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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
09/07/2020
Julgamento
9 de Julho de 2020
Relator
Laerte Marrone
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00015798520188260637_2ee58.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000520646

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001579-85.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante TAWAN RODRIGUES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso, a fim de (i) reconhecida a incidência da regra prevista no artigo 33, par.4º, da Lei nº 11.343/06, reduzir as penas do acusado para 2 anos de reclusão e pagamento de 200 dias-multa e (ii) fixar o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade; (iii) conceder ao réu os benefícios da assistência judiciária gratuita. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI (Presidente) e WALTER DA SILVA.

São Paulo, 9 de julho de 2020.

LAERTE MARRONE

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 0001579-85.2018.8.26.0637

Voto nº 14.222

Apelante: Tawan Rodrigues de Souza

Apelado: Ministério Público

Comarca: Tupã

Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu, inexistindo espaço para a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. 2. Incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par.4º, da Lei nº 11.343/06. Deveras, inexiste um quadro sólido a arredar a aplicação do benefício. Para tanto, seria curial que restasse demonstrada uma das hipóteses elencadas no citado dispositivo legal, vale dizer, que o agente (a) não seja primário e de bons antecedentes, (b) dedique-se às atividades criminosas, ou (c) integre organização criminosa. E o ônus da prova da existência de uma dessas situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da presunção de inocência, inscrito no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal. 3. Sanção que comporta redução, com fixação do regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade. 4. Concessão dos benefícios da justiça gratuita. Recurso parcialmente provido.

1 . A sentença, cujo relatório se adota, julgou

procedente a ação para condenar TAWAN RODRIGUES DE SOUZA às

penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500

dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso

no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. Concedido o apelo em liberdade

(fls. 349/363).

Apelou o réu, postulando a absolvição por

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insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer (i) a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, (ii) a aplicação do redutor previsto no artigo 33, par.4º, da Lei nº 11.343/06, com redução da pena em 2/3, (iii) o estabelecimento de regime mais brando para o início do cumprimento da pena corporal, com aplicação da detração, (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e (v) os benefícios da Justiça Gratuita (fls. 380/395).

Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 506/513).

É o relatório .

2. O reclamo vinga em parte. Na linha do que se segue.

3 . Evidenciada a responsabilidade penal do apelante. A prova foi bem analisada pela r. sentença, cujos fundamentos ficam aqui também acolhidos, com as considerações que ora se seguem.

Em suma, segundo a denúncia, o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, 31 porções de “crack”, com peso líquido de 3,36 gramas.

A materialidade do delito acha-se positivada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 3), boletim de ocorrência (fls. 9/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), auto de constatação (fls. 16/18) e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 120/122), o qual revelou que a substância apreendida era cocaína.

Por sua vez, certa a autoria.

Os policiais militares Anderson e Vagner, ouvidos durante a persecução penal, confirmaram, na essência, a imputação (fls. 4, 6,

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307/310 e 311/313).

Verte dos relatos, em suma, que realizavam patrulhamento quando um carro cruzou seu caminho e chamou a atenção dos declarantes, em razão dos vidros escuros. Efetuaram o retorno para interceptalo e deram sinal luminoso de parada, ao que o veículo foi colocado em ação de fuga. Perseguiram-no por dois ou três quarteirões. Em determinada esquina, o motorista (o réu) dispensou algo pela janela do veículo, sendo alcançado e abordado cerca de 50 metros à frente. Anderson retornou à esquina e constatou que o réu havia arremessado um pequeno embrulho com 31 porções de “crack” embaladas individualmente. O réu empreendeu fuga a pé e foi contido por Vagner, entrando em luta corporal com ele. Após ser imobilizado, o acusado foi conduzido à delegacia. Ao ser indagado, negou a propriedade dos entorpecentes e disse ter corrido por ter ficado com medo, ao ver que a polícia havia encontrado algo no chão. Havia denúncias envolvendo o nome do réu. Viram o acusado arremessar o objeto pela janela. O local era iluminado, porém acredita que o acusado arremessou ao virar uma esquina para sair do campo de visão dos declarantes.

A circunstância de serem policiais não os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “ o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

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interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos ” ( STF, HC nº 73.518 SP, Rel. Ministro Celso de Mello ).

No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar falsamente o réu.

Narrativas que, de resto, estão em consonância com as drogas e o dinheiro apreendidos.

Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório denso em prol da pretensão acusatória.

Certo que o réu repeliu a prática do delito nas duas fases da persecução penal. Em solo policial, negou a propriedade dos entorpecentes (fls. 8). Em juízo, porém, confirmou que estava com as drogas e as dispensou; porém, asseverou que se destinavam a uso próprio. Afirmou que os policiais não deram ordem de parada, apenas o abordaram quando parou. Correu porque teve medo dos policiais, que apontaram uma arma em sua direção e disseram que a droga era sua (fls. 319).

Mas as versões não vingam. Inverossímeis

à luz das regras de experiência comum, com assimetrias (o que, por si só, coloca em xeque as palavras do réu), acham-se, de resto, despidas de apoio mais denso no restante da prova.

E, neste passo, não impressionam, enquanto dados a escusar o réu, os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa.

Sueli, sogra do acusado, relatou que o acusado trabalhava como servente e na roça e era usuário de drogas (fls. 314/315).

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Anderson Evas narrou que o réu trabalhava para ele como servente. Quando não tinha serviço o acusado trabalhava na roça. Pagava R$ 70,00 por dia trabalhado. Desconfiava que o réu fosse usuário de drogas (fls. 316/317).

Nenhuma das testemunhas presenciou os fatos: apenas deram conta de que o réu usava drogas, o que não significa que não tenha praticado a conduta referida na inicial.

Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório descortina que o apelante trazia consigo considerável quantidade de substâncias entorpecentes, tal como explicitado na denúncia e no auto de exibição e apreensão.

Dentro deste contexto, a hipótese é a de tráfico de drogas. Com efeito, (a) a quantidade das substâncias entorpecentes ( 31 porções de “crack”, com peso líquido de 3,36 gramas ); (b) a forma de acondicionamento (porções); (c) a atitude de fuga do acusado e (d) o teor dos depoimentos dos agentes públicos constituem fatores a caracterizar o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, mostrando-se inconsistente o pedido de desclassificação feito pela defesa para o artigo 28 da mesma Lei.

Deveras, o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06 reclama um elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade exclusiva de uso pessoal da droga. Em outras palavras, para responder pelo delito em tela, o agente há de ter a posse da substância com o único espoco de consumo próprio, na linha do que salientam a doutrina ( VICENTE GRECO FILHO , Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13ª edição, págs. 150/151; DAMÁSIO DE JESUS , Lei Antidrogas Anotada, Saraiva, 9ª edição, pág. 55) e jurisprudência ( STJ, REsp nº 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer ). Na

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realidade, conforme leciona VICENTE GREGO FILHO , “ qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (obra citada, pág. 150/151).

Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.

Deveras, “ é desnecessária a comprovação de qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento quanto à incidência do art. 12, da Lei nº 6.368/76 pode decorrer do conjunto indiciário existente nos autos ” ( TJSP, Rev nº 261.898-3/2, rel. Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel. Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639, 594/393 , “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7ª edição, pág. 3.132).

Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo específico. Este “ aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita ” ( VICENTE GRECO FILHO , Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13ª edição, págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização ( STF, HC nº 69.806, rel. Min. Celso de

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Mello; STJ, REsp nº 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer ).

De rigor, pois, a condenação.

4. Incide, todavia, a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par.4º, da Lei nº 11.343/06.

Deveras, inexiste um quadro sólido a arredar a aplicação do benefício. Para tanto, seria curial que restasse demonstrada uma das hipóteses elencadas no citado dispositivo legal, vale dizer, que o agente (a) não seja primário e de bons antecedentes, (b) dedique-se às atividades criminosas, ou (c) integre organização criminosa.

E o ônus da prova da existência de uma dessas situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da presunção de inocência, inscrito no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal ( STF, HC nº 103.225, rel. Min. Joaquim Barbosa; HC nº 107.759, rel. Min. Luiz Fux ).

Sem prova segura, ainda que por indícios (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes panoramas, impõe-se a aplicação do redutor.

No caso vertente, o réu é primário e de bons antecedentes, e trouxe testemunhas que atestam exercer ocupação lícita. Inexiste qualquer informação mais robusta no sentido de que integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas. A quantidade das drogas, embora seja dado a se considerar na análise do tema, por si só, não se presta a firmar uma situação de dedicação às atividades criminosas.

No entanto, a quantidade e natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo do “crack” para a saúde pública) constituem fatores que aumentam a censurabilidade do comportamento e devem ser levados em conta no “quantum” de redução da pena ( STJ, HC nº

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239.721, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp nº 1.250.865, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira; HC nº 136.080, rel. Min. Og Fernandes; HC nº 134.249, rel. Min. Laurita Vaz; HC nº 128.093, rel. Min. Arnaldo Esteves; HC nº 119.922, rel. Min. Og Fernandes, entre outros).

Trata-se, com efeito, de circunstância que, no procedimento de dosimetria da pena, pode ser considerada, pelo magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fator a balizar a redução de pena estabelecida no artigo 33, par , da Lei nº 11.343/06, vedando-se apenas que seja tomada em conta, cumulativamente, em ambas as fases, de molde a evitar o “bis in idem” ( STF, HC nº 112.276, rel. Min. Teori Zavascki; HC nº 109.193, rel. Min. Teori Zavascki; HC nº 120.604, rel. Min. Luiz Fux; Repercussão Geral no ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes ).

5 . A sanção comporta redução.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase, a sanção manteve-se no mesmo patamar, a despeito da menoridade, pois a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal nesta fase ( Súmula nº 231 do STJ ).

Na terceira fase, aplicada a regra prevista no artigo 33, par.4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em conta a quantidade e a natureza da droga, reduz-se a reprimenda em 3/5 , chegando-se a uma reprimenda final de 2 anos de reclusão e pagamento de 200 dias-multa.

A quantidade e natureza da droga incrementam o grau de reprovabilidade do comportamento, de sorte a justificar o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade

Mesmas razões que obstam a substituição da pena

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privativa de liberdade por penas restritivas de direito, benefício (artigo 44, III, do Código Penal), bem como a concessão do sursis (artigo 77, II, do Código Penal). São benefícios que não representam uma resposta adequada para a reprovabilidade da conduta.

6. Por sua vez, o tempo de prisão provisória não justifica a imposição de regime mais brando, considerando o grau de reprovabilidade da conduta (tal como acenado acima) .

O artigo 387, par.2º, do Código de Processo Penal deve ser compreendido não como uma regra puramente matemática, vale dizer, em que o magistrado tome em conta somente o tempo de custódia cautelar, cotejando-o com a pena imposta, de sorte a estabelecer um regime mais brando do que a quantidade da pena postula - apenas porque o réu ficou preso por tempo que, em sede de execução penal, viabilizaria a progressão de regime. Na verdade, trata-se de uma deliberação que envolve todas as circunstâncias relativas ao delito e ao agente, de tal arte que o juiz, diante de cada caso, sopesando vários fatores, inclusive o tempo de prisão provisória, estabelecerá o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

7. Por fim, fica deferido o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 99, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil (aplicado analogicamente, como o permite o artigo , do Código de Processo Penal), na falta de dados concretos a indicar que o apelante, nos dias atuais, tenha condições de suportar economicamente o pagamento das custas.

Registre-se que mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o réu que teve sua responsabilidade penal reconhecida deve ser condenado no pagamento das custas, ficando, todavia, sobrestada a exigência

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do crédito enquanto durar o estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos ( STJ, AgRg no Ag em REsp nº 23.804, rel. Min. Gilson Dipp; AgRg no Ag nº 1.377544, rel. Min. Laurita Vaz; REsp nº 842.393, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima ).

8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, a fim de (i) reconhecida a incidência da regra prevista no artigo 33, par.4º, da Lei nº 11.343/06, reduzir as penas do acusado para 2 anos de reclusão e pagamento de 200 dias-multa e (ii) fixar o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade; (iii) conceder ao réu os benefícios da assistência judiciária gratuita. Mantida, no mais, a r. sentença.

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Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873705792/apelacao-criminal-apr-15798520188260637-sp-0001579-8520188260637/inteiro-teor-873705812