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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
24/06/2020
Julgamento
24 de Junho de 2020
Relator
Amable Lopez Soto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15003514720188260557_e31df.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000465666

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500351-47.2018.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que são apelantes DANILO BARBOSA BENTO e GUSTAVO LUIS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apresentado pela Defesa de Danilo, para o fim de afastar os maus antecedentes e agravar as penas em apenas 1/6 (um sexto), diante da reincidência específica, além de conceder-lhe a gratuidade judiciária e, em relação ao acusado Gustavo, fixar o regime prisional aberto, substituída por duas restritivas de direito consistentes em multa de 10 (dez) diárias, no valor mínimo, e prestação de serviços à comunidade e, de ofício, determino a remessa dos autos ao juízo a quo para que se oportunize ao Ministério Público, V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.

São Paulo, 24 de junho de 2020.

AMABLE LOPEZ SOTO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação: Autos nº 1500351-47.2018.8.26.0557

Comarca: Barretos 2ª Vara Criminal

Apelantes: Danilo Barbosa Bento e Gustavo Luis da Silva

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Voto nº 19768

Tráfico de drogas - Presentes provas suficientes da autoria e materialidade O encontro de dinheiro e droga dentro do veículo corroboram a denúncia recebida pelos policiais, no sentido de que os acusados estariam fazendo o “recolhe” e abastecendo de droga os pontos de venda de drogas.

Redução das básicas após afastamento dos maus antecedentes.

Redução do agravamento da pena para apenas 1/6 (um sexto) da pena, ainda que se trate de reincidência específica.

Imposição do regime aberto para desconto da pena do réu primário.

Viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Novo artigo 28-A do CPP Acordo de não persecução penal Cabimento Remessa dos autos ao Ministério Público para análise de eventual proposta de acordo.

Parcial provimento do recurso apresentado pelas Defesas.

DANILO BARBOSA BENTO e

GUSTAVO LUIS DA SILVA foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Barretos, respectivamente, às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, somado ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, somado ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, ambos no regime prisional fechado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Os acusados restaram absolvidos da acusação de infração ao artigo 35, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 342/346).

Gustavo apresentou recurso de apelação

reclamando a absolvição da acusação, nos termos do artigo 386, inciso V e VII, do Código de Processo Penal, com a consequente restituição do veículo apreendido. Subsidiariamente, reclamou a desclassificação da conduta de tráfico para porte de droga para uso pessoal ou, caso seja mantida a

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condenação pelo crime de tráfico de drogas, requereu a fixação do regime prisional aberto, substituição da pena privativa de liberdade e suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 77, do Código de Processo Penal (fls. 442/460).

Danilo , por sua vez, se insurgiu contra a r.

sentença, reclamando o direito ao recurso em liberdade e, no mérito, pugnou pela sua absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, reclamou a desclassificação de sua conduta para o artigo 28, caput, da Lei 11.343/06 ou, caso seja mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pugnou pela redução das básicas, substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos e gratuidade judiciária (fls. 470/484).

Oferecidas as contrarrazões (fls. 488/493), a

d. Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento dos recursos das Defesas (fls. 500/514).

É o relatório.

Os réus foram condenados pelo crime de

tráfico de drogas porque, no dia 27 de dezembro de 2018, por volta das 20 horas, na Avenida 37, nº 1257, Residencial Gran Horizont, comarca de Barretos, transportavam e traziam consigo, para entregar e fornecer ao consumo de terceiros, 02 (dois) invólucros contendo 104,62g (cento e quatro gramas e sessenta e dois decigramas) de maconha, para o fim de entregar ao consumo de terceiros, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Não se discute a materialidade, eis que restou

demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 10/13), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), bem como pelos laudos de constatação provisória de substância entorpecente (fls. 16/18) e de exame químico-toxicológico (fls. 110/111).

Dou por prejudicado o pedido de recurso em

liberdade, tendo em vista a apreciação da presente apelação.

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Analiso a autoria dos crimes.

Na fase administrativa, os policiais militares

Fábio Rodrigo Pereira e Rodrigo Ribeiro Nascimento relataram que receberam denúncias apontando que os ocupantes de um veículo Fiat/Uno, placas JHU 8786, estariam efetuando o recolhimento de valores e abastecimento dos pontos de venda de drogas. Aduziram que referida denúncia apontou “Diguilin” e “Meloso” como sendo os ocupantes de referido automotor. Disseram que durante a abordagem ao referido veículo, visualizaram quando Danilo, o “Diguilin” dispensou um invólucro que, após ser resgatado, constataram tratar-se de maconha e, debaixo do bando do motorista, ocupado por Gustavo, o “Meloso”, encontraram outra porção da mesma droga. Afirmaram que em vistoria pelo automotor, dentro do portalixo encontraram a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e entre o assento ocupado por Danilo e o console, apreenderam a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) (fls. 03/04 e 05).

Em Juízo, os policiais relataram os mesmos fatos, de forma uníssona (imagens nos autos).

Ao ser interrogado na fase administrativa,

Danilo afirmou que trazia consigo 100g (cem gramas) de maconha, para seu uso, bem como a quantia de R$ 10,00 (dez reais), admitindo que tentou dispensar a porção de entorpecente, que restou resgatada pela equipe policial (fl. 06).

Sob o contraditório, Danilo consignou que ao

adentrar no carro de Gustavo, separou uma pequena porção de maconha para consumo de ambos (imagens nos autos).

Interrogado em solo policial, Gustavo relatou

que estava dirigindo seu veículo quando encontrou Danilo e foi convidado para juntos fumarem um “baseado”. Disse que Danilo entrou em seu carro e logo foram abordados por policiais militares. Consignou que o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) era proveniente de seu trabalho junto ao CDP, onde cumpria prisão em regime semiaberto (fl. 07).

Ocorre que ao ser interrogado sob o

contraditório, Gustavo deu nova versão para os fatos. Negou que tivesse droga debaixo de seu banco. Disse que quando se encontrou com Danilo estava fumando maconha, mas negou que o amigo o tivesse convidado para

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consumir a droga (imagens nos autos).

As testemunhas arroladas pelas respectivas

defesas apenas apontaram que os acusados fazem uso de drogas (imagens nos autos).

Essas foram as provas produzidas.

Como se pode observar no conjunto

probatório formado, as autorias para o crime de tráfico estão bem demonstradas, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação da conduta. Isto, porque os milicianos afirmaram, de forma harmônica e coesa, que procederam à abordagem do veículo após receberem denúncias de que “Diguilin” e “Meloso” estariam praticando o tráfico de drogas, desenvolvendo as funções de recolher os valores e abastecer os pontos de venda de drogas, sendo que tal denúncia restou confirmada com a apreensão de droga e dinheiro na posse dos acusados.

De outra banda, tem-se que, quando

comparadas as versões trazidas pelos acusados, em ambas as fases da persecução penal, não se observam a harmonia e a coesão esperadas. É que Danilo afirmou ter convidado Gustavo para o fim de juntos consumirem maconha, então separou uma pequena porção e, ao notar que seriam abordados, dispensou o restante da droga. Ocorre que Gustavo negou tal fato ao ser ouvido em Juízo, embora tivesse alegado, em solo policial, que juntos consumiriam maconha.

Assim, as respectivas condenações pelo crime

de tráfico de drogas, eram mesmo de rigor, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação em relação a nenhum dos réus-condenados.

Passo à análise das reprimendas.

Para Danilo:

As penas básicas foram fixadas acima do piso

legal, apontando os maus antecedentes certificados às fls. 248 (Processo 12699/2009). Ocorre que referida certidão consigna o trânsito em julgado em 31 de julho de 2012, portanto, antes do novo fato. É certo que o legislador delimitou a figura da reincidência nos arts. 63 e 64 do Código Penal, mas não fez o mesmo em relação aos maus antecedentes, daí, coube à doutrina fazê-lo.

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Para efeitos de maus antecedentes, só condenação “ por fato anterior, transitada em julgado após o novo fato ” (cf. Código Penal Comentado, Celso Delmanto e outros, 8ª edição, 2010, pág. 274, comentários ao art. 59, editora Saraiva). Desta feita, reduzo as básicas ao piso legal .

Na fase intermediária, o Juízo a quo agravou

as penas em 1/3 (um terço), diante da reincidência específica. Todavia, tenho para mim ser suficiente a elevação da reprimenda na fração de apenas 1/6 (um sexto), ainda que se trate de reincidência na modalidade específica.

O afastamento da redução legalmente prevista

no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 tem lugar diante da reincidência.

Diante da pena que deve ser finalmente

calculada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, aliada à reincidência, a manutenção do regime fechado , bem como o afastamento da substituição da pena é de rigor.

Para Gustavo:

As penas não comportam reparo. Fixadas no

piso legal, restou reduzida, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 na proporção de 2/3 (dois terços), restando finalmente calculada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, somado ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na diária mínima.

Quanto ao regime inicial, considerando a

forma privilegiada, a primariedade e demais circunstâncias pessoais favoráveis, concedo o aberto . O quantum de pena aplicada e a ausência de fatores ligados ao art. 59, do Código penal, permitem o regime mais brando.

Cabível ainda a substituição da pena, por duas

restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e multa, no valor de 10 (dez) diárias.

Diante da solução adotada em relação ao

corréu Gustavo , faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a nova Lei 13.964/2019. Esta norma inseriu o artigo 28-A no Código de Processo Penal, segundo o qual “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o

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Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal , desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:” condições explicitadas nos parágrafos e incisos do aludido comando legal.

Inequivocamente diante da possibilidade de

o acusado em processo penal não sofrer os efeitos deletérios da condenação, como a anotação de mau antecedente ou reincidência (v. § 12, do art. 28-A, do CPP), está-se diante de norma processual de conteúdo material. Em outras palavras, o acordo de não persecução penal, naturalmente com condicionantes próprias, materializa instituto despenalizador, na linha do que já se tem positivado no texto da Lei nº 9.099/95.

Como consequência do conteúdo material do

novel diploma sob análise, sua aplicabilidade tal qual ocorreu a seu tempo com a Lei nº 9.099/95 retroage para alcançar fatos passados cujos processos ainda se encontrem em andamento, seja qual for o grau de jurisdição, processos nos quais se vislumbre a partir de análise perfunctória e sem qualquer antecipação de juízo a possibilidade de proposta de acordo de não persecução penal, hipótese na qual o feito deve ser submetido ao titular da ação penal para a devida avaliação.

Não se desconhece a celeuma estabelecida no

entorno de alguns aspectos da redação do artigo 28-A, do Código de Processo Penal. Até por isso, é de presumir que o espírito da lei será ainda aperfeiçoado, quer pelos tribunais, quer pela atuação do próprio legislador.

Por ora e isso é aqui colocado com olhar

especial à exigência de confissão por parte do destinatário do benefício legal em questão , o que se espera é que o direito envolvido seja aplicado com razoabilidade e proporcionalidade, sem jamais se perder de vista postulados de envergadura constitucional.

Fato é que o dispositivo legal acima

mencionado não foi suspenso nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298, Relator Ministro Luiz Fux, em trâmite no Excelso Pretório. Sua imediata aplicabilidade, portanto, é de rigor.

In casu, em leitura apriorística e

necessariamente desprovida de qualquer pretensão de vincular de alguma forma o titular da ação penal, tem-se que há espaço para proposta de acordo

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de não persecução penal.

No quadro aqui apresentado, diante do

cumprimento dos requisitos legais, não se pode privar o Ministério Público de exercer seu alto mister.

Observação importante , em caso de não

aceitação da proposta ou de descumprimento da proposta aceita, estará convalidado este acórdão, ao qual se dará cumprimento.

Gustavo respondeu ao processo em liberdade (fls. 168/169).

Diante do exposto, DERAM PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso apresentado pela Defesa de Danilo, para o fim de afastar os maus antecedentes e agravar as penas em apenas 1/6 (um sexto), diante da reincidência específica, além de conceder-lhe a gratuidade judiciária e, em relação ao acusado Gustavo , fixar o regime prisional aberto , substituída por duas restritivas de direito consistentes em multa de 10 (dez) diárias, no valor mínimo, e prestação de serviços à comunidade e, de ofício, determino a remessa dos autos ao juízo a quo para que se oportunize ao Ministério Público a proposta do acordo de não persecução penal em favor de Gustavo .

Amable Lopez Soto

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/866251420/apelacao-criminal-apr-15003514720188260557-sp-1500351-4720188260557/inteiro-teor-866251449