Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR XXXXX-16.2018.8.26.0050 SP XXXXX-16.2018.8.26.0050 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000111771

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-16.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALISON VINICIUS RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para, reconhecida a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzir as penas impostas a ALISON VINICIUS RODRIGUES DA SILVA para 02 anos e 06 meses meses de reclusão mais 250 diasmulta, no valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.

São Paulo, 29 de janeiro de 2020.

GUILHERME G. STRENGER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO nº XXXXX-16.2018.8.26.0050 VOTO Nº 44720

Comarca: São Paulo (Controle nº 111/2018)

Juízo de Origem: 16ª Vara Criminal

Juiz (a): Ana Lúcia Fernandes Queiroga

Órgão Julgador: 11ª Câmara Criminal

Apelante: ALISON VINICIUS RODRIGUES DA SILVA

Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA

VISTOS.

ALISON VINICIUS RODRIGUES DA SILVA, inconformado com a r. sentença que o condenou às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, apela (fls. 194/208), postulando a absolvição, sob a alegação de insuficiência do conjunto probatório. Alternativamente, pretende a desclassificação da conduta irrogada para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas; ou a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas; a substituição da pena corporal por restritiva de direito; e a imposição de regime prisional mais brando.

Contra-arrazoado o apelo (fls. 212/218), em seu parecer a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 317/329).

É o relatório.

Consta da denúncia que: “... no dia 19 de março de 2018, segunda-feira, por volta das 12 horas, na Avenida João Paulo Primeiro, altura do número 1930, Brasilândia, circunscrição do 45º. Distrito Policial (Vila Brasilândia), neste município e comarca, o indiciado ALISON VINICIUS RODRIGUES DA SILVA já qualificado nos autos, trazia consigo e guardava, para fins de comércio e consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, dezessete gramas e dois decigramas de Cocaína, parte na forma de seu derivado 'crack', substâncias entorpecentes que determinam a dependência

física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10; laudo de constatação de fls. 11/13; ilustração de fls. 14 e laudo de exame químico-toxicológico que será oportunamente juntado aos autos...” (sic fls. 01/02).

A condenação do acusado era de rigor e deve prevalecer.

O réu permaneceu silente, perante a autoridade policial (fl. 09), confessando o delito, em Juízo (audiovisual). Disse que: “... admitiu a traficância, explicando que fazia uma semana que realizava o tráfico naquele local, em razão de dificuldades financeiras. Iniciava a venda da droga por volta das 09 horas da manhã, recebendo as substâncias entorpecentes de um menor, e ali permanecia até às 18 horas, quando o mesmo menor recolhia o entorpecente e o dinheiro obtido com a venda das drogas. Na data do fato, foi abordado pelos policiais, que encontraram as porções

de "crack" e cocaína destinadas ao tráfico, ocasião em que lhes admitiu a traficância. Acrescentou, ainda, que já foi internado na fundação CASA, pela prática de ato infracional da mesma natureza” (sic fls. 164/165).

E, analisando-se os elementos de convicção carreados ao longo de toda a persecução penal, verifica-se que, na espécie, estão bem provadas a autoria e a materialidade delitiva (fls. 05/80, 153/155 e 156 - audiovisual), cabendo destacar os seguros depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência e prisão do réu.

O policial civil FLAVIO ANDRE LUIS DE CAMPOS relatou, na primeira fase da persecução penal (fl. 07), que: “... estava juntamente com o policial Francismar realizando diligências na Avenida João Paulo Primeiro, local há incidência de crime de tráfico de entorpecente, além de inúmeras denúncias anônimas; que a altura do numero 1930 da avenida, na viela 06, numa comunidade, os policiais visualizaram em via

pública o indivíduo identificado posteriormente como sendo Alison Vinicius Rodrigues da Silva, o qual recebeu de um indivíduo que saiu do local sem ser identificado, algo que pareceu ser dinheiro e entregou ao mesmo indivíduo um pequeno invólucro plástico, usual para acondicionar substâncias entorpecentes, que retirou do bolso da bermuda que trajava; que abordaram imediatamente o indivíduo Alisson, e em revista pessoal encontraram no bolso de sua bermuda dois invólucros plásticos, conhecidos pelo nome de ependorf, contendo cada qual pó branco aparentando ser cocaína, e a quantia de dez reais em dinheiro; que próximo a Alisson, debaixo de um relógio de agua, local indicado por ele encontraram um saco plástico contendo 26 invólucros plásticos, ependorf, contendo cada qual pó branco aparentando ser cocaína, 42 invólucros de papel alumínio contendo um substância semelhante a crack; que indagaram, Alison, o qual afirmou ser de sua propriedade as drogas que estavam debaixo

do relógio de água, bem como as que estavam em seu bolso, e que a quantia de dez reais era proveniente da venda da droga que tinha acabado de efetuar; que afirmou ainda que vende drogas no local há cerca de uma semana e ganhava a quantia de quarenta e cinco reais por cada 'mala' vendida, porém não informou aonde e nem de quem havia adquirido; que as substâncias foram apreendidas e encaminhadas para constatação, sendo constatadas através de laudo pericial como cocaína; que dado aos fatos deu voz de prisão em flagrante a Alisson, que foi indiciado como incurso no artigo 33 da Lei 11.343/06; que apresentaram a quantia de dez reais em dinheiro foi apreendida...”.

O policial civil FRANCISMAR PEDRO DOS SANTOS corroborou o depoimento do agente Flávio André (fl. 08) e ambos afirmaram, em Juízo (audiovisual), que: “... em razão de diversas denúncias anônimas, dando conta da realização do tráfico de entorpecentes no endereço descrito na

denúncia, para lá se dirigiram e visualizaram o réu realizando a venda da droga a terceiro não identificado. Diante disso, decidiram pela abordagem. O usuário conseguiu se evadir. Em revista pessoal encontraram dois pinos de cocaína com o acusado e mais a quantia de dez reais em dinheiro. Próximo a ele, embaixo de um relógio de água, foram encontradas as demais porções de cocaína e "crack". Na oportunidade o réu admitiu a traficância, afirmando que se dedicava ao comércio ilícito de droga porque enfrentava dificuldades financeiras e que recebia R$ 45,00 por dia. Todavia, não esclareceu de quem recebia a droga” (sic fl. 165).

Mister esclarecer, nesse passo, que o policial não está legalmente impedido de depor e o valor de seu depoimento não pode ser sumariamente desprezado.

Inclusive tal questão já se encontra pacificada pela doutrina e jurisprudência, prevalecendo o entendimento

de que os testemunhos prestados por policiais merecem a mesma credibilidade que aqueles dados por pessoas comuns, sendo imprescindível que se apresente uma razão clara e concreta, para tornar referidas declarações eivadas de suspeição, o que não ocorreu no caso vertente.

Destarte, não trouxe o apelante qualquer prova que pudesse ilidir sua responsabilidade, não obstante o esforço despendido e os argumentos oferecidos pela defensoria.

A r. sentença bem analisou o quadro probatório dos autos, dando aos fatos perfeita adequação jurídica.

Na reiteração da instância nada de novo foi alegado que infirmasse as conclusões da decisão recorrida.

Ademais, não se exige prova de que alguma pessoa tenha efetivamente adquirido entorpecente do acusado, eis que, para a caracterização do tráfico, não é necessário que o indivíduo esteja praticando algum ato de mercancia, bastando que exista

apenas uma das condutas previstas pelo art. 33 da Lei 11.343/06, por se tratar de crime de ação múltipla. Ou seja, basta a prática da conduta do núcleo do tipo, ou seja, trazer consigo e guardar entorpecentes para consumo de terceiros, o que no caso restou comprovado.

O quadro probatório, portanto, contém elementos de convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo acusado, do crime de tráfico ilícito de entorpecentes revelando-se desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das hipóteses de absolvição previstas no caput do artigo 386 do Código de Processo Penal.

Por outro lado, cumpre frisar que, diante das particularidades da hipótese vertente, a alegação de ser o réu usuário de drogas, não afasta, por si só, o delito de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Na espécie, observa-se que a quantidade de droga, bem como as demais circunstâncias fáticas, não permitem a desclassificação para o delito do artigo 28 da

Lei nº 11.343/06.

No tocante às reprimendas

impostas, a r. sentença demanda reparo.

Na primeira fase da dosimetria, a pena base foi fixada em 05 anos de reclusão mais 500 diárias, e permaneceu inalterada nas demais etapas da dosimetria.

Contudo, na derradeira etapa do sistema trifásico, não há que se falar no afastamento da majorante inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas uma vez que, cuidando-se de agente tecnicamente primário, de bons antecedentes, que não se dedica, comprovadamente, a atividades ilícitas, tampouco integra organização criminosa, a sua aplicação é de rigor, de modo que, diante da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (17,2g de cocaína, sendo algumas porções em forma de crack), impõe-se reduzir as reprimendas em 1/2 (metade), totalizando, assim, 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado.

Incabível a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque, não obstante a edição da Resolução nº 5, de 15/02/2012, e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11. 343/06 pelo C. STF, nos autos do HC XXXXX/RS, na parte em que “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, pelas circunstâncias do caso concreto, não se mostra socialmente recomendável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, com a observação de que o apelante, com seu ilícito comportamento, procurava difundir e disseminar o uso de drogas, que, na maioria das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitandoas e arruinando suas vidas futuras, bem como diante da quantidade de pena imposta.

Quanto ao regime prisional imponível à espécie, correta a adoção da modalidade inicial fechada, pois, inobstante o tempo de prisão provisória do apelante, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atende, sobretudo em virtude da gravidade concreta da hipótese vertente, ao

disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2º, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12).

Ressalte-se que quaisquer alegações a respeito da aplicação do instituto da detração penal, deverão ser objeto de análise na fase de execução da sentença, após o trânsito em julgado e expedição da guia de recolhimento.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para, reconhecida a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzir as penas impostas a ALISON VINICIUS RODRIGUES DA SILVA para 02 anos e 06 meses meses de reclusão mais 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-se, no mais, a r.

sentença.

GUILHERME G. STRENGER

Relator