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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
01/06/2020
Julgamento
1 de Junho de 2020
Relator
Lidia Conceição
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10008381020188260449_7951d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000388062

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000838-10.2018.8.26.0449, da Comarca de Piquete, em que é apelante S. DE B. M., são apelados M. DE P. e C. C. M. DA C. E DO A. DE L..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 1º de junho de 2020.

LIDIA CONCEIÇÃO

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1000838-10.2018.8.26.0449

Comarca: Piquete Vara Única

Apelante: S. de B. M.

Apelados: Município de Piquete; Presidente do CMDCA de Piquete

Juiz: Rafaela D Assumpção Cardoso Glioche

Voto nº 23.166

APELAÇÃO. Mandado de segurança. Recondução do impetrante ao cargo de conselheiro tutelar. Suposta nulidade do processo administrativo disciplinar que ensejou a destituição do cargo. Impetrante que não comprovou, de plano, a existência de supostas irregularidades que ensejaram a cassação do mandato. Exercício do contraditório e da ampla defesa assegurado. Controle, ademais, da legalidade do ato pelo Poder Judiciário sem imiscuir no mérito do ato administrativo. Artigo , incisos XXXV e LV, da Constituição Federal. Validade do ato administrativo atacado. Ausência de direito líquido e certo. Eventual dilação probatória incompatível com a via mandamental eleita pelo apelante. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Vistos.

Cuida-se de recurso de apelação

interposto contra a r. sentença de fls. 550/533, que em

mandado de segurança, denegou a ordem pleiteada pelo

impetrante, atinente a sua recondução ao cargo de conselheiro

tutelar do município de Piquete.

Inconformado, apela o impetrante (fls.

561/578), sustentando, em síntese, da incompetência do

impetrado para cominação da penalidade uma vez que não há

lei municipal que autorize o CMDCA à instauração de processo

administrativo contra ato de conselheiro tutelar. Afora isso,

aduz da inexistência de provas atinentes aos fatos narrados no

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procedimento administrativo e que, a despeito de não ensejarem a destituição do cargo (pena aplicada de forma desproporcional), fora apreciado por uma comissão “imparcial” (sic fls. 570) e a título de “perseguição” (sic fls. 576). Assevera que o Regimento Interno do Conselho Tutelar não se confunde com o do CMDCA, de modo que o apelante não está subordinado a estas regras.

Contrarrazões apresentadas às fls. 582/593.

A I. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls. 612/617.

É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

Dispõe o artigo , caput, da lei n. 12.016/2009 que se concederá “mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

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Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “ direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração .” (in, Mandado de Segurança, 23ª edição, 2001, Ed. Malheiros, p. 35/36, g.n.).

In casu, se infere que, por intermédio da Portaria CMDCA nº 001/2018, fora instaurado o procedimento administrativo para apuração dos fatos imputados à conduta do impetrante, ora apelante, que teria infringido as normas relativas ao exercício do cargo de Conselheiro Tutelar Municipal (fls. 29/32).

O Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Piquete, em decisão suficientemente fundamentada proferida no bojo do processo administrativo em que oportunizado ao impetrante-apelante o exercício do contraditório e da ampla defesa (fls. 33 e 122/241 2), diante dos fatos veiculados e documentados no “processo administrativo”, deliberou pela destituição do apelante do cargo de Conselheiro Tutelar “diante das condutas reiteradas que foram apresentadas” (fls. 33), que, como tal, teria violado “o artigo 93, incisos III, VI e XIII, do Regimento Interno e o artigo 198, incisos III, IX e XII da lei municipal nº 729/73” (idem).

Nessa senda, o apelante impetrou o

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presente mandamus, objetivando anular o referido procedimento administrativo, por entender que a r. decisão proferida pelo CMDCA local padece de manifestas ilegalidades.

Sem razão, contudo.

A lei municipal nº 1.835/2007 (fls. 34/44), que “dispõe sobre a política municipal de atendimento dos direitos da Criança e do Adolescente e dá outras providências”, criou o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Piquete (artigo 7º). Dentre as suas atribuições (artigo 9º), está a elaboração do “seu regimento interno dentro de 30 dias após sua posse” (inciso IV) conjunto de dispositivos que, caso infringidos pelo conselheiro tutelar local, poderá ensejar a perda do mandato (artigo 39, inciso II

fls. 44).

Assim, em 12 de setembro de 2017 fora homologado o Regimento Interno do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Piquete (fls. 290/339), cujas previsões destacam-se:

Art. 5º. O

Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Piquete , por força do disposto no art. 227, § 7º c/c 204, da Constituição Federal, art. 88, inciso II, da Lei nº 8.069/90 e art. 9, da Lei Municipal nº. 1835/2007, tem a por competência elementar deliberar sobre a política de atendimento à criança e ao adolescente e controlar das ações

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do Poder Executivo no sentido da implementação desta mesma política, incumbindo-lhes ainda zelar pelo efetivo respeito ao princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, nos moldes do previsto no art. , caput e par. único, alíneas 'b', 'c' e 'd' c/c arts. 87, 88 e 259, par. único, todos da Lei nº 8.069/90 e § 7 art. 227, caput, da Constituição Federal, cabendo-lhe ainda :

(...)

XV - Realizar

Processo Administrativo para apuração de infração disciplinar cometida pelo conselheiro no exercício de sua função e aplicar as punições de acordo com a gravidade :

I - Advertência verbal

II - Advertência escrita

III - Suspensão

IV - Cassação de mandato

XVI - dar posse,

conceder licença, aceitar a renúncia e determinar a perda de mandato dos Membros do Conselho Tutelar e declarar vago o posto do mandato.

(...)

Art. 29. São

atribuições do Presidente do Conselho

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Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Piquete:

(...)

XV - Aplicar as

penalidades relativas às apurações de infração aos atos disciplinares cometidas pelos conselheiros tutelares .

(...)

Art. 91.

Ressalvada a observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, constatada falta grave, poderá o Conselheiro Tutelar sofrer as seguintes penalidades administrativas :

I - Advertência por escrito;

II - Suspensão

do exercício da função, de 30 (trinta) a 90 (noventa)

dias, com perda

da respectiva remuneração;

III - Destituição do mandato .

Art. 92. A forma

de condução do Procedimento Administrativo que investigará possíveis faltas cometidas por Conselheiro Tutelar será regulamentada por resolução específica expedida pelo CMDCA, resguardado o disposto nesta lei e demais legislações vigentes ” (g.n.).

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Nesse diapasão, e a despeito do suposto regramento preconizado pelo Regimento Interno do Conselho Tutelar local (documento não carreado aos autos pelo apelante), por expressa disposição legal, cabível não apenas a instauração do processo administrativo em testilha como a eventual cominação da pena (dentre as quais a perda do mandato) pela autoridade dita coatora, ora apelada, na hipótese de infração disciplinar cometida por conselheiro tutelar no exercício de sua função (art. 93 do RICMDCA fls. 336/337).

Ademais, não padece de mácula, constitucional ou legal, a aplicação subsidiária do regramento preconizado pela lei municipal nº 729/73 (“Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Piquete” - fls. 47/92) pela autoridade dita coatora no procedimento administrativo em comento (fls. 33 e 346).

Consoante o disposto pela Resolução nº 170/2014 do CONANDA 3 :

Art. 47. Cabe à

legislação local estabelecer o regime disciplinar aplicável aos membros do Conselho Tutelar.

§ 1º. Aplica-se

aos membros do Conselho Tutelar, no que couber, o regime disciplinar correlato ao funcionalismo público municipal ou do Distrito Federal .

§ 2º. As

3 Que revogou a Resolução nº 139/2010 daquele Conselho (artigo 55).

Apelação Cível nº 1000838-10.2018.8.26.0449 -Voto nº 23.166 8

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situações de afastamento ou cassação de mandato de Conselheiro Tutelar deverão ser precedidas de sindicância e processo administrativo, assegurando-se a imparcialidade dos responsáveis pela apuração, e o direito ao contraditório e à ampla defesa.

§ 3º. Na omissão

da legislação específica relativa ao Conselho Tutelar, a apuração das infrações éticas e disciplinares de seus integrantes utilizará como parâmetro o disposto na legislação local aplicável aos demais servidores públicos (g.n.).

Com efeito, não há qualquer incompatibilidade do comando normativo supracitado com o caso em apreço uma vez que o conselheiro tutelar se revela como uma “espécie de servidor público, no caso, sui generis, (...) [cujo cargo] é de natureza pública, apesar de não fazer parte da estrutura organizacional da Administração Pública Municipal, inclusive com poderes e atribuições, em certos casos, equiparados aos do juízo da infância, conforme artigos 134, 135 e 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente” 4 .

Nesse passo, conforme bem apreciado pela r. sentença e pontuado pela I. Promotora de Justiça

Designada (fls. 612/617), não se constata, de plano , quaisquer arbitrariedades, abusos ou irregularidades no procedimento

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administrativo que culminou com a destituição do impetrante do cargo de Conselheiro Tutelar do Município de Piquete, em consonância com a Constituição Federal (artigo 5º, inciso LV, 204 e 227, § 7º), com o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 87, 88, inciso II, 133 e 139), com a Portaria CMDCA nº 001/18, com as Leis Municipais nº 729/73 e 1.835/2007, e com a Resolução 170/2014, do CONANDA.

Anota-se, finalmente, que as questões invocadas no recurso que recairiam no reexame do mérito dos atos administrativos em comento, em especial, de supostas máculas (v.g., mitigação da presunção de inocência, desproporcionalidade da pena cominada) no julgamento do procedimento que culminou com a cassação do mandato do apelante (anteriormente já advertido pelo CMDCA local - fls. 93), é providência que não compete ao Poder Judiciário, neste âmbito - análise e apreciação que se restringe, unicamente, ao controle da legalidade do ato - sob pena de imiscuir-se indevidamente nas razões de conveniência e oportunidade da Administração (artigo , inciso XXXV da Constituição Federal 6).

Anota-se, por oportuno, que as

6

Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, no que tange aos atos administrativos sujeitos ao

controle judiciário, “sua limitação é apenas quanto ao objeto do controle, que há de ser unicamente a

legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em

exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. ” (in Direito Administrativo Brasileiro, 2014, 40ª edição, Ed. Malheiros, p. 802) (g.n.).

Apelação Cível nº 1000838-10.2018.8.26.0449 -Voto nº 23.166 10

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discussões relativas a suposta inconsistência/inidoneidade da

prova coligida na seara administrativa, ou da alegada

motivação (“perseguição” - sic fls. 576) de que teria se

revestido a decisão proferida pela Administração Pública, por

intermédio da Presidência do Conselho Municipal dos Direitos

da Criança e do Adolescente de Piquete, de forma “parcial”,

demandaria regular dilação probatória, incompatível com a via

mandamental eleita pelo apelante.

Nesse sentido:

"(...) 18. Daqui se concluir, então, que o deslinde da controvérsia exige mesmo dilação probatória, incomportável na via processualmente acanhada do mandado de segurança, segundo a mais firme jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. (...) 19. No ponto, cabe lembrar que, a teor da Súmula 625/STF, 'controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança'. Logo, a contrario sensu, a controvérsia sobre matéria de fato -quando necessária ao desfecho da causa -representa, sim, empecilho ao deferimento da ordem requestada. Sendo este, patentemente, o caso dos autos." (RMS 26199, Relator Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, julgamento 27.3.2007, DJe 4.5.2007) (g.n.). Nesse sentido: RMS 34103 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 6.9.2016, DJe de 20.10.2016.

“(...) 1. O mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída. Precedentes. 2. O STJ já declarou reiteradas vezes que "o mandado de segurança reclama direito prima facie evidente, porquanto não

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comporta fase instrutória, posto rito de cognição primária" (AgRg no MS 15.406/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.11.2010. No mesmo sentido: MS 14.621/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 30.06.2010; e AgRg no MS 13.769/DF, 2ª Seção, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe de 15.10.2008) (...) Recurso ordinário em mandado de segurança não provido” (STJ, RMS 32395 / MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, T2, j. 05.04.2011, DJe. 13.04.2011).

“Apelação. Estatuto da Criança e do Adolescente. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Destituição do mandato de conselheira tutelar do município. Desobediência às regras do processo eleitoral. Captação irregular de votos e atuação em desconformidade com as regras do processo eletivo. Devido processo legal plenamente assegurado. Contraditório e ampla defesa garantidos no processo. Conjunto probatório idôneo, atestando a ocorrência das irregularidades, que culminaram com a eleição da apelante. Conduta incompatível com a lisura e idoneidade moral, como requisitos imprescindíveis para a função de conselheiro tutelar, que se constitui em verdadeiro múnus para o seu detentor. Destituição do cargo corretamente imposta. Sentença mantida. Recurso desprovido”. (TJSP, AP. 0000322-05.2013.8.26.0280, Rel. Des. Carlos Dias Motta; Comarca: Itanhaém; Órgão julgador: Câmara Especial; Data do julgamento: 14/09/2015; Data de registro: 16/09/2015).

“Estatuto da Criança e do Adolescente. Eleição para o Conselho Tutelar. Desobediência às regras do processo eleitoral. Captação de votos através de boca de urna e transporte ilegal de eleitores. Sentença de procedência que bem examinou os fundamentos de fato e de direito. Decisão fundamentada que se encontra de acordo com as provas dos autos. Perda do cargo bem

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decretada. Apelo não provido”. (TJSP, AP. 0004554-75.2013.8.26.0566, Rel. Des. Pinheiro Franco (Pres. Seção de Direito Criminal); Comarca: São Carlos; Órgão julgador: Câmara Especial; Data do julgamento: 09/12/2014; Data de registro: 10/12/2014).

“MANDADO DE SEGURANÇA. Peruíbe. Conselho tutelar. Eleições. Resolução nº 03/2015. Edital nº 01/2015. Realização de 'boca de urna'. Processo administrativo nº 14/2015. Impugnação da candidatura. Os elementos dos autos não abalam a seriedade dos membros do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Peruíbe e da Comissão Especial Eleitoral que atuaram nas eleições realizadas em 4-10-2015 e no âmbito do procedimento administrativo nº 14/2015, que culminou na impugnação da candidatura do impetrante por violação à legislação eleitoral (realização de 'boca de urna'). Ampla defesa exercida na plenitude, mediante apresentação de representação e recurso administrativo. Procedimento administrativo que seguiu as formalidades mínimas exigidas, não cabendo ao judiciário substituir o juízo de valor da administração. Inteligência do art. 2º da CF.

Segurança denegada. Recurso do impetrante

desprovido”. (TJSP; Apelação

1000581-14.2015.8.26.0441; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Peruíbe -2ª Vara; Data do Julgamento: 15/05/2017; Data de Registro: 16/05/2017).

“Apelação Cível Mandado de Segurança Conselheiro Tutelar de Campinas Cassação do mandato por prática de atos proibidos no processo eleitoral Ausência de irregularidade no ato impugnado Observância do contraditório e ampla defesa Sentença mantida Recurso improvido. (TJSP; Apelação 0009044-85.2006.8.26.0114; Relator (a): Castilho Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª.

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Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/02/2013; Data de Registro: 28/02/2013).

Por essas razões, diante da ausência da prova pré-constituída pelo impetrante , de rigor a manutenção da r. sentença de Primeiro Grau, por seus bem lançados fundamentos, que denegou a ordem pleiteada pelo apelante.

Isto posto, NEGA-SE PROVIMENTO ao

recurso do impetrante, nos termos da fundamentação.

LÍDIA CONCEIÇÃO

Relatora

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