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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/06/2020
Julgamento
7 de Junho de 2020
Relator
Heitor Donizete de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00041585920198260026_15c1c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000406135

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0004158-59.2019.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante JOAO BRUNO SANTOS TOMAELI, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso para absolver o agravante da falta grave a ele imputada, restituindo ao sentenciado João Bruno Santos Tomaeli a situação em que se encontrava V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI (Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.

São Paulo, 7 de junho de 2020.

HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Execução Penal nº 0004158-59.2019.8.26.0026

Agravante: Joao Bruno Santos Tomaeli

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Bauru

Voto nº 1072

AGRAVO EM EXECUÇÃO Preliminar de nulidade afastada -Desnecessidade de prévia oitiva judicial do sindicado - Oitiva realizada pela autoridade competente no procedimento administrativo instaurado, respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa - Falta grave reconhecida pela suposta prática de crime doloso Tentativa de suicídio

Atipicidade da conduta - Absolvição que se impõe - AGRAVO PROVIDO.

Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pela Defensoria Pública do Estado contra decisão proferida pelo i. Juízo do Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3ª RAJ, que homologou a aplicação de falta grave, determinou a regressão de regime e interrupção do lapso para futuros benefícios, bem como decretou a perda de 1/6 dos dias remidos.

O agravante sustenta, em preliminar, que a decisão proferida é nula por ter ofendido os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que não realizada a oitiva judicial do agravante, não a suprindo a oitiva realizada no estabelecimento prisional, apesar de ter sido assistido pela Defensoria Pública do Estado.

Por outro lado, no mérito, sustenta que o agravante merece ser absolvido e/ou desclassificada a gravidade da infração disciplinar para a de natureza média, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, pois não houve dolo na conduta do agravante ou desejo de burlar as normas internas do estabelecimento prisional.

Subsidiariamente, pretende não seja determinada a interrupção do lapso para benefícios e não sejam revogados os dias remidos.

O Ministério Público apresentou a contraminuta de folhas 72/78, opinando pelo desprovimento do agravo.

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Por fim, a d. Procuradoria Geral de Justiça lançou o parecer constante das folhas 89/93, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inicialmente, afasto a prejudicial de nulidade suscitada nas razões recursais.

No procedimento disciplinar instaurado que resultou no reconhecimento do cometimento de falta grave, o agravante foi previamente ouvido pela autoridade administrativa competente, como se vê do conteúdo da folha 39, oportunidade em que estava assistido pela advogada da Funap, Dra. Paula Tathiana Pinheiro (OAB/SP nº 240.405), sendo que no transcurso do referido procedimento foi defendido pela Dra. Simone Murad (OAB/SP nº 153.328), a qual ofertou a defesa constante das folhas 43/44 do processado.

Dessa forma, no caso concreto, foi observado o que é exigido pela Lei de Execução Penal, não havendo se falar em nulidade.

Com efeito, dispõe o artigo 118 da mencionada legis:

- "Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado ." (grifei).

Assim, temos que a redação do § 2º determina a prévia oitiva do sentenciado, o que efetivamente ocorreu na espécie, não sendo necessária que essa oitiva seja judicial, como pretende a defesa.

Ademais, sem prova do prejuízo sofrido, incide a regra do "pas de nullité

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sans grief'' (sem prejuízo não há nulidade).

Ressalte-se que, no curso de sindicância absolutamente regular, com o acompanhamento do investigado por defensor habilitado e apresentação de defesa técnica, isto é, tendo sido conferida ampla oportunidade para o registro de manifestação e eventual insurgência, nada se fez nesse sentido, no que diz respeito à matéria ora alegada. De sorte que consumada a esta altura, evidentemente, a preclusão, quanto a tanto.

Embora não alegado, é certo que também não gera nulidade a falta de acompanhamento da oitiva das testemunhas pelo preso.

O Excelso Supremo Tribunal Federal já se orientou no sentido de que a ausência do reeducando na audiência de oitiva de testemunhas constitui nulidade relativa mediante comprovação de prejuízo.

Nesse sentido:

-"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL JULGADO PROCEDENTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO ACUSADO PRESO À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO PELO JUÍZO PROCESSANTE. CONCORDÂNCIA DA DEFESA NA REALIZAÇÃO DO ATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Não cabe a esta Corte, em sede de habeas corpus, rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III), salvo em hipótese de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. Precedentes. 2. A ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que, além de o paciente não ter manifestado a intenção de comparecer ao ato processual, houve expressa dispensa por parte do advogado (cf. RE 602.543-QO-RG, Pleno, DJe de 26/2/2010). 3. Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes. 4. Na espécie, entretanto, a impetrante sequer Agravo de Execução Penal nº 0004158-59.2019.8.26.0026 -Voto nº 1072 4

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indicou de que modo a renovação dos atos instrutórios poderia beneficiar o paciente, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre o princípio do devido processo legal. Caso a parte se considerasse prejudicada em seu direito, poderia ter se manifestado em audiência ou em preliminar de alegações finais, o que não ocorreu. 5. Ordem denegada."(HC 119372, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, processo eletrônico DJe-019, divulgado em 1º/02/2016, publicado em 02/02/2016).

Na mesma linha, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

-"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DOS ACUSADOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. POSSIBILIDADE. 1. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a presença do réu na audiência de instrução, conquanto conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal (HC n. 103.963/SC, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 3/2/2012) (AgRg no HC 319.635/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 10/09/2015). 2. Nomeado defensor ad hoc, não há falar em efetivo prejuízo à Defesa. 3. A ausência de intimação pessoal do réu para a audiência de oitiva da testemunha de acusação, determinada pelo próprio Juízo, não gera nulidade, se o seu defensor foi intimado em audiência e dispôs de tempo suficiente para localização do réu e formulação de perguntas (REsp 601.106/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 29/08/2005). 4. Os ditames da boa-fé objetiva, especificamente, o tu quoque, encontra ressonância no artigo 565 do Código de Processo Penal, ao dispor que não cabe a arguição de nulidade pela própria parte que lhe deu causa ou que tenha concorrido para a sua existência (RHC 63.622/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/10/2015). 5. Recurso ordinário improvido."(RHC 51.017/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 21/03/2016);

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-"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM A PRESENÇA DO DENUNCIADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO PRESERVADOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa. Faz-se, pois, necessária, a efetiva demonstração de prejuízo à defesa, principalmente se o ato processual se realiza em local diverso do da segregação do acusado. 2. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. Precedentes. 3. Favoráveis as circunstâncias judiciais, o julgador deve, quando da individualização da reprimenda penal, observar o disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, e § 3º do Código Penal, que dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". 4. O acórdão ora hostilizado não demonstrou, a teor do art. 44, do Código Penal, com a devida fundamentação, os motivos pelos quais o Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, restando, pois, evidenciado o constrangimento ilegal na espécie. 5. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções penais, a quem caberá, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, decidir sobre o deferimento da substituição das penas."(HC 78760/SP, QUINTA TURMA, Ministra LAURITA VAZ, Julgado em 20/11/2007, DJ

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17/12/2007 p.248).

Na hipótese vertente, não restou comprovado nenhum prejuízo ao apenado, que teve assegurando o direito de defesa, não restando caracterizada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não procede a alegação do agravante.

Dessa forma, nenhuma nulidade a ser reconhecida no caso presente, ficando afastada a preliminar arguida.

No tocante ao mérito, o recurso merece provimento.

O procedimento disciplinar foi instruído com as declarações prestadas pelos agentes penitenciários João Moreira Netto (fls. 28/29), Jairo Henrique Porto (fls. 30/31), Marcello Oliveira de Souza (fls. 32/33), Gustavo Henrique Fernandes (fls. 34/35) e João Roque de Souza Júnior (fls. 36/37), das quais se constata que eles foram uníssonos em afirmar que no dias dos fatos detentos do pavilhão disciplinar começaram a gritar, então, se dirigiram ao local para verificar o motivo da gritaria, onde constataram que o detento João Bruno Santos Tomaeli estava com um lençol amarrado no pescoço em eminência de suicídio. Esclareceram que conversaram com o detento, solicitando que ele fosse até a porta da cela para que fosse possível encaminhá-lo ao setor da enfermaria. Afirmaram que ao questionarem o motivo que o levou a atentar contra a própria vida, o detento disse que era membro da oposição e que não era bem visto na unidade prisional, pelo que solicitou medida preventiva de segurança pessoal para permanecer isolado dos demais detentos.

Na oitiva do agravante, realizada na folha 39, por ele foi dito que procedia o relato do comunicado do evento, que é no sentido de que, com um lençol amarrado ao pescoço, tentou suicídio por ser da oposição A.D.A. (amigos dos amigos) e por não ser bem visto na unidade prisional, tendo solicitado a medida preventiva de segurança pessoal, já que necessitava permanecer isolado dos demais sentenciados.

Nesse contexto, tem-se que a falta grave foi aplicada ao sentenciado em razão da tentativa de suicídio.

É certo que na decisão em que restou aplicada a falta grave ao sentenciado (folhas 45/46), a autoridade administrativa fez constar o seguinte:

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TOMAELI, MATRÍCULA 1.064.685-9 , a pena de 30 dias de privação em cela disciplinar, com suspensão de regalias e 12 (doze) meses para reabilitação da conduta , com fundamento no artigo 89, inciso III do RIPEP, em decorrência de falta disciplinar de NATUREZA GRAVE , por infração aos artigos 39, incisos I e IX, e caput do artigo 52 da Lei 7.210/84 de Execução Penal, bem como violação ao artigo 46, inciso VIII do Regimento Interno Padrão RIPEP."

Essa foi a decisão homologada judicialmente nas folhas 57/28 do processado.

Com efeito, temos que a falta grave foi aplicada sob o fundamento de infração ao artigo 39, incisos I e IX, e caput do artigo 52, ambos da Lei de Execução Penal, os quais assim dispõem, in verbis:

- "Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença ;

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI - submissão à sanção disciplinar imposta;

VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento ;

X - conservação dos objetos de uso pessoal." (grifei).

- "Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem

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prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características..." (grifei):

Também, levou-se em conta violação ao disposto no artigo 46, inciso VIII, da Resolução SAP - 144, de 29-6-2010, que Institui o Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo, que está assim descrito:

- "Artigo 46 - Comete falta disciplinar de natureza grave o preso que : I- incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II- fugir;

III- possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV- tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo;

V- provocar acidente de trabalho;

VI- deixar de prestar obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

VII- deixar de executar o trabalho, as tarefas e as ordens recebidas;

VIII- praticar fato previsto como crime doloso ." (grifei)

Nesse contexto, o sentenciado foi condenado pela falta grave em razão da suposta prática de fato previsto como crime doloso.

Tem-se que os fatos tratados no procedimento disciplinar revelam que o agravante teria tentado ceifar sua própria vida pelo fato de fazer oposição ao PCC, já que faz parte do A.D.A. (amigos dos amigos), e "que entre morrer pela mãos dos rivais e a sua própria seria menos cruel ele se matar" (sic parte final da folha 23).

Assim, os fatos relatados nos autos não demonstram, a meu ver, ter o agravante agido com a intenção de subverter a ordem do presídio, mas sim buscou, com sua atitude, ceifar sua própria vida, razão pela qual não poderia ter sido condenado, na forma como o foi, pela acusação da prática de falta grave, consistente na prática de crime doloso (fato do qual se defendeu no procedimento instaurado), pois tentativa de suicídio não é tipificado como crime no direito penal brasileiro.

Agravo de Execução Penal nº 0004158-59.2019.8.26.0026 -Voto nº 1072 9

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No Código Penal em vigor há previsão de sanção penal para o induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, como dispõe o artigo 122 (o que não se deu na hipótese):

- "Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."

Dessa forma, considerando que o suicídio não é tipo penal e não está previsto dentre as faltas graves, tenho que atípica é a conduta do agravante, devendo ser ele absolvido da falta grave.

Ante todo o exposto, dá-se provimento ao recurso para absolver o agravante da falta grave a ele imputada, restituindo ao sentenciado João Bruno Santos Tomaeli a situação em que se encontrava.

HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/886990493/agravo-de-execucao-penal-ep-41585920198260026-sp-0004158-5920198260026/inteiro-teor-886990515