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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1501177-53.2019.8.26.0617 SP 1501177-53.2019.8.26.0617 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
02/07/2020
Julgamento
2 de Julho de 2020
Relator
Farto Salles
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15011775320198260617_2b58f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000497656

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501177-53.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante LETICIA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 2 de julho de 2020.

FARTO SALLES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº. 16.362

APELAÇÃO CRIMINAL nº. 1501177-53.2019.8.26.0617 (processo digital)

COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 4ª VARA CRIMINAL

APELANTE: LETÍCIA DE OLIVEIRA

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria inquestionáveis. Confissão corroborada pelos relatos seguros e coesos dos policiais militares, que apreenderam sob a guarda da ré considerável quantidade de invólucros contendo maconha e cocaína, inclusive na forma de 'crack'. Crime envolvendo adolescente. Inteligência do artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06. Condenação mantida, a par de não impugnada. Pena-base no mínimo legal, não obstante circunstância desfavorável representada pela considerável quantidade, variedade e acentuada lesividade de parte dos entorpecentes apreendidos à saúde pública a exigir incremento da basilar, consoante artigo 42 daquela mesma Lei Extravagante. Reconhecimento das atenuantes atinentes à menoridade relativa e confissão espontânea, desprezada a incompatibilidade da segunda circunstância com a situação de flagrância, consoante posicionamento há muito expressado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Situação adversa igualmente inconciliável com o privilégio descrito no artigo 33, § 4º, daquela mesma Lei Extravagante, além de a situação obstaculizar a substituição da corporal por restritivas de direitos, benesse também colidente com o montante da sanção. Acusada que figurou em processo pela prática de ato infracional análogo ao tráfico também a impedir o privilégio, consoante pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. Quadro negativo inconciliável com o retiro Apelação Criminal nº 1501177-53.2019.8.26.0617 -Voto nº 16.362 2

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intermediário imposto em primeiro grau, erronia não questionada pela acusação. Recurso da Defesa improvido.

VOTO DO RELATOR

Através da sentença observada a fls. 271/279, cujo relatório se adota, LETÍCIA DE OLIVEIRA, qualificada nos autos, foi condenada a cumprir pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, com multa no importe correspondente a quinhentas e oitenta e três (583) diárias, unidade no piso, como incursa no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº. 11.343/06, vedada a interposição de recurso em liberdade.

Inconformada, apela a Defesa (fls. 288/289), vindo as razões do recurso a fls. 290/291. Busca a aplicação do redutor atinente ao privilégio no patamar máximo, com a mitigação da pena também em face do artigo 41 da Lei de Toxico. Almeja, ainda, a imposição de regime prisional menos severo, observada a detração, com a substituição da corporal por restritivas de direitos.

Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as contrarrazões a fls. 313/318, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 330/339, no caso pelo parcial provimento do apelo, possibilitada a segregação domiciliar ante a pandemia de COVID-19, com imposição do regime aberto.

É o relatório .

Inicialmente, respeitado o entendimento da Procuradoria de Justiça, observe-se ter sido justificada a manutenção da prisão preventiva ao se prolatar a sentença (fls. 278/279).

Ademais, verifica-se que a acusada permaneceu no cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico colocá-la em liberdade depois de condenada.

Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de o Apelação Criminal nº 1501177-53.2019.8.26.0617 -Voto nº 16.362 3

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paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal” (STF, 2ª T., HC 100595/SP, Relatora Ministra ELLEN GRACIE).

Outros julgados da Suprema Corte não divergem (cf., p. ex., STF, 1ª T., HC 103945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de 06-06-11 e STF, 1ª T., HC 97883/MG, rel. Min. Carmen Lúcia, DJe-152 de 14-08-09 in Lex STF, 368/481).

“Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo depende do caso concreto” (Guilherme de Souza Nucci, “Código de Processo Penal Comentado”, 10ª ed., RT, 2011, art. 387, nº. 58-A, pág. 737).

Como assentou o Superior Tribunal de Justiça há pouco, “6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC 449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018 ).

Acresça-se que a fundamentação pode ser sucinta e simples, bastando a indicação de elemento constante dos autos apto a justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em liberdade, algo bem delineado na hipótese, considerada a gravidade concreta do fato imputado (aqui considerada a posse de significativa quantidade, variedade e acentuada lesividade de parte dos entorpecentes apreendidos à saúde pública), daí resultando a necessidade de manutenção da prisão antes do trânsito em julgado em prol da ordem pública, algo reforçado pela condenação agora mantida.

Convém destacar que as recomendações passadas diante da pandemia de Covid-19 não denotam direito subjetivo, nem ensejam automática concessão de benefícios ao preso, tendo o Pretório Excelso ressalvado a necessidade de se analisar as hipóteses ali listadas “caso a caso” (ADPF 347/DF).

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Noutras palavras, as recomendações não devem ser seguidas de forma coletiva e indiscriminada, mas, sim, diante de cada caso concreto, sob pena de se colocar a segurança pública em risco, ainda mais diante de pessoa apontada como autora de tráfico de drogas, delito de extremada gravidade, repita-se.

De qualquer forma, não se constata ou se noticia a existência de comorbidade capaz de inserir LETÍCIA no denominado grupo de risco mais vulnerável à Covid-19, nem há informe de que a situação do presídio em que se encontra represente ameaça a sua saúde ou que o estabelecimento não disponha de equipe médica apta a atendê-la, daí porque descabida, ao menos neste momento, a concessão de benesses, pouco importando o fato de o delito cometido não se revestir de violência ou grave ameaça, prevalecendo o interesse da sociedade sobre a conveniência individual.

Acresça-se que a administração penitenciária tem se cercado de cautelas para reduzir os riscos epidemiológicos nas unidades prisionais, atendendo às recomendações de diversos órgãos (inclusive daqueles vinculados ao Poder Judiciário), uma vez que, diante da delicada situação atual, todos se encontram sujeitos à contaminação pelo novo coronavírus, inclusive os cidadãos de bem, de sorte que a situação de pandemia, apesar de alarmante, não autoriza a soltura indiscriminada de presos (o que contribuiria com risco desnecessário à segurança pública, fragilizando a sociedade já atemorizada pela situação de calamidade vivenciada), conforme já explanado.

Observe-se que a precariedade de parte dos estabelecimentos prisionais do país não denota fundamento apto a autorizar a soltura indiscriminada de presos diante da pandemia, tendo o Superior Tribunal de Justiça ressaltado “... que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do quadro mundial afetado pela pandemia de Covid-19, o que se pode inferir da pronta atuação do Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 62/2020-CNJ, bem como mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal, que, em 23/3/2020, solicitou informações aos

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órgãos competentes acerca das medidas que estão sendo tomadas em cada um dos presídios brasileiros, no bojo do HC n. 143.641, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Ademais, a precariedade das cadeias públicas é argumento que pode ser adequado a todos aqueles que se encontram custodiados. O Poder Judiciário, apesar de tentar amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula Vinculante n. 56, não tem meios para resolver o assinalado estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 2015. O surgimento da pandemia de Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados sem o conhecimento da realidade subjacente de cada execução específica, o que demanda provocação e certo tempo para deliberação” (STJ, HC 582965, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, publicação 29-05-2020, decisão monocrática).

Destaca-se, ainda, que acusada também não se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal, que autorizam a concessão da prisão domiciliar em determinadas situações.

E a decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello nos autos da ADPF nº. 347, com recomendações destinadas a conter a proliferação da Covid-19, não foi referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Superada a matéria, tem-se que o recurso não vinga diante do mérito.

Narra a acusação, resumidamente, que, no dia 15 de julho de 2.019, LETÍCIA DE OLIVEIRA guardava, para fins de tráfico, 65 invólucros de maconha, 24 porções de cocaína e 115 invólucros da mesma substância na forma de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta, ainda, que, para a prática do tráfico de entorpecentes, a denunciada envolveu o adolescente Nicolas Paulo Rodrigues Vieira Serra, menor de 18 anos (fls. 103/105).

Feito o breve escólio, observa-se que a ré, nas duas fases da persecução penal, confessou a prática do tráfico com o adolescente

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Nicolas, sustentando ser responsável por “olhar as drogas”, devendo avisálo caso algum policial se aproximasse do local, enquanto aquele efetuava a venda. Disse, ainda, ter figurado em processo por ato infracional equiparado ao tráfico quando menor (fls. 10, 214/216 e mídia digital).

Em igual sentir, os informes do adolescente Nicolas Paulo Rodrigues Vieira Serra na fase extrajudicial (fls. 09).

Não bastasse, a confissão da acusada foi confirmada por relatos dos policiais militares João Bosco Marcelo Ribeiro e Junio Cassio Monteiro, ambos responsáveis pela localização e apreensão dos entorpecentes dentro de plástico em local indicado por LETÍCIA, a qual admitira o tráfico em concurso com o adolescente Nicolas (fls. 19/22, 197, mídia no SAJ, 214/216 e mídia digital).

Nítido, portanto, o vínculo entre os tóxicos e a denunciada que, repita-se, admitiu, inclusive sob o contraditório, a autoria da espúria atividade.

Aqui, registre-se que, consoante a literatura médica e a jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (28g+8,2g=36,2g) representa, pelo menos, 1.810 porções “insuportáveis” de cocaína, ensejando quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5ª edição, Editora Saraiva, 2.004, nº. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1ª edição, 1.988, nº. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a corroborar a vil mercancia.

Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis sativa L apreendida (108,1g), no mínimo, 327 “cigarros” do tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria suficiente para

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ocasionar acentuada diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5ª edição, Saraiva, pg. 636), tudo confirmando a infração penal descrita na denúncia.

Desnecessárias maiores considerações sobre a robustez do conjunto probatório, ainda mais diante da resignação da Defesa em face da solução condenatória.

Além disso, inegável ter a ação da ré envolvido o adolescente Nicolas, consoante se infere da prova colhida, daí a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06.

Destaque-se que a qualificação completa do adolescente consta do boletim de ocorrência a fls. 03/08 e da cópia do documento de identidade a fls. 34, tal como exigido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº. 1.619.269/MG (Tema 1052).

Outrossim, não é indispensável apurar se a apelante teria contribuído efetivamente para deturpação moral ou “corrupção” do comparsa menor, considerada a natureza “formal” da majorante a exigir, de forma objetiva, a participação de pessoa com a capacidade de discernimento comprometida em razão da idade.

Trata-se de entendimento decorrente da tranquila jurisprudência atrelada ao delito de corrupção de menores igualmente aplicável à “qualificadora” em foco, conforme moderno precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça dando conta de que, “Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.127.954/DF (DJe 1º/2/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta haver evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, visto que se trata de delito de natureza formal . (REsp 1.288.494/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2016). 2. No caso, sendo

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incontroversa a participação da menor, o restabelecimento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 da sentença de primeiro grau é medida que se impõe” (STJ, AgRg no AREsp 568189/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 28-6-2017 grifou-se), rememorado, aqui, o enunciado da Súmula 500 editada pelo mesmo Sodalício (“A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”).

Assim, demonstrada a materialidade através do auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/08), auto de exibição e apreensão (fls. 15/17), laudos de constatação provisória (fls. 42/45) e de exame químico toxicológico (fls. 122/124), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.

A solução beneficiou a ré, isso porque a considerável quantidade, a variedade e a natureza acentuadamente lesiva e proeminente poder viciante de parte dos tóxicos apreendidos (cocaína, em especial na forma de crack) indicam dolo exacerbado a exigir incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06, possibilitando a circunstância àquela atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.

Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5ª T., HC

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225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).

“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).

Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP, grifei).

Não se pode ignorar que, “Segundo especialistas, o crack é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz dependência com muita facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo uso... Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da cocaína, porém muito mais intensos ...' (João Gaspar Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571, sem grifo e destaque no original).

“1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).

A situação negativa em pauta não só exigia o incremento da pena básica como, também, desvenda dedicação a atividade criminosa e integração a organização espúria, tal como há pouco observou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa jurisprudência, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

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QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei).

Posicionamento da Suprema Corte não dissente, anotando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, sem grifo no original).

Ainda a respeito, “a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o “próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 18-6-2013, grifou-se).

Na realidade, simplesmente se equiparou a apelante ao traficante pilhado com única espécie e volume mais módico de entorpecente dotado de menor lesividade (como, v.g., a maconha), num inaceitável desprezo aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e individualização do “castigo”, vedada a revisão do julgado ante a inexistência de recurso da Justiça Pública.

Em seguida, na segunda fase da dosimetria, reconheceram-se as atenuantes representadas pela confissão espontânea e menoridade relativa, destacando-se a impossibilidade de redução da reprimenda aquém do piso, consoante Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese editada com lastro em entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/928) e conforme tranquila doutrina apontada por este Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento da

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Apelação Criminal nº. 0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, 1ª ed., Saraiva, 1956, vol. III, § 143, nº 3, pág. 260; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 7ª ed., Atlas, 1993, vol. I, nº 7.5.7, pág. 296; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito Penal, 1ª ed., Forense, 2002, pág. 514-5, nº 14; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 8ª ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág. 559).

Lamenta-se o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, na hipótese colidente com a prisão em flagrante.

Sem dúvida, “A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF, HC 102.002, julgado 22-11-11, grifei).

“A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF, HC 108.148, sem grifo no original).

“ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, d, DO CP). NÃO INCIDÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA” (STF, 120992/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASKI, julgado 22-4-2014), não merecendo censura tópico de decisão então sob a análise do Supremo Sodalício, através da qual se realçou que “não incide a atenuante da confissão espontânea, uma vez que a confissão foi apenas parcial” (STF, Recurso Ordinário em HC 133.276/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 10-3-2016, grifei).

Já na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, majorou-se a sanção de um sexto (1/6) em razão da causa de aumento atinente ao envolvimento de adolescente no tráfico, chegando-se ao patamar definitivo de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.

Descabida a causa de diminuição de pena prevista no Apelação Criminal nº 1501177-53.2019.8.26.0617 -Voto nº 16.362 12

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artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

A propósito, imperioso ponderar que a denunciada, num primeiro enfoque, não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória, a par de ter respondido a processo por ato infracional análogo ao tráfico (fls. 53), detalhes aptos a indicar a mercancia espúria como a “profissão” ou meio de vida dela (algo confirmado pela considerável quantidade e variedade de tóxicos apreendidos), daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta.

“Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).

Nesse tom, tem-se que “O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidencia a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes da Quinta Turma. 4. Concluído pelas instâncias antecedentes que o paciente se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, tendo em vista, além da quantidade e da variedade da droga apreendida (60,50g de maconha e 7,67g de cocaína), o fato de que ao tempo do delito em apreço, ele estava no curso de liberdade assistida pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes” (STJ, HC 364837/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 01-02-2017).

“O envolvimento reiterado do paciente, quando menor, em atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, é elemento capaz de afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na medida em que revela a sua dedicação em atividades criminosas. Precedente: HC 299.673/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2016” (STJ, HC 333749/SP,

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Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 08-02-2017).

Sob outro vértice, como também realçou o Superior Tribunal de Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182.359/RJ).

Nupérrimas decisões devem ser colacionadas, anotandose que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).

Inúmeros precedentes ditam a remansosa e moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema (STJ, AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema Corte idêntica e lógica percepção.

“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal

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próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem . 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo ou destaque no original).

“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015).

Importa mencionar que nem mesmo se pode cogitar de violação ao princípio do ne bis in idem, porquanto não se sopesou tal quadro negativo quando do cálculo da pena-base.

De mais a mais, descabido o redutor previsto no artigo 41 da Lei de Toxico, aplicável somente diante da colaboração voluntária da acusada para a identificação de coautores ou partícipes e a recuperação do produto do crime, algo bem diferente do caso em pauta, em que LETÍCIA e o adolescentes foram presos em flagrante no mesmo contexto fático.

Igualmente, inaceitáveis a substituição da corporal por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso

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claramente insuficientes à repressão e prevenção do delito, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além do que a corporal imposta (superior a quatro anos de reclusão) e a circunstância negativa antes registrada denotam óbices expressos às benesses (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).

De resto, mantém-se o regime semiaberto estipulado na sentença para início de cumprimento da corporal, cabendo ressaltar que o retiro pleno é o único adequado ao tráfico e à circunstância negativa acima especificada também inconciliável com o retiro intermediário imposto em primeiro grau (artigo 33, § 3º, do Código Penal), repisada a impossibilidade de se rever o julgado ante a inexistência de recurso do Ministério Público.

Solução mais branda como aquela conferida em primeiro grau propicia sentimento de impunidade, com odioso encorajamento à prática de crime que há muito atormenta a população, decorrendo o regime fechado também da maior severidade externada por dispositivo constitucional (artigo 5º, XLIII).

Isso, destaque-se, não representa mera opinião do julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável (posse de considerável quantidade e variedade de drogas, parte delas de acentuada nocividade à higidez física ou psíquica da população), sem se ignorar o fato de cuidar de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.

Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103.011/RN,

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2ª T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).

Confira-se, ainda, STF, HC 103.141/PR, 2ª T., Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe - 27 de 10-02-2011, cabendo colacionar outro moderno precedente do Superior Tribunal de Justiça pontuando que a imposição do regime inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos diante da “ natureza altamente nociva de parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei nº 11.343/06) ” (HC 335.839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-02-2016, grifei e destaquei) não denotam constrangimento ilegal.

“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).

“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 01-10-2015).

Recente pronunciamento da Suprema Corte igualmente realça ser “possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV

Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifou-se).

“3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser 'possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido' (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada” (STF, HC 128.754, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 11-5-2016).

Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, mormente porque a matéria atinente à detração não comporta discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se infere do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execucoes Penais, regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei nº. 12.736/12.

Mencione-se, ainda, que, para a progressão de regime, fazse necessária a presença, concomitantemente, do requisito subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento executório, sendo a matéria relativa ao merecimento do preso nitidamente estranha à fase cognitiva.

Não bastasse, observa-se não ter o magistrado imposto o regime mais severo com lastro no montante da privativa de liberdade, decorrendo o retiro intermediário, ainda, de circunstância adversa aferida do caso concreto também a impedir a detração quando da prolação da sentença (TJESP, Apelação Criminal 0011735-73.2013.8.26.0196, Relator RENÊ RICUPERO, grifei), entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE SOUZA NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13ª edição, páginas 805/8065).

Segue-se que, entre a prisão da acusada e a prolação da sentença, sequer se verificava interstício necessário à progressão de regime, cabendo dizer, agora para concluir, que, com a expedição da guia de recolhimento provisória (fls. 297/298), possibilitou-se desde logo a análise de benefícios próprios da fase da execução pelo juiz competente, nada ensejando prejuízo à condenada.

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À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença impugnada.

Comunique-se.

FARTO SALLES

Relator

(Assinatura Eletrônica)

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