado, junto com outro garoto que comia um lanche. Em revista pessoal, nada encontraram

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com o representado, que portava apenas um aparelho celular. Porém, na sacola que ele havia dispensado, localizaram a quantidade de drogas e o dinheiro descritos na representação. Com o outro garoto nada de ilícito foi encontrado. Ambos foram levados à delegacia, acompanhados pela mãe do rapaz de nome Alisson. Revelou ainda a testemunha que durante o trajeto o apelante confessou o tráfico de drogas, mas após contato com seu representante legal ele negou a traficância, afirmando ser apenas usuário de drogas.

No mesmo sentido, a testemunha Ricardo de Mattos Silva, que confirmou que estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, ao adentrarem na avenida avistaram quatro indivíduos, sendo que dois deles, ao perceberem a presença dos policiais evadiram-se, restando o representado e outro adolescente que não conseguiram fugir. Consignou que no momento da abordagem o apelante jogou uma sacola no chão e ameaçou se evadir, mas foi imediatamente abordado. Na sacola deixada no solo pelo recorrente encontraram 67 invólucros de maconha, 9 de cocaína e 33 pedras de crack, mais a quantia de R$335,00, além de um aparelho celular. Apontou que as drogas apreendidas estavam embaladas em porções individuais e prontas para a comercialização.

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A testemunha contou, também, que no trajeto até a Delegacia de Polícia, acompanhados pela mãe do adolescente Alison, o apelante confessou a traficância e revelou que ganhava R$30,00 para venda dos entorpecentes, retratando-se logo após conversa com o seu genitor. Por fim, afirmou já ter visto o adolescente em companhia de outros adolescentes com antecedentes infracionais, sendo enfático ao se dirigir ao pai do apelante que agiu em estrito cumprimento de dever legal.

Por certo que a validade do depoimento dos policiais que foram responsáveis pela diligência é amplamente admitida nos Tribunais.

Contudo, no caso concreto, há elementos que merecem destaque, e que ensejariam melhor apuração em Primeiro Grau.

Tal como ressaltou o Ilustre Promotor de Justiça oficiante em Segundo Grau em seu parecer à fl. 128:

“(...)É possível crer na responsabilidade do adolescente sobre as drogas, mas não há certeza disso. Nenhum outro ato típico de mercancia, além da questionável posse da sacola de drogas, foi anotado para amparar a convicção que deu

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ensejo à procedência da ação.

Os policiais militares mentiram? Não se está a insinuar isso, em hipótese alguma, mas se admite a possibilidade (igualmente não comprovada) de haverem incorrido em equívoco, até porque havia cerca de quatro pessoas quando do encontro da sacola de entorpecentes.(...)”

Frisa-se, por oportuno, que o recorrente não foi surpreendido em momento da venda. Nada estava em sua posse que pudesse supor lá estivesse realizando ato equiparável ao tráfico ilícito.

Havia testemunha presencial Alisson, que não foi arrolada pelo Ministério Público na representação e poderia ter sido ouvido pelo MM. Juízo, tal como facultam os artigos 156, inciso II e 209 do Código de Processo Penal.

Ademais, também como ressaltou o Digno Promotor de Justiça oficiante em Segundo Grau, apurou-se contradição nos depoimentos dos policiais militares, uma vez que em referido termo circunstanciado mencionaram à fl. 74, item 1, que em patrulhamento depararam-se com dois sindicados em atitudes suspeitas .

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Já em juízo, referiram-se à presença de outros jovens, quatro ou cinco, segundo o policial Ricardo de Mattos Silva, e os demais lograram evadir-se antes de estacionada a viatura no local, sendo detidos apenas o apelante e Alisson.

Também não seria demais que fosse ouvida a mãe de Alisson, Claudinéia de Fátima dos Santos, que fez o trajeto à Delegacia de Polícia na viatura com os jovens, segundo declararam os policiais em juízo, e assim teve ciência do ocorrido logo após a apreensão do apelante, e desde que a pegaram em sua residência, a tudo presenciou.

Assim, neste contexto, não havendo prova suficiente de que a sacola encontrada nas imediações de onde estava o apelante e Alisson pertencia efetivamente ao primeiro, o recurso enseja provimento, para que se reconheça que o jovem lá esteve para adquirir entorpecentes para consumo próprio, desclassificandose sua conduta para aquela tipificada pelo artigo 28 da Lei de Drogas, aplicando-se a pena de liberdade assistida.

Para a eleição da medida socioeducativa, considera-se que ficou evidenciado em juízo que o apelante conta com suporte familiar, tendo pais presentes e que se comprometeram a auxiliá-lo no tratamento contra o uso de entorpecentes.

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Sendo assim, diante das circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo, a medida socioeducativa de liberdade assistida é a mais adequada ao presente caso.

Destaca-se, por fim, que a medida socioeducativa de liberdade assistida visa proporcionar a reabilitação e a reeducação do jovem infrator, impondo-lhe freios e responsabilidades. Não só por sua inexorável carga sociopedagógica, mas também pela possibilidade de cumprimento em meio aberto, junto de sua família e sem privá-lo do convívio social, mostrando-se eficaz para despertar suas aptidões, bem como incutir no jovem noções de cidadania. Visa fazer com que o adolescente reflita sobre sua conduta reprovável e antissocial, e viabilize a ressocialização preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, tudo em conformidade com a proteção integral, ressaltando que o apelante deve ser encaminhado para tratamento médico ambulatorial e psicológico para a dependência de maconha (artigo 101, inciso V do ECA).

Há comprovação de que o apelante está matriculado no 2º ano do Ensino Médio (fl. 54), o que se considera porque devem ser também levadas em conta as condições pessoais do jovem (artigo 112, § 1º, da Lei nº 8.069/90), apurando-se que não

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praticou outros atos infracionais anteriormente ou mesmo após a sentença, e se encontra em meio aberto há vários meses, desde agosto de 2019.

Daí o porquê, acolhe-se a preliminar e dá-se provimento ao recurso.

MAGALHÃES COELHO

Presidente da Seção de Direito Público

Relator

(assinado eletronicamente)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/839078007/apelacao-civel-ac-15009852020198260618-sp-1500985-2020198260618/inteiro-teor-839078036