Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-50.2018.8.26.0005 SP XXXXX-50.2018.8.26.0005 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000407653

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-50.2018.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados TG SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS 2 S.A. e BROOKFIELD INCORPORAÇÕES S/A, são apelados/apelantes VITOR MARTINS DUARTE DIAS e GILMARA PINHEIRO SANTOS MARTINS DIAS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso das empresas-requeridas e homologaram a desistência do recurso interposto pelos autores. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ITAMAR GAINO (Presidente sem voto), DÉCIO RODRIGUES E ADEMIR BENEDITO.

São Paulo, 8 de junho de 2020.

RÉGIS RODRIGUES BONVICINO

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 23

APELAÇÃO Nº XXXXX-50.2018.8.26.0005

COMARCA: São Paulo (1ª Vara Cível Foro Regional de São Miguel Paulista)

APELANTES/APELADOS: TG São Paulo Empreendimentos Imobiliários 2 S/A, BROOKFIELD SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TEGRA INCORPORADORA S/A, VITOR MARTINS DUARTE DIAS e GILMARA PINHEIRO SANTOS MARTINS DIAS

JUÍZA DE DIREITO: Dra. Vanessa Carolina Fernandes Ferrari

RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

Preliminar de carência da ação por falta de interesse de agir afastada. Contrato firmado que seria declarado rescindido somente após assegurado o direito de purgar a mora dentro de noventa dias, contados do vencimento do prazo constante da notificação. Observância do artigo 1º, incisos VI da Lei nº 4.864/65.

Restituição integral dos valores adimplidos pelos autores, com retenção de 10% a título de compensação de despesas administrativas. Critério razoável e que observa o entendimento jurisprudencial sobre o tema.

Cláusula Penal. Rescisão contratual tratada nestes autos não é atingida pela Lei nº 13.786/18, uma vez que o novo entendimento deverá regular os contratos firmado após a entrada em vigor da nova legislação. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Ausência de demonstração de prejuízo em razão da desistência dos autores do contrato firmado, à luz do artigo 53, do CDC. Cobrança indevida.

Sentença mantida. Homologação da desistência do recurso interposto pelos autores. Recurso das empresas-requeridas improvido.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença a fls.

392/401 aclarada a fls.432, que julgou parcialmente procedente o pedido exposto na

petição inicial para rescindir o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e

outros Pactos de Unidade e condenar a requerida na devolução de toda a quantia paga, com

retenção de 10% do valor, acrescido de correção monetária pela tabela prática desde cada

desembolso e juros de mora de 1% ao mês. Em razão da sucumbência, os honorários

advocatícios foram fixados no importe de 20% do valor da execução, cabendo aos autores

o pagamento de 30% e às rés o pagamento de 70%, nos termos do § 2º do artigo 86 do

Código de Processo Civil.

As apelantes TG São Paulo Empreendimentos Imobiliários 2 S/A,

BROOKFIELD SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS e TEGRA

INCORPORADORA S/A alega, em preliminar, carência da ação por falta de interesse de

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meio de notificação pessoal recebida em 19/05/2018. Sustentam que pela aplicação da cláusula contratual 6.4, para retenção de 60%, a título de perdas e danos, bem como perda total das prestações pagas. Subsidiariamente, requereram a majoração da multa penal de 20% para 50% sobre os valores pagos, em observância à Lei nº 13.786/2018 (fls.154/164).

Recuso tempestivo e contrariado a fls.515/530.

Os autores, VITOR MARTINS DUARTE DIAS e GILMARA PINHEIRO SANTOS MARTINS DIAS, ora apelantes, requereram a concessão dos benefícios da justiça gratuita, nulidade parcial da r. sentença para reconhecer a nulidade do Contrato de Intermediação Imobiliária, devolução integral dos valores pagos e condenação das requeridas na totalidade dos honorários advocatícios ou redução, nos moldes do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil (fls.470/496).

Recurso tempestivo e contrariado a fls.508/514.

A decisão de fls.609/610 indeferiu o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita aos autores.

Os autores requereram a desistência do recurso de apelação interposto (fls.682).

É o relatório .

De início, os autores postularam a desistência do recurso de apelação, o que deve ser acolhido, o que independe de concordância da parte contrária, por força do disposto no art. 998 do Código de Processo Civil: “Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.”

Assim, homologa-se a desistência do recurso interposto pelos autores, devendo ser analisado o recurso interposto pelas empresas-requeridas.

Cuida-se de ação de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel, cumulada com pedido de devolução de quantias pagas, referente ao apartamento nº 205, tipo 03, 2º pavimento da Torre 02, empreendimento denominado “Condomínio Ilha do Verde Penha” (fls.64/73).

A preliminar de falta de interesse de agir não deve ser acolhida. Na notificação recebida em 19/05/2018 (fls.348), consta o prazo para pagamento, em quinze

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dias, dos valores em atraso e, com o decurso deste prazo, seriam aplicadas as sanções previstas no artigo 63, da Lei nº 4.591/64, com o artigo 1º, incisos VI e VII da Lei nº 4.864/65, que dispõe: “Art. 1º Sem prejuízo das disposições da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964 os contratos que tiverem por objeto a venda ou a construção de habitações com pagamento a prazo poderão prever a correção monetária da dívida, com o conseqüente reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, observadas as seguintes normas: (...) VI - A rescisão do contrato por inadimplemento do adquirente sòmente poderá ocorrer após o atraso de, no mínimo, 3 (três) meses do vencimento de qualquer obrigação contratual ou de 3 (três) prestações mensais, assegurado ao devedor o direito de purgar a mora dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data do vencimento da obrigação não cumprida ou da primeira prestação não paga.”

Somente após assegurado o direito de purgar a mora conta dentro de noventa dias, contado do vencimento do prazo constante da notificação, seria possível rescindir o contrato. Desse modo, a avença firmada não estava rescindida quando do ajuizamento da ação em 05/07/2018.

A preliminar não tem consistência jurídica.

Quanto ao mérito, de plano, deve-se ressaltar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à presente demanda, porque tanto a apelante quanto os apelados enquadram-se nas definições de fornecedor e consumidor, conforme disciplinado nos artigos 2º e 3º do referido diploma legal e, ainda, a rescisão imobiliária tratada nestes autos não é atingida pela previsão legal da nova legislação (Lei 13.786/18), uma vez que esse novo entendimento deverá regular os contratos firmado após a entrada em vigor da nova legislação, como bem observado pelo D. Juízo sentenciante.

Na r. sentença de parcial procedência, o Juízo “a quo” determinou a devolução dos valores pagos com juros e correção monetária, determinando, a título de indenização por perdas e danos, a retenção de 10% de forma proporcional ao tempo de contrato.

Quanto à insurgência das empresas-apelantes contra o percentual definido a título de retenção: ela não pode ser acolhida, pois a r. sentença está de acordo com orientações jurisprudenciais desta E. Corte e dos Tribunais Superiores.

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Cita-se, ainda, o enunciado nº 1 da Súmula deste E. Tribunal de Justiça e a jurisprudência do C. STJ:

“Súmula 01: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.

Não se aplica a cláusula penal.

Constata-se que não foram comprovados prejuízos causados pelos autores. A retenção desse valor colocaria o consumidor em situação de onerosidade superveniente excessiva e implicaria violação expressa ao artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Confira-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

VENDA E COMPRA DE LOTE DE TERRENO. Ação de rescisão contratual, c.c. devolução de valores pagos. Parcial procedência. Inconformismo das partes. Desistência do comprador por indisponibilidade financeira. Cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade que indica apenas que o contrato não pode ser desfeito por mera vontade de um dos contratantes, sendo necessária decisão judicial. Resolução contratual que opera efeitos ex tunc. Determinação de devolução de 90% dos valores quitados. Direito de retenção de 10% pela vendedora, sobre o montante pago, a título de ressarcimentos dos custos administrativos. Comissão de corretagem. Prescrição trienal. Inteligência do artigo 206, § 3º, IV, do CC. Ausência de comprovação de gastos com outras despesas, que justificariam retenção maior de valores. Apelação Cível nº XXXXX-50.2018.8.26.0005 -Voto nº 23 5

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Incabível a imposição de multa penal de 2% sobre o valor total atualizado do contrato, pena de bis in idem. Cláusula contratual que importa em desvantagem excessiva à compradora, acarretando enriquecimento ilícito da vendedora. Declaração de sua nulidade que se impõe. Impossibilidade de se atribuir ao comprador a responsabilidade pelo pagamento do IPTU, pois não há prova de ter sido imitido na posse. Incabível indenização pela fruição de lote de terreno. Correção monetária desde a data de cada desembolso, pois não é um 'plus', mas simples recomposição do valor da moeda em razão da variação inflacionária. Juros. Computados a partir do trânsito em julgado, porquanto a resolução do contrato decorreu por desistência do adquirente, sem culpa da vendedora. Devolução que deve ser efetuada de uma só vez. Inteligência das Súmulas nºs 1, 2 e 3 deste E. Tribunal de Justiça. Verba honorária mantida, porquanto observou os parâmetros do artigo 85 do CPC/2015. Sentença reformada. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-40.2017.8.26.0576; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2018; Data de Registro: 14/11/2018)

APELAÇÃO AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM RESCISÃO DE CONTRATO CONSÓRCIO

PLEITOS DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES VERTIDOS AO GRUPO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. DEDUÇÃO DO FUNDO DE RESERVA, CLAÚSULA PENAL E MULTA Inadmissibilidade Administradora que já reterá a taxa de administração e não comprovou Apelação Cível nº XXXXX-50.2018.8.26.0005 -Voto nº 23 6

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efetivamente a existência de prejuízos a justificar a incidência da cláusula penal Abusividade caracterizada Precedentes deste e. Tribunal de Justiça. 2. SEGURO Descabe repetição de valor pago a título de prêmio de seguro Consorciada que se beneficiou do serviço Seguro beneficia o contratante individualmente e não o grupo Apelo, neste ponto, provido. 3. CRITÉRIOS PARA APURAÇÃO DO DÉBITO Juros e correção monetária - 3.1. Correção monetária A atualização monetária do débito, que nada acrescenta a ele, senão que apenas o protege dos efeitos corrosivos da desvalorização da moeda Incidência de correção monetária desde cada pagamento (Súmula nº 35 do Superior Tribunal Justiça) 3.2. Juros de mora Incidência a partir do trigésimo dia do encerramento do grupo. SENTENÇA REFORMADA -RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-85.2017.8.26.0405; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2018; Data de Registro: 14/11/2018)

As requeridas não tem razão legal. A r. sentença está mantida em

sua totalidade.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da empresasrequeridas e homologa-se a desistência do recurso apresentado pelos autores.

RÉGIS RODRIGUES BONVICINO

Relator