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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
18ª Câmara de Direito Público
Publicação
02/07/2020
Julgamento
2 de Julho de 2020
Relator
Burza Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10083014520188260047_8a138.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000497184

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1008301-45.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante VOTORANTIM CIMENTOS S/A. e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ASSIS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.

São Paulo, 2 de julho de 2020.

BURZA NETO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO.Nº: 1008301-45.2018.8.26.0047

COMARCA : ASSIS

RECORRENTE : JUÍZO EX-OFFICIO

APELANTE : VOTORANTIM CIMENTOS S/A

APELADO : PREFEITURA MUNICIPAL DE ASSIS

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: Paulo André Bueno de Camargo

VOTO Nº: 47.662

APELAÇÃO: Ação Declaratória - ISSQN Prestação de serviço de concretagem. Pretensão da autora em deduzir o valor relativo aos materiais empregados em obra de construção civil - Cabimento -Possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Inteligência do art. , § 2º, I, da LC 116/2003 - Entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Repetição de Indébito - Comprovação do quantum indevidamente pagos a serem apurados em liquidação de sentença, respeitado o prazo prescricional previsto no art. 168 do CTN. e acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167 c.c. o art. 161, § 1º, ambos do CTN e Súmula 188 do STJ, corrigidos monetariamente desde o desembolso, com aplicação dos índices previstos na Tabela Prática do Tribunal de Justiça -Sentença reformada. Recurso voluntário e reexame necessário providos.

Trata-se de apelação e reexame necessário voltados contra a sentença digitalizada às fls. 140/146, de relatório adotado, que julgo parcialmente procedente o pedido, para declarar o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do ISSQN, os valores empregados nos serviços por ela prestados, e para tornar definitiva a tutela de evidência concedida às fls. 103/104, a fim de DETERMINAR que a requerida se abstenha de toda e qualquer medida de cobrança de ISSQN (protesto, inscrição na dívida ativa, ajuizamento de execuções fiscais, apontamentos no Cadin e órgãos de proteção ao crédito), referente aos materiais empregados ou fornecidos nos serviços de concretagem prestados pela autora, que devem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN, arcando cada parte, em razão da sucumbência recíproca, com 50% das custas e despesas do processo, bem como os honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizada.

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Inconformada recorre a apelante, requerendo o provimento do recurso a fim de reformar a r. sentença, em relação a repetição de indébito, uma vez que os valores pagos a maior, serão apresentados em liquidação de sentença , uma vez que as notas fiscais juntadas, foram por amostragem e pede, a total procedência da ação, para condenar o apelado à restituição dos valores indevidamente pagos a maior, devidamente atualizados, referente aos 5 anos que antecederam a propositura da ação e aqueles porventura recolhidos no curso da demanda, relativamente à parcela do ISSQN recolhida.

Recurso recebido, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 1010 do C.P.C.

Contrarrazões às fls. 180/182.

É o Relatório.

Primeiramente, cabe registrar que a sentença foi proferida em 21.11.2019, motivo pelo qual o presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.

VOTORANTIM CIMENTOS S/A, ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA DE ASSIS, alegando, em suma, prestar serviços de concretagem para obras de engenharia, estando sujeita, assim, ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Sustenta, todavia, com base em entendimento firmado pelas Cortes Superiores, que não deve ser incluso na base de cálculo do tributo, o valor relativo aos materiais que emprega no serviço prestado, o que deve ser feito na integralidade e não com a restrição imposto pelo ente Tributante de 55% do valor total da obra, com base em legislação municipal. Defende, assim, a inexigibilidade do tributo incidente sobre tais elementos.

Ademais, pugnou pela condenação da requerido à repetição do valor indevidamente pago, nos últimos 05 (cinco) anos.

Contudo, a r. sentença julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inexigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os

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materiais empregados no serviço de concretagem prestado pela requerente, sem a repetição de indébito;

Pois bem.

A discussão, no caso, se resume à possibilidade ou não da dedução da base de cálculo do ISSQN em relação aos materiais empregados na construção civil, e a repetição dos valores supostamente recolhidos indevidamente no último lustro.

Dispõe a Lei Complementar nº 116/03:

“Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2 o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.” Por sua vez, prevê a lista de serviços anexa à LC 116/03:

“7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” O C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à exclusão do valor dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, firmando orientação no sentido da

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possibilidade de tal dedução:

O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.497, sob o rito dos feitos repetitivos (art. 543-c do CPC), se pronunciou sobre a matéria:

1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre

materiais empregados na construção civil. (.......) 2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, rel. Min. Carmen Lúcia, 1ª T., DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 577, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae' formulado pela Confederação Nacional dos Municípios CNM (petição STF 42.520/2010 fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão. Publique-se. (RE 603497/MG, Brasília, 18 de agosto de 2010,Ministra Ellen Gracie Relatora).

No mesmo sentido, outro aresto do Pretório

Excelso:

“Agravo Regimental em recurso extraordinário. ISS. Construção civil. Base de cálculo. Abatimento dos materiais e subempreitadas. Possibilidade. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido”. (RE 599582. AgR/RJ, Rel. Min. Ayres

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Brito, j. em 29/03/2011).

O próprio C. Superior Tribunal de Justiça, que entendia de modo diverso, após muitas discussões, passou a decidir:

“Tributário. ISSQN. Construção Civil. Base de cálculo. Dedução de valores referentes aos materiais empregados. Possibilidade. Precedentes da Suprema Corte. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos termos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes'. 2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1228175. Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 01/09/2011).

Mesmo esta C. Corte, segue o entendimento das Cortes Superiores, conforme se vê pelo aresto abaixo transcrito:

“Apelação. Ação declaratória. Apelante que explora, entre outras atividades, o ramo de transporte rodoviário, distribuição e comércio em geral de cimento, artefatos de cimento e seus derivados, areia e brita e de respectivas matérias-primas e produtos derivados, afins ou correlatos. Possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes do STF. Deram provimento ao recurso com inversão dos ônus da

sucumbência”. (Apelação cível nº

0007549-49.2008.8.26.0271. TJ/SP. 18ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Osvaldo Capraro, j. em 25/08/2011).

“Apelação Cível. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. ISS. Serviços de concretagem. Base de cálculo. Pretendida dedução dos materiais fornecidos. Possibilidade. Matéria de repercussão geral. Jurisprudência do STF que reconhece a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Sentença reformada. Recurso provido”. (Apelação cível nº 9000106-09.2011.8.26.0037. TJ/SP. 15ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Eutálio Porto, j. em

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24/11/2011).

“Mandado de segurança preventivo. ISS. Município do Guarujá. Possibilidade de dedução dos materiais fornecidos pelo prestador. Precedente do C. STJ. Matéria considerada de repercussão geral pelo STF. Competência definida pelo local da prestação. Aplicação dos artigos 9º, § 2º, alínea 'a, e 12, letra 'b', do DL nº 406/68. Dispensa de provas neste feito, do efetivo emprego de tais materiais. Administrador que deve cumprir a lei de ofício. Sentença reformada. Apelo da contribuinte provido”. (Apelação nº 0087225-83.2008.8.26.0000. TJ/SP. 15ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Silva Russo, j. 24/11/2011).

Assim, para a apuração do ISSQN nas atividades de construção civil, como no presente caso, devem ser deduzidos tão somente os gastos com os materiais usados na obra, assim como também em relação aos custos das subempreitadas, não incidindo a tributação sobre o custo total da prestação dos serviços, de acordo com o art. 9º, § 2º, a e b, do DL nº 406/68 e art. , § 2º, I, da LC nº 116/2003.

Desta forma, é possível a dedução do ISS sobre os serviços, posto que já apreciada pelas Cortes Superiores.

Quanto à repetição do indébito, cumpre consignar que, deve o contribuinte especificar e discriminar os respectivos materiais utilizados, valores, comprovação das aquisições ou produções e o efetivo emprego na obra, a fim de possibilitar ao Fisco o controle da exatidão dos valores para a incidência do imposto sobre serviços, sob pena de se relegar ao contribuinte ou ao administrador público o poder de eleger a base de cálculo do tributo de forma arbitrária, conferindo-se tratamento desigual aos contribuintes e com o risco de prejuízo aos cofres públicos por evasão de tributos.

Neste diapasão, os serviços devem ser tributados com os respectivos abatimentos, desde que o contribuinte discrimine e guarde a prova do real emprego dos materiais nas obras, dado que o lançamento do tributo neste caso ocorre, a princípio, por declaração do contribuinte, que perante as legislações apontadas, ostenta interesse de agir.

Não obstante, há necessidade de comprovação, em liquidação de sentença, dos valores efetivamente pagos

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para a adequada e correta apuração do montante que a autora pretende ver repetido, conforme admite a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA MUNICÍPIO DE LONDRINA DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido. (REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009 - (negritamos).

Quanto à repetição das quantias pagas a maior, sem operar-se a dedução dos valores dos materiais, é cabível, desde que comprovada pela apelante a assunção do encargo do pagamento do tributo. A autora comprovou o não repasse aos tomadores por amostragem, como faz certo as notas de fls. 86/88, devendo fazê-lo, por óbvio, em relação a todo o período abrangido pela restituição, na fase de liquidação da sentença.

Assim, para a repetição de indébito, se faz necessária a comprovação, em sede de liquidação de sentença, de forma robusta, dos valores efetivamente pagos para a adequada e correta apuração do montante que a autora pretende ver repetido nos termos consignados no acórdão.

Saliente-se, ademais, que quando da liquidação de sentença, todos os meios de prova poderão ser utilizados para a comprovação do valor devido, sendo viável a juntada de novos documentos e a realização de perícia técnica, se for o caso, para verificar o valor correspondente ao direito a ser repetido, respeitado, contudo, o prazo prescricional, previsto no art. 168 do CTN.

Isto porque, na repetição de indébito de tributos, o prazo previsto no art. 168 do CTN, deve ser contado a partir da data do efetivo pagamento antecipado do

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tributo, restringindo-se ao período de cinco anos que antecedeu a propositura da ação.

De rigor, pelo provimento ao recurso, em relação à repetição de indébito, condenada a Municipalidade a restituir os valores pagos indevidamente, apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal.

Em relação aos juros moratórios aplicáveis à repetição de indébito, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 167 c.c. o art. 161, § 1º, ambos do CTN, não havendo disposição legal contrária, serão calculados à taxa de 1% ao mês e deverão incidir a partir do trânsito em julgado da decisão que os determinar.

Sobre a matéria, foi editada a Súmula 188 do STJ que dispõe que: “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Quanto à correção monetária, aplica-se ao caso a Súmula nº 162 do STJ, segundo a qual: “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”, com aplicação dos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, por tratar-se de crédito tributário decorrente de decisão judicial.

De rigor, a reforma da sentença para julgar procedente a ação declaratória bem como o pedido de repetição de indébito, nos termos acima explicitados. Por fim, aplicando-se a sistemática do art. 85, § 3º do CPC para o arbitramento dos honorários em grau recursal, arcará a apelada com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios os quais se fixa, em 15% do valor do proveito econômico obtido pela parte vencedora.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observandose que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).

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Ante o exposto, DÁ-SE provimento aos recursos.

LUIZ BURZA NETO

Relator

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