Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 9073732-46.2009.8.26.0000 SP 9073732-46.2009.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000010598

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9073732-46.2009.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante JOÃO DIAS CHAVIER FILHO (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados BENEDITA DIAS BUSQUE (JUSTIÇA GRATUITA), MARIZA BUSQUE DE LIMA, MARIA ELI BUSQUE, MARINA CRISTINA BUSQUE, MARIA INEZ BUSQUE DOS SANTOS, MAURO ROBERTO BUSQUE e MÁRCIO BUSQUE.

ACORDAM , em 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao agravo retido e não conheceram de parte da apelação e, na parte conhecida, deram parcial provimento. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GILBERTO DOS SANTOS (Presidente) e MOURA RIBEIRO.

São Paulo, 17 de janeiro de 2013.

Marino Neto

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelante: João Dias Chavier Filho (Justiça Gratuita)

Apelados: Benedita Dias Busque e outros (Justiça Gratuita)

Juíza: Adriana Porto Mendes

Comarca: Guarulhos 3ª Vara Cível

Voto 11026

MANUTENÇÃO DE POSSE SERVIDÃO DE PASSAGEM

- Apelação e Agravo retido Ação de manutenção de posse Sentença de parcial procedência.

- Alegação de inadequação do procedimento Não ocorrência.

- A construção do muro deve ser tolerada pelo réu e custeada pelos autores, nos termos do art. 1.381 do CC. - O pedido de indenização por perda de parte da propriedade em razão da construção do muro não foi apreciado na sentença, motivo por que não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância.

Agravo retido não provido. Recurso de apelação parcialmente provido na parte conhecida.

Trata-se de apelação de sentença

que julgou parcialmente procedente ação de manutenção de

posse, ajuizada por Benedita Dias Busque em face de João Dias

Chavier Filho, para condenar o réu ao cumprimento da obrigação

de fazer consistente na prática de atos que permitam a

construção do muro por partes dos autores, de acordo com os

limites fixados no laudo pericial, além de arcar com 50% das

despesas. Sucumbência recíproca.

O réu, nas razões de apelação,

reitera o agravo retido de fls. 68/72, em que sustenta a

inadequação do rito. No mérito, o apelante alega que não está

impedindo a passagem dos autores, de modo que é

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desnecessária a construção de um muro e, se tiver que ser erguido, os autores deverão arcar com a totalidade das despesas. Por fim, requer a fixação de indenização, a ser paga pelos autores, pela perda de parte da propriedade com a construção do muro.

Recurso respondido.

É o relatório.

Braulino Busque, já falecido,

comprou um terreno juntamente com o réu, no qual foram construídas duas casas, uma na frente, de propriedade do réu, e outra nos fundos, de propriedade dos autores. Porém, só existe um portão que permite o acesso à via pública, e o cachorro do réu dificulta e às vezes até mesmo impede a passagem dos autores, que requereram a construção de um muro.

A alegação de inadequação do

procedimento é destituída de fundamento, pois se o proprietário do prédio serviente impedir o dono do prédio dominante de usufruir das vantagens oriundas da servidão ou de realizar obras para sua conservação, este poderá utilizar a ação de manutenção de posse para defender seus direitos, inclusive deduzindo pedido de construção de muro.

No mérito, ao adquirir o terreno e

concordar com a construção do imóvel, o réu anuiu com a instituição da servidão, sem a qual a casa dos autores não teria acesso à via pública, sendo certo que restou provado que o cachorro de propriedade do réu tem obstado o exercício da

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servidão de passagem pelos autores.

Assim, os autores têm direito à

construção do muro, de acordo com o disposto no art. 1.380 do CC.

Porém, as despesas não devem

ser rateadas entre as partes, mas sim arcadas pelos autores, que serão beneficiados com a obra, conforme prevê expressamente o art. 1.381 do CC, verbis:

“Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.”

O pedido de indenização por perda

de parte da propriedade em razão da construção do muro não foi apreciado na sentença e, por isso, não será conhecido, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Posto isso, nega-se provimento ao

agravo retido e não se conhece de parte da apelação e, na parte conhecida, dá-se parcial provimento.

Como os autores decaíram da

maior parte do pedido, deverão arcar com as custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, observado o disposto na Lei 1.060/50.

MARINO NETO

Relator