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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
16/06/2020
Julgamento
16 de Junho de 2020
Relator
Teresa Ramos Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21034225920208260000_0cfd7.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000434295

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2103422-59.2020.8.26.0000, da Comarca de Cafelândia, em que é agravante MUNICÍPIO DE CAFELÂNDIA, são agravados SUELI JULIO VICENTIN, LARISSA APARECIDA LOPES DOS SANTOS, CLÁUDIA GIACOMINI CERRI, FERNANDA OLIVEIRA INÊS SALES e EDITE CATARINO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 16 de junho de 2020.

TERESA RAMOS MARQUES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2103422-59.2020.8.26.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CAFELÂNDIA

AGRAVADOS: SUELI JULIO VICENTIN E OUTROS

JUIZ PROLATOR: OCTAVIO SANTOS ANTUNES

COMARCA: CAFELÂNDIA

VOTO Nº 24942

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Cafelândia – Conselho Tutelar – Remuneração – Cesta básica/vale-alimentação – Previsão legal – Inexistência – Previsão editalícia – Extrapolação – Pagamento – Liminar – Impossibilidade:

– Ausente a relevância do fundamento e o perigo da demora para liminar.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município da Cafelândia contra indeferimento de liminar em mandado de segurança impetrado por Sueli Julio Vicentin e outros (processo 1000589-56.2020.8.26.0104) em face do Prefeito. Alegam estarem na função de conselheiros tutelares municipais para o quinquênio de 2020/2024 (Edital 1/19). O item 1.5.1 do Edital previa remuneração de R$ 1.413,17 mais cesta básica, substituída em Cafelândia pelo vale-alimentação de R$ 175,00, conforme a Lei Municipal 3.671/19. Afirmam que nem a cesta básica e nem o vale-alimentação estão sendo pagos. Não estão presentes os requisitos para a concessão da liminar. A Administração está vinculada ao princípio da legalidade. O art. 134 do ECA estipula que a lei do ente federativo pertinente regulará o funcionamento do órgão e a remuneração dos seus integrantes. O art. 81 da Lei Municipal 3.654/19 fixa a remuneração do conselheiro em R$ 1.413,17, e o art. 82 elenca os benefícios da função. Os conselheiros não são ocupantes de cargo em comissão. Há somente vinculação administrativa entre o Conselho e a Administração Municipal quanto à destinação orçamentária, o que não afasta a sua autonomia e independência. Ocorre que a Lei Municipal 3.671/19, alterada pela Lei Municipal 3.689/20, previu o vale alimentação a servidores públicos municipais, categoria que não abrange os conselheiros tutelares (art. 11). Aquela Lei também revogou a Lei Municipal 3.554/16, que previa o fornecimento de

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cesta básica. Logo, não está demonstrado o direito líquido e certo. Impossível a realização de licitação para o fornecimento de vale-alimentação ou cesta básica, bem como a realização de dotação orçamentária.

O recurso foi processado somente no efeito devolutivo, pois o edital prevê o benefício, o que, em juízo provisório, confere relevância ao fundamento da impetração (fl. 99).

Em contraminuta (fls. 102/107), aduziram os agravados que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar. O item 1.5.1 do Edital 1/19 expressamente determina, além da remuneração mensal, o pagamento de cesta básica. Mas desde a posse, o benefício nunca foi pago. A Lei Municipal 3.671/19 transformou as cestas básicas em vale-alimentação. Pediram o benefício administrativamente, mas foi negado ao argumento de que conselheiros tutelares são considerados agentes políticos, mas, em verdade, não o são. Trata-se de serviço público de interesse local, configurando munus público. Daí que não se lhes aplica a exclusão dos agentes políticos da lista de beneficiários do valealimentação prevista no art. 11 da Lei Municipal 3.771/19. A figura do conselheiro tutelar tem natureza atípica e híbrida dentro dos conceitos tradicionais de agentes administrativos. A liminar agravada concedeu aos agravados o pagamento de verba alimentar, ainda mais relevante em virtude da atual pandemia de covid-19 (periculum in mora). Existe amparo legal para a concessão do benefício (fumus boni iuris).

FUNDAMENTOS

A decisão agravada está assim redigida (fls. 41/43):

“Vistos.

SUELI VICENTIN, LARISSA APARECIDA LOPES DOS SANTOS, CLÁUDIA GIACOMINI CERRI, FERNANDA OLIVEIRA INÊS SALES e EDITE CATARINO impetraram mandado de segurança com pedido de liminar contra o MUNICÍPIO DE CAFELÂNDIA/SP, porque, em síntese, na função de Conselheiras Tutelares do Município de Cafelândia, eleitas nos moldes do Edital 001/2019 CMDCA/Cafelândia, para o quadriênio 2020/2024. Alegam, em breve síntese, que o ítem 1.5.1. do referido edital prevê a remuneração dos Conselheiros Tutelares no recebimento pecuniário mensal, no valor de R$ 1.413,17 mais benefício (cesta básica), todavia, no âmbito municipal a cesta básica foi substituída por vale-alimentação, no valor mensal de R$ 175,00, pela Lei nº 3.671/2019 – LZRP, de 12 de novembro de 2019 e, nem a cesta básica, nem o valor do referido vale-Agravo de Instrumento nº 2103422-59.2020.8.26.0000 -Voto nº 24942 3

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alimentação vem sendo pago às impetrantes. A tentativa de resolver a pendência administrativamente resultou infrutífera, tendo a impetrada alegado que as "Cestas Básicas" foram transformadas e "Vale Alimentação", através da Lei nº 3.371/2019-LZRP, de 12/12/2019, cujo art. 11 não contempla o pagamento aos membros do Conselho Tutelar. Assim, pedem o deferimento da liminar para que lhes seja imediatamente pago o valor referente ao Ticket refeição ou cesta básica, sendo a final julgado procedente o pedido, com a concessão da ordem de segurança. A inicial de fls. 01/07 é instruída pelos documentos de fls. 08/56.

Às fls. 59/60 o Ministério Público manifestou-se favorável à concessão da liminar.

É o breve relatório. Decido.

A análise da tutela de urgência requerida em caráter liminar exige o preenchimento dos requisitos fixados pelo art. , III, da Lei 12.016/2009. Pela literalidade do dispositivo, a tutela será concedida quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Fundamento relevante significa, em outras palavras, a verossimilhança das alegações, calcada em prova pré-constituída da violação ou da ameaça ilegal ou mediante abuso de direito a direito líquido e certo do impetrante.

No caso dos autos está demonstrada a relevância do fundamento para a concessão da liminar, isso porque o Edital 001/2019 CMDCA/Cafelândia, referente ao Processo de Escolha para Membros do Conselho Tutelar para o quinquênio 2020/2024, preconiza em sua cláusula 1.5.1: "O membro do Conselho Tutelar, no regular exercício de suas atribuições, faz jus ao recebimento pecuniário mensal, no valor de R$ 1.413,17, mais benefício (cesta básica)" (fls. 38/43). Nesse ponto, impende consignar que referido edital tem força de Lei entre as partes, devendo ser rigorosamente observado, especialmente no que tange ao direito dos membros do Conselho Tutelar perceberem o benefício na forma de cesta básica.

Ademais, nos termos do art. 131 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Conselho Tutelar é "órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta lei". Efetivamente, o Conselho Tutelar é órgão público atuante no âmbito municipal desprovido de personalidade jurídica e seus membros não se equiparam a agentes políticos, ao contrário do parecer da municipalidade (fl. 33), bem como inexiste vínculo empregatício entre as partes, cuja relação jurídica é regida por Lei Municipal e também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

No caso em tela, infere-se a plausibilidade do direito invocado pelas impetrantes, indicando possível ilegalidade no ato da autoridade impetrada, na medida em que, aos Conselheiros Tutelares, há previsão editalícia expressa do pagamento pecuniário de R$ 1.413,17 (mil, quatrocentos e treze reais e dezessete centavos), mais benefício (cesta básica), esta substituída pelo fornecimento de vale alimentação, no valor de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais), nos termos da Lei Municipal 3.671/2019 – LZRP, de 12/11/2019 (fls. 34/37), sendo patente que os membros do Conselho Tutelar não se enquadram no rol do art. 11 do referido diploma legal (ocupantes de cargo comissionado, função de confiança, agentes políticos e trabalhador temporário), motivo pelo qual o deferimento da liminar postulada é imperativo.

Ante o exposto, CONCEDO A LIMINAR, para determinar que, no prazo de 48 (quarente e oito) horas, a impetrada forneça às impetrantes os vales-alimentação ou cestas básicas, no valor mensal de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais), sob pena de sequestro/bloqueio de verbas públicas, no limite de 12.000,00 (doze mil reais).

NOTIFIQUE-SE a autoridade coatora, dando-lhe conta da concessão da liminar e

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também para que preste suas informações no prazo legal.

Decorrido o prazo acima, com ou sem as informações, tornem conclusos para sentença”.

O item 1.5.1 do Edital realmente prevê o pagamento, aos conselheiros tutelares, de remuneração de “R$ 1.413,17 mais benefício (cesta básica)” (fl. 39 do processo de origem), o que vem sendo pago (holerites – fls. 26/30 do processo de origem).

Note-se que essa remuneração de R$ 1.413,17 conta com previsão legal no art. 81 da Lei Municipal 3.654/19, que dispõe sobre a política municipal dos direitos da criança e do adolescente (fls. 49/95).

Por outro lado, o dispositivo nada diz sobre o pagamento de cesta básica ou vale alimentação. Inclusive, o art. 82 dessa Lei elenca os mesmos benefícios que o art. 134 do ECA, acrescentando tão somente o direito à licença para tratamento de saúde, seja ou não decorrente de acidente em serviço.

Confira-se a redação do art. 134 do ECA:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012) I - cobertura previdenciária; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

III - licença-maternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

IV - licença-paternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

V - gratificação natalina”.

Não se desconhece a Lei Municipal 3.671/19, que instituiu o vale alimentação aos servidores públicos (art. 1º).

Acontece que o conselheiro tutelar não é detentor de cargo estatutário, mas sim eletivo, pois não se submete a concurso público, mas a eleição. É dizer, o conselheiro não é servidor, mas exercente de munus público.

Repare-se que o art. 11 dessa Lei, na sua redação conferida pela Lei Municipal 3.689/20 (fls. 44/48), exclui as seguintes categorias do direito ao vale alimentação:

Artigo 11 – Não farão jus ao benefício instituído pela presente lei os cargos comissionados ocupados por servidores não efetivos, agentes políticos e ao trabalhador contratado em regime temporário”.

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Além disso, a Lei Municipal 3.554/16, que previa a cesta básica, foi revogada pelo art. 13 da Lei Municipal 3.671/19, de forma que inexiste fundamento legal para o pedido dos ora agravantes.

Em realidade, a previsão editalícia viola o princípio da legalidade por extrapolar os limites da lei.

Nesse contexto, tudo indica que, ao menos em cognição sumária, inexiste o direito líquido e certo aduzido pelos impetrantes, o que inviabiliza a concessão da liminar pleiteada e concedida em Primeiro Grau.

Falta justamente o fundamento legal para que se considere existente direito violado. Embora haja relevância na causa de pedir por força da previsão no edital, não se vislumbra risco de ineficácia da medida se concedida somente ao final – eventual sentença favorável ainda será útil aos impetrantes –, de modo que não houve preenchimento integral dos requisitos do art. , III, da Lei 12.016/09.

Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao agravo para revogar a liminar concedida.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA

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