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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
01/06/2020
Julgamento
1 de Junho de 2020
Relator
Luiz Sergio Fernandes de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20849406320208260000_6aa7e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000385925

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2084940-63.2020.8.26.0000, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é agravante PROJECTO GESTÃO, ASSESSORIA E SERVIÇOS LTDA, é agravado MUNICIPIO DE SÃO CAETANO DO SUL.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso prejudicado, em parte, negando-se provimento quanto ao restante. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.

São Paulo, 1º de junho de 2020.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento nº 2084940-63.2020.8.26.0000

Agravante: Projecto Gestão, Assessoria e Serviços Ltda

Agravado: Municipio de São Caetano do Sul

Comarca: São Caetano do Sul

Voto nº 19461

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Inabilitação em pregão eletrônico – Razoável o entendimento da autoridade administrativa no sentido de considerar proporcionalmente a participação, representativa de experiência anterior da empresa em obra ou serviço prestado em consórcio, à vista da atuação das demais consorciadas – Alegada inaplicabilidade da norma do art. 303 do CPC – Emenda já apresentada – Recurso prejudicado, em parte, negando-se provimento quanto ao restante.

Vistos, etc.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de prestação de tutela cautelar requerida em caráter antecedente, voltando-se a parte contra a sua inabilitação no Pregão Eletrônico nº 100/2019, que tem por objeto a "Contratação de Empresa Especializada na Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva dos Sistemas Hidráulicos, Elétricos, Serralheria, Marcenaria, Telhados, Civil e Serviços Gerais, em Praças; Parques e em todas as unidades de próprios municipais das Secretarias de: Saúde; Esporte; Cultura; Serviços Urbanos; Segurança; Social; Mobilidade; Planejamento, e das Fundações: Cultura e Pró Memória, no Município de São Caetano do Sul". Argumenta ainda a agravante, no que concerne à aplicação da regra do artigo 303, § 6º, do Código de Processo Civil, com evidente confusão, pois a medida proposta tem fundamento em outra disposição legal.

É o relatório.

O Diretor do Departamento de Licitações e Contratos, acolhendo o recurso administrativo, interposto por empresa concorrente, findou por inabilitar a agravante, à consideração de que a licitante desatendeu ao item 12.6, a, Edital, pois deixou de comprovar a capacidade técnica mínima de 66.000 m² (fls. 137 a 152).

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A recorrente sustenta a existência de atestados de capacidade técnica comprobatórios da execução/prestação de 80.143 m², referindo-se a "documentos anexados ao procedimento administrativo e na exordial" (sic). Em sede de agravo interno, indica em que folhas estariam os referidos atestados (fls. 162 a 192), tratando de dizer, na oportunidade, que a o resultado de 80.143 m² adveio da simples soma das obras executadas.

Razoável, contudo, o entendimento da autoridade administrativa, fundado em parecer técnico de Engenharia e no parecer da Procuradoria Geral do Município, no sentido de que haverão de ser considerados os percentuais de participação da empresa nos consórcios cujas obras deram lugar à emissão dos atestados de capacidade técnica.

Com efeito, respeitado entendimento diverso, afigura-se intuitivo que, para fins de comprovação da capacidade técnica, a participação de cada consorciado deve ser considerada proporcionalmente, na exata medida daquela participação, a fim de demonstrar que a empresa possui capacidade para executar, sozinha, o objeto da licitação. Nesse sentido, colhe a jurisprudência:

"LICITAÇÃO – Contratação de obras de construção e montagem de redes para distribuição de gás natural. Exigência do Edital concernente à comprovação de capacidade técnica do profissional responsável e da empresa licitante. Pretensão de considerar a totalidade da experiência anterior, em obra executada em consórcio, no qual cada consorciada se responsabilizou por 60% das tarefas. INADMISSIBILIDADE. Inexistência de qualquer restrição ilegal e inibidora de participação no certame. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 9076583-10.1999.8.26.0000, 6ª C. de Direito Público, Rel. Des. Oliveira Santos, j. 01/06/2001)

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indeferido, com o entendimento de que referido atestado seria suficiente para comprovar a qualificação técnica da Softpark Informática Ltda.

De fato, não há previsão legal específica sobre a forma como a experiência de participante de consórcio deve ser contabilizada para certame posterior, em que ela participa individualmente.

A exigência de experiência anterior é legítima e se relaciona com a presunção acerca da habilitação para executar tarefas complexas .

Busca-se a comprovação de que a licitante possui capacidade de executar satisfatoriamente os serviços licitados.

Ocorre, entretanto, que ao executar serviço semelhante em consórcio com outra empresa, a Softpark não demonstrou possuir capacidade para, sozinha, executar o mesmo objeto. Os consórcios são formados justamente para reunir esforços entre duas ou mais sociedades, para determinado empreendimento que, usualmente, não poderia ser realizado por uma delas isoladamente.

Assim, a experiência anterior da Softpark, em relação aos serviços prestados em consórcio com terceiro, deve ser considerada apenas na proporção em que a Softpark participava daquele consórcio.

O melhor entendimento é de que a participação de cada consorciada deve ser considerada proporcionalmente para fins de comprovação de qualificação técnica, quando ela vier

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a participar individualmente de outro certame.

Dessa forma, o atestado de qualificação emitido em nome do consórcio só pode ser utilizado individualmente por uma das consorciadas mediante ponderação do percentual de participação da empresa no consórcio" (TJSP, Reexame Necessário nº 1005980-05.2015.8.26.0609, 5ª C. de Direito Público, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 04/09/2017, v.u.

A propósito do julgado invocado pela agravante, a fls. 11 (STJ, MS 13005), é bem de ver que, naquele caso, a autoridade administrativa havia prestado esclarecimentos, nos termos da regra do artigo 40, VIII, da Lei 8.666/93, no sentido de que "os atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio", excetuando a hipótese em que houvesse "discriminação expressa de responsabilidade pela execução de partes distintas da obra". Destarte, trata-se de proceder ao distinguish, pois no caso retratado no mencionado julgamento havia esclarecimentos em sentido diverso, os quais têm caráter vinculante, que acabam por integrar as regras editalícias.

Diga-se, ademais, que pouco importa o fato de a Administração ter habilitado a agravante, inicialmente, pois é certo que, provocada por recurso administrativo interposto por empresa concorrente, TB Serviços, Transportes, Limpeza, Gerenciamento e Recursos Humanos S/A, apercebendo-se do equívoco e valendose da diligência de que trata a norma do artigo 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, reconsiderou o ato.

Trata-se, portanto, de manter o indeferimento do pedido de

concessão de tutelar cautelar, ausente que se mostra o fumus boni iuris.

Por fim, argumenta a agravante com a inaplicabilidade da regra do artigo 303, § 6, do Código de Processo Civil, no concernente ao prazo para

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emenda à inicial, dizendo que formulou pedido de concessão de tutela cautelar em caráter antecedente, prevista na norma do artigo 305, e seguintes, do Código de Processo Civil, medida que não se confunde com tutela antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303 e ss.).

É bem de ver, contudo, que a agravante já apresentou emenda à inicial, conforme se retira das fls. 227 a 242 dos autos de origem, de modo que a discussão está prejudicada, configurando-se, nesta medida, a perda superveniente do interesse recursal.

Nestes termos, dou por prejudicado, em parte, o recurso, negando provimento quanto ao restante.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

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