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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Público
Publicação
03/06/2020
Julgamento
3 de Junho de 2020
Relator
Paola Lorena
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10002497620198260483_41fdb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000395348

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000249-76.2019.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE VENCESLAU, é apelado SERGIO ALESSANDRO DE OLIVEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Negaram provimento ao apelo e deram parcial provimento ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA E MARREY UINT.

São Paulo, 3 de junho de 2020.

PAOLA LORENA

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação 1000249-76.2019.8.26.0483

Apelante: Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau

Apelado: Sergio Alessandro de Oliveira

Comarca: Presidente Venceslau

Juízo a quo: Dr. Gabriel Medeiros

Voto nº 3177

Apelação e Reexame Necessário. Servidor Público Municipal de Presidente Venceslau. Pretensão ao recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função. Autor nomeado para o cargo de salva vidas, que alega exercer a atividade de técnico desportivo. Desvio de função demonstrado. Prova testemunhal que corrobora a alegação do autor. Exclusão dos meses relativos ao exercício de função comissionada. Juros de mora devidos somente a partir da citação. Correção monetária e juros de mora que deverão ser aplicados de acordo com os parâmetros definidos pelos tribunais superiores, nos julgamentos dos temas 810 (STF) e 905 (STJ). Recurso voluntário não provido. Reexame necessário parcialmente provido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto pela Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau contra sentença (fls. 253/257) pela qual, em ação condenatória promovida por Sergio Alessandro de Oliveira , foi julgado parcialmente procedente o pedido, condenando-se a Municipalidade ao pagamento do valor de R$ 110.017,72, com juros e correção monetária a partir de janeiro de 2019, na forma decidida no tema 810.

Em razão da sucumbência recíproca, o apelante foi condenado ao pagamento das custas, das despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação e o autor, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre a diferença entre o pedido inicial e o que foi acolhido,

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ressalvada a gratuidade da justiça.

Inconformada, pugna a Municipalidade pela reforma da r. sentença, aduzindo o que segue: (I) que o autor, ao ajuizar a demanda vários anos depois do início do alegado desvio de função, incorreu em conduta incompatível com a bo -fé objetiva, caracterizando os institutos da supressio e do duty to mitigate the loss s; (II) não ter sido apontado um para digma, em relação ao qual deveria receber seus vencimentos; (III) que para a configuração do desvio de função, as atividades não podem ser esporádicas e eventuais, mas devem ser consecutivas, duradouras e contínuas, situação que não ocorreu no caso em apreço (fls. 260/274).

Contrarrazões às fls. 277/282.

É o relatório.

Inicialmente, consigna-se a existência de reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil.

O autor foi nomeado, após habilitação em concurso público, para o cargo de Salva Vidas da Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau. Tomou posse em 01/06/2010 (fls. 18/19), mas alega ter desempenhado, no período de agosto de 2013 a janeiro de 2018, a função de Técnico Desportivo.

Ajuizou esta demanda em 01/02/2019, buscando o recebimento da diferença remuneratória entre os cargos, decorrente de desvio de função, respeitado o prazo prescricional.

O MM. Juízo a quo entendeu por bem julgar parcialmente procedente o pedido, sob o fundamento de que o autor fez prova do alegado desvio de função, condenando a Municipalidade ao paga mento de indenização correspondente à diferença de remuneração, excluídos os reflexos sobre quinquênios e férias e os valores anteriores a fevereiro de 2014, alcançados pela prescrição.

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A r. sentença comporta reparos, ainda que em parte.

As atribuições dos cargos de Salva Vidas e Técnico Desportivo

estão previstas na LC Municipal nº 145/2015, nos seguintes termos (fls. 63 e

66):

SALVA VIDAS

Atribuições do Cargo:

Executar os serviços de vigia e salvamento nas piscinas públicas. Acompanhar as aulas e treinos de natação;

Vigiar os usuários das piscinas públicas, prevenindo afogamento; Executar os serviços de salvamento quando necessário;

Desempenhar outras tarefas afins, determinadas pelo superior imediato.

Requisitos:

Escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

Outros: Aptidão física e conhecimentos específicos da função.

TÉCNICO DESPORTIVO

Atribuições do Cargo:

Compreende as tarefas que se destinam a promover, desenvolver ou aprimorar conhecimentos ou habilidades de atletas ou equipes, seguindo as técnicas para cada modalidade esportiva. Desenvolver ou aprimorar táticas esportivas de acordo com o tipo de modalidade esportiva, visando ao aprimoramento do atleta ou equipe;

Promover, desenvolver ou aprimorar conhecimentos e habilidades dos atletas;

Elaborar programas de atividades esportivas, baseando-se nas necessidades e capacidades físicas dos atletas ou equipes;

Selecionar e preparar atletas ou equipes para participarem em competições amistosas e regionais;

Treinar equipes de diversas modalidades esportivas como judô, ginástica olímpica, vôlei, basquete, futebol, etc.;

Treinar e orientar escolares, quanto a várias modalidades de atletismo e práticas esportivas, para que possam escolher uma modalidade específica de acordo com a sua aptidão;

Prestar assessoria teórica-técnica para auxiliares e treinadores, transmitindo conhecimentos da área de esportes;

Supervisionar os serviços de armazenamento dos materiais e equipamentos esportivos;

Executar outras tarefas afins, determinadas pelo superior imediato. Requisitos:

Escolaridade: nível universitário em educação física e registro no

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CREF.

Como se sabe, se reconhecido o desvio de função, são devidas ao servidor as diferenças salariais entre os cargos, nos exatos termos da Súmula 378 do E. Superior Tribunal de Justiça. Resta analisar se o autor se desincumbiu do seu ônus de provar que exercia as atividades correspondentes ao cargo de Técnico Desportivo ( CPC, art. 373, inciso I). A documentação carreada aos autos (fls. 146/168), nada obstante não esteja assinada, não foi impugnada especificamente pela Municipalidade e demonstra o alegado desvio de função.

Noutro giro, as testemunhas ouvidas em audiência afirmaram que o servidor desempenhava atividades compatíveis com a de Técnico Desportivo. A testemunha Claudiney afirmou que o autor organizava eventos, assim como era responsável por treinamentos de futsal e natação, havia mais de cinco anos. A informação foi confirmada pelas testemunhas Edson e Severino, que acrescentaram sua atuação, na prática, como Técnico Desportivo, dando aulas de natação e futebol, assim como promo vendo torneios.

Com efeito, não pode restar dúvidas de que o servidor, desviado de sua função, embora não tenha direito ao reenquadramento, faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias correspondentes aos cargos, sob pena de locupletamento ilícito por parte do Poder Público. Sobre o tema, destacam-se os seguintes julgados deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. Carcereira de polícia no exercício de atribuições inerentes à função de escrivã de polícia. Desvio de função constatado nos autos. Direito à percepção das diferenças remuneratórias, a título de indenização, no período apurado e enquanto perdurar o desvio de função. Incidência da Súmula nº 378 do C. STJ. Precedentes do C. STF e do E. TJSP. Sentença de procedência mantida. Recurso de apelação e reexame necessário (considerado suscitado) não providos.

(TJSP; Apelação 1041838-82.2016.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda

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Pública; Data do Julgamento: 03/12/2018; Data de Registro: 05/12/2018)

APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO AUTÁRQUICO (SAAE) AÇÃO ORDINÁRIA DESVIO DE FUNÇÃO PEDIDO DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DOS CARGOS MECÂNICO X OFICIAL MECÂNICO Pretensão inicial voltada à cobrança de diferenças remuneratórias devidas pelo SAAE em razão de suposto desvio de função autor admitido para o cargo de mecânico de manutenção geral prova de desvio de função para o cargo de oficial mecânico de manutenção geral o desvio de função implica no pagamento de vencimentos de acordo com as funções exercidas, mas não implica em reenquadramento do servidor, nem tampouco em equiparação salarial com fundamento na isonomia possibilidade de pagamento das diferenças salariais enquanto perdurar o desvio de função

precedentes do TJSP sentença de procedência mantida. Fixação de honorários para fase recursal. Recurso do SAAE e reexame necessário improvidos. (TJSP; Apelação 1023291-93.2016.8.26.0602; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/10/2018; Data de Registro: 19/10/2018)

ADMINISTRATIVO. Servidor público municipal. Auxiliar de serviços gerais. 1. Exercício de atividades típicas de técnico desportivo. Inadmissibilidade. Desvio de função configurado. Pagamento das diferenças salariais a título de indenização, pena de locupletamento da Administração Pública. Aplicação da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes desta Corte. 2. Correção monetária na conformidade do que for decidido pelo STF a propósito do tema de repercussão geral nº 810. Juros segundo o art. da Lei nº 11.960/2009. 3. Sucumbência recíproca verificada. 4. Recursos não providos, considerada interposta a remessa necessária.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000099-25.2016.8.26.0120; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Cândido Mota - 2ª Vara; Data do Julgamento: 11/09/2017; Data de Registro: 13/09/2017)

Deve-se reconhecer ao servidor, por conseguinte, o direito à

percepção das diferenças salariais em razão do desvio de função,

respeitada a prescrição quinquenal.

Ocorre que o valor devido a esse título deverá ser pautado

nas diferenças salariais entre o cargo de Salva Vidas e a remuneração inicial

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do cargo de Técnico Desportivo , que não foi demonstrada nos autos.

Por outro lado, nas fichas financeiras às fls. 143/144, verifica se que, ao menos entre maio e setembro de 2017, o servidor estava designado para cargo em comissão. O próprio demandante admite, à fl. 2, ter ocupado cargo de provimento em comissão até novembro de 2018. Nessa linha, tendo o autor sido beneficiado com diferença salarial pelo exercício de função comissionada, nenhuma diferença lhe é devida a título de desvio de função nesse período , situação que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

No que tange aos juros de mora, serão contados somente a partir da citação e não como constou nos cálculos apresentados.

Assim é que os valores devidos serão apurados em liquidação de sentença, nos termos acima e sobre o principal, incidirão juros de mora e correção monetária, de acordo com os parâmetros definidos pelos tribunais superiores, nos julgamentos dos temas 810 (STF) e 905 (STJ).

Pelo exposto, nego provimento ao apelo e dou parcial provimento ao reexame necessário .

PAOLA LORENA

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/856184025/apelacao-civel-ac-10002497620198260483-sp-1000249-7620198260483/inteiro-teor-856184146

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