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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
16/03/2020
Julgamento
12 de Março de 2020
Relator
Marcos Correa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00060386820078260168_0ff5e.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2020.0000189629

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0006038-68.2007.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que são apelantes CARLOS EDUARDO SAMPAIO KAUFFMANN, EDILENI LUIZ FERREIRA, FRANCISCO EMILIO DE OLIVEIRA JUNIOR, LUIZ PAULO SAMPAIO KAUFFMANN, OSVALDO JOSÉ VANCINE, AFONSO JORGE MARTINHO JERONYMO, JOSÉ PAVONI VANTINI e JOAQUIM JOSÉ BARÃO PERES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos da defesa para acolherem uma das preliminares e reconhecerem a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no artigo 288 do Código Penal em relação a todos os réus. Ainda, reconheceram, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva em relação ao réu FRANCISCO EMILIO DE OLIVEIRA JÚNIOR, também em relação aos demais delitos, mantendo, no mais, a r. sentença tal como lançada. (VU) Sustentou oralmente o Dr. Felipe Barbosa e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, Dr. Walter Tebet Filho. Esteve presente o advogado, Dr. Emerson de Oliveira Longhi.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI ROCHA (Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.

São Paulo, 12 de março de 2020.

MARCOS CORREA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0006038-68.2007.8.26.0168

Apelantes: Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann, Edileni Luiz Ferreira,

Francisco Emilio de Oliveira Junior, Luiz Paulo Sampaio Kauffmann, Osvaldo

José Vancine, Afonso Jorge Martinho Jeronymo, José Pavoni Vantini e

Joaquim José Barão Peres

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréus: Carlos Eduardo Pimentel, Rubens Francisco de Arruda Filho e

Francisco Emilio de Oliveira

Comarca: Dracena

Voto nº 11.526

Apelação. FRAUDE À LICITAÇÃO. Artigos 90 e 96, IV da Lei 8.666/93. Associação Criminosa. Artigo 288 do Código Penal.

Recurso da defesa: Preliminares de prescrição e nulidade. Acolhimento da prescrição em relação a um dos delitos. No mérito, absolvição. Descabimento. Revisão de penas e regime. Descabimento. Recursos parcialmente providos para reconhecer a prescrição com relação ao crime previsto no artigo 288 do Código Penal e declaração de ofício da prescrição da pretensão punitiva em relação aos demais crimes em favor de um dos réus.

Trata-se apelação interposta contra r. sentença de fls.

3643 e seguintes, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da

Comarca de Dracena, Dra. Aline Sugahara Bertaco, cujo relatório se

adota, e que julgou parcialmente procedente ação penal proposta para

CONDENAR:

A) CARLOS EDUARDO SAMPAIO KAUFFMANN,

qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade

de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em

regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 34 (trinta e quatro) dias

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multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 90, da Lei 8.666/93 (por duas vezes) c.c. artigo 70 do Código Penal e artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

B) EDILENI LUIZ FERREIRA, qualificada nos autos, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incursa no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (por duas vezes) c.c. artigo 70 do Código Penal, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

C) FRANCISCO EMILIO DE OLIVEIRA JÚNIOR, qualificado nos autos, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (por duas vezes) c.c. artigo 70 do Código Penal, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar

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incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

D) LUIZ PAULO SAMPAIO KAUFFMANN, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

E) OSVALDO JOSÉ VANCINE, qualificado nos autos, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

F) AFONSO JORGE MARTINHO JERONYMO, qualificado nos autos, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 90 da Lei nº

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8.666/93, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

G) JOSÉ PAVONI VANTINI, qualificado nos autos, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, sendo uma prestação de serviços à comunidade, por prazo análogo, nos moldes a serem fixados pelo Juízo de execução, e uma prestação pecuniária fixada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser revertido para a Prefeitura Municipal de Dracena.

H) JOAQUIM JOSÉ BARÃO PEREZ, qualificado nos autos, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, fixados estes em 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, por estar incurso no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, e ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por estar incurso no

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artigo 288, "caput", do Código Penal, todos praticados na forma do artigo 69 do Código Penal;

No mesmo ato, RUBENS FRANCISCO DE ARRUDA FILHO e CARLOS EDUARDO PIMENTEL, qualificados nos autos, foram absolvidos da prática do delito previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Por fim, de se observar que o processo e o curso de prazo prescricional foram suspensos e o feito desmembrado em relação a FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA (fls. 3006/3007).

Agora, recorrem os condenados.

Analisadas em conjunto, as razões levantam preliminar de prescrição em relação ao delito previsto no artigo 288 do Código Penal.

Apontam, ainda, nulidade da prova a que se fez referência como constante em um pen drive e que, segundo a defesa, não foi juntado aos autos.

No mérito, pugnam pela absolvição alegando a precariedade da prova.

Joaquim José se diz pessoa idônea e que atuou na JOVAN como responsável técnico não sendo esta empresa de fachada como aduz o Ministério Público.

Diz que sua conduta não foi individualizada na sentença

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e argumenta que foi absolvido em processo semelhante na Comarca de Lucélia.

Carlos Eduardo Kauffmann diz que nunca foi proprietário de qualquer empresa. Alega que atuou como representante legal da FT Construções na área trabalhista em poucas situações e que não participou das licitações apontadas na sentença proferida em Primeiro Grau. Encerra argumentando que foi condenado com base em suposições e no resultado de outros processos similares e que não restou comprovado, no caso presente, o enriquecimento ilícito ou o dano ou erário.

Afonso Jorge e José Pavoni argumentam que a empresa AJMJ foi constituída muito antes dos eventos aqui tratados e que não restou provado tenha ela sido criada como fachada para as atividades fraudadoras da FT, bem como que o simples fato de sua pessoa jurídica ser citada em documento confeccionado por terceiro e encontrado em um pen drive não é suficiente para demonstrar a imputação que lhes é feita.

Edileni, Francisco Emílio Júnior e Luiz Paulo Kauffmann argumentam que nunca praticaram atos de administração na empresa. Edileni diz que vivia em união estável com Francisco Emílio e que era ele quem cuidava dos negócios. Júnior fala na mesma linha de Edilene e ainda diz que era adolescente à época dos fatos. Acrescentam ambos que foram absolvidos em processos semelhantes.

Oswaldo José diz que sua empresa JOVAN era legítima

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e não fantasma e que efetuou diversas prestações de serviços em vários Órgãos Públicos. No mais, aduz que não há qualquer prova de que tenha concorrido para a fraude verificada.

Por fim, subsidiariamente, os réus pedem a redução da pena e o abrandamento do regime de cumprimento.

Contrarrazões ofertadas, nesta instância a d. Procuradoria opinou pelo acolhimento a preliminar de prescrição e, no mais, pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório .

A preliminar de prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de associação criminosa, conforme observou a d. Procuradoria, deve ser acolhida.

Com efeito, os recorrentes foram condenados a penas privativas de 01 ano e 06 meses e 01 ano e 04 meses, hipótese em que as sanções prescrevem em 04 anos de acordo com o disposto no artigo 109, V e 110, § 1º, ambos do Código Penal.

Como se verifica dos autos, a denúncia foi recebida em 15/04/2011 (fls. 2256 e verso), sendo que a sentença condenatória foi prolatada em 14/08/2018 (fls. 3705). Assim, o lapso decorrido entre um ato e outro superou o intervalo referido e fulmina a possibilidade de exercício da pretensão punitiva, sendo, portanto, de rigor, a declaração de extinção da punibilidade em relação aos denunciados no que toca ao delito previsto no artigo 288 do mesmo diploma.

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Já a nulidade da prova levantada não procede.

Como se vê às fls. 17/22 o conteúdo do pen drive foi transcrito por peritos oficiais nos autos.

Assim, a defesa teve ciência do material apreendido.

Além disso, o feito apura a prática de delitos com relação a dois certames licitatórios fraudados na Comarca de Dracena, cujos documentos foram transcritos e juntados às fls. 41 e seguintes.

De se anotar, ainda, que a nulidade apontada não foi alegada ao longo da instrução, logo, tornou-se matéria preclusa. Eventual prejuízo não foi indicado pelos recorrentes em primeira instância e, agora, não vieram demonstrados.

Assim, afasto essa preliminar.

Quanto ao mérito, o caso era mesmo de condenação.

A materialidade dos delitos restou efetivamente comprovada por meio da farta documentação acostada (fls. 04/1915), especialmente o ofício de fls. 07/16, a ata da sessão de abertura dos envelopes da licitação na modalidade convite nº 062/2005 (fls. 08), termo de contrato LC/003/06 (fls. 09/12), auto de extração de conteúdo de pendrive apreendido na residência do réu Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann (fls. 17/22), recibos de entrega (fls. 86/88), ata de sessão de abertura dos envelopes da licitação na modalidade concorrência nº 001/2006 (fls. 283), ata de julgamento (fls. 363), termo de contrato LC/012/06 (fls. 369/377), laudo pericial do Instituto de Criminalística

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(fls. 1881/1915) e laudo pericial complementar de fls. 2141/2142, bem como pelos depoimentos colhidos em audiência, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A autoria, do mesmo modo, está provada.

A documentação que embasa a ação penal inclui os documentos que foram apreendidos durante a chamada "OPERAÇÃO POMAR", desencadeada pela Polícia Civil de Presidente Prudente/SP, que ensejou a descoberta de fraudes praticadas em licitações para a construção de unidades habitacionais a famílias de baixa renda, em vários Municípios da Região de Presidente Prudente/SP.

Narra a denúncia que, entre os anos de 2000 e 2007, os denunciados Francisco Emílio de Oliveira, Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann, Luis Paulo Sampaio, Kauffmann, Edilene Luiz Ferreira, Francisco Emílio de Oliveira Junior, Osvaldo José Vancine, Afonso Jorge Martinho Jeronymo, José Pavoni Vantini, Joaquim José Barão Perez associaram-se em quadrilha ou bando, para o fim de cometerem crimes na região de Presidente Prudente, inclusive, na Comarca de Dracena.

Segundo o apurado, os acusados engendraram um esquema capaz de criar várias empresas para participar de licitações destinadas ao gerenciamento e à construção de conjuntos habitacionais com verbas repassadas pela CDHU.

O grupo se responsabilizava pelos projetos, planilhas de quantidade de materiais e infraestrutura das obras. Com o propósito de

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atingir as metas ilícitas, pagavam valores a funcionários e prefeitos municipais, a funcionários da CDHU e a engenheiros das empresas terceirizadas.

As obras eram compostas, em parte, por gerenciamento e treinamento de mutirantes, o que representava cerca de 20,85% do valor global do empreendimento. O restante era composto pela aquisição de materiais de construção. O grupo quase sempre lograva vencer as licitações para gerenciamento da obra.

Em se tratando de obras pequenas, fraudavam-se as cartas convite e, nas obras maiores, conseguiam a inclusão de quesitos que inibiam a participação em tomadas de preço.

Após vencer a licitação para gerenciamento das obras, o próprio grupo fornecia a planilha superdimensionada dos materiais a serem adquiridos. Referida planilha era lançada em documento da Prefeitura e passava a integrar o edital de licitação da fase posterior, qual seja, a compra de materiais.

Com isso, nos pregões ou concorrências, tendo conhecimento de que tais valores eram superfaturados, as empresas do grupo podiam lançar preços inferiores ao de mercado.

Além disso, as empresas do grupo também sabiam que o material que iriam fornecer era de qualidade inferior à exigida no contrato, o que era ratificado pelo setor de engenharia da Prefeitura, pelos engenheiros da empresa LBR-Tjofran, responsáveis pela fiscalização e medição das obras, bem como pelo engenheiro da

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regional da CDHU em Presidente Prudente.

Em suma: a empresa contratada fraudulentamente pela Prefeitura de Dracena, por meio da FT Construções, para gerenciar a obra, manipulava o edital da licitação para a aquisição de cestas de materiais, o que determinava que as propostas das empresas do grupo fossem invencíveis. Depois, a própria FT Construções, por meio das empresas de "fachada", vendia para ela mesma, na medida em que recebia as cestas de construções nos canteiros das obras, e o engenheiro da Prefeitura, encarregado de conferir a entrega dos materiais e a execução das obras, obedecendo a ordens do Prefeito, ratificava as entregas de cestas em quantidades e qualidades inferiores às exigidas. Por fim, a empresa LBR-Tijofran, responsável pelas medições das obras, também legitimava o esquema, porque seus engenheiros medidores eram pagos pelo grupo para falsearem ideologicamente as planilhas, o que viabilizava o repasse das correspondentes verbas pelo CDHU.

Toda a infraestrutura dos empreendimentos era feita pelo grupo. Em razão disso, conseguiam aumentar a receita, pois a qualidade do material que empregavam era péssima. Fraudavam testes dos materiais, sempre com a conivência de funcionários públicos. Não pagavam tributos. A partir do momento que uma das empresas do grupo tinha a inscrição cassada, eles já possuíam outra para atuar em seu lugar e o dinheiro obtido com as atividades ilícitas do grupo era lavado em sua maioria na aquisição de imóveis.

A sentença bem resumiu a distribuição das tarefas entre

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os denunciados que integravam o grupo da seguinte forma:

Francisco Emílio de Oliveira é engenheiro civil e o mentor da organização; partiu dele a criação dos sistemas de fraudes a licitações e era o maior beneficiário do esquema, lavando seu dinheiro em propriedades rurais, urbanas e veículos; dele partiam as ordens para compra de materiais, aquisição de empresas, criação de empresas, etc. É reconhecido como o real proprietário da empresa FT Construções, a qual está cadastrada em nome de sua esposa Edilene Luiz Ferreira; nenhum bem adquirido com rendas desviadas das obras está em seu nome, pois utiliza terceiros para a criação das empresas de fachada, ideologicamente falsas, bem como para aquisição de bens móveis e imóveis;

Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann é advogado e sua principal atividade consistia na organização das licitações, em todas as modalidades, de modo a orientar a fraude perpetrada pela organização, participava do pagamento de valores auferidos pelo grupo, pagava "propina" a funcionários públicos e outros agentes e subornava concorrentes para desistirem de certames. Detinha conhecimento específico sobre o sistema capaz de burlar licitações, orientando os caminhos da fraude. Apresentava-se como administrador da empresa FT Construções;

Luis Paulo Sampaio Kauffmann , irmão de Carlos Eduardo, é o proprietário contratual da empresa Monte Alto Materiais para Construção, criada exclusivamente para participação em licitações; era responsável pela organização de contas a pagar do grupo, falsificava

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documentos inscritos em livros fiscais, comprava notas fiscais contrafeitas, fraudava o caráter competitivo de licitações;

Edilene Luiz Ferreira , esposa de Francisco Emílio de Oliveira, ajudava seu marido a lavar o dinheiro obtido ilicitamente; figura como sócia administradora da empresa FT Construções, líder no ramo de gerenciamento de construções populares na região e empresa vencedora da licitação para a construção das casas populares do conjunto habitacional Paulo Vendramin;

Francisco Emílio de Oliveira Junior , filho de Francisco Emílio de Oliveira e Edilene Luiz Ferreira, é proprietário de fachada da empresa FT Construções, juntamente com sua genitora;

Osvaldo José Vacine e Joaquim José Barão Perez são proprietários de fachada da empresa Jovan Construtora Ltda;

Afonso Jorge Martinho Jeronymo e José Pavoni Vantini são proprietários de fachada da empresa AJMJ Engenharia Comércio e Serviços Ltda.

Na sequência, a denúncia narra a ocorrência de fraude ao caráter competitivo dos certames licitatórios nº 062/2005 (convite) e nº 001/2006 (concorrência), nos quais foram vencedoras as empresas F.T Construções e Comércio Tarabai Ltda gerenciamento - e Monte Alto Comércio de Materiais para Construção Ltda fornecimento de materiais-, respectivamente.

Segundo o apurado, no dia 14 de dezembro de 2005, a

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Prefeitura Municipal de Dracena instaurou o certame licitatório 62/2005, na modalidade convite, com o escopo de contratar empresa que realizasse a construção de 143 unidades habitacionais nesta cidade.

Assim, com prévia intenção de obter, para si, vantagem patrimonial, o acusado Rubens Francisco de Arruda Filho , então Secretário de Indústria, Comércio e Habitação , agindo em nome da administração pública, enviou convite às empresas FT CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO TARABAI, que tem como proprietários de fachada os denunciados Edilene Luiz Ferreira e Francisco Emílio de Oliveira Junior; AJMJ ENGENHARIA COMÉRCIO E SERVIÇOS, que tem como proprietários de fachada os denunciados Afonso Jorge Martinho Jeronymo e José Pavoni Vantini; e JOVAN CONSTRUTORA LTDA, que tem como proprietários de fachada os réus Osvaldo José Vancine e Joaquim José Barão Perez .

Ao final, restou vencedora a empresa FT CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO DE TARABAI LTDA, tendo o objeto sido adjudicado em seu favor.

Ocorre que, as aludidas empresas, ou seja, todas as empresas convidadas a participar do aludido certame, a despeito dos nomes constantes em seus contratos sociais, tinham como proprietário de fato o denunciado Francisco Emílio de Oliveira e eram administradas pelo denunciado Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann .

Uma vez que todas as empresas concorrentes da referida

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licitação pertenciam a um só grupo de pessoas, evidente a fraude ao caráter competitivo do certame, já que a quadrilha jamais perderia o objeto da adjudicação, tudo com o conluio do então Secretário de Indústria, Comércio e Habitação, Rubens Francisco de Arruda Filho.

Além disso, apurou-se que, visando obter mais lucros, a empresa vencedora do certame FT Construção e Comércio Tarabai Ltda solicitou, para a realização do serviço contratado através da licitação 62/2005, a aquisição de materiais para a efetivação das construções, tendo sido instaurado novo procedimento licitatório (concorrência), com anuência do então diretor geral de habitação, o acusado Carlos Eduardo Pimentel .

Do novo certame licitatório, participaram as empresas MONTE ALTO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, propriedade do réu Luiz Paulo Sampaio Kauffmann e COMEL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS E HIDRÁULICOS e DEPÓSITO DRACENA LTDA, tendo como empresa vencedora a empresa MONTE ALTO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, que pertence ao mesmo grupo a que faz parte a empresa FT Construção, responsável pela realização da obra .

Deste modo, a quadrilha auferia vantagem patrimonial em dois momentos tendo em vista que, vencedora da primeira licitação para gerenciamento da obra (licitação nº 62/2005), dispunha de informações privilegiadas e apresentava a menor proposta na segunda licitação para aquisição de materiais (licitação nº 01/2006).

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Consta, ainda, que ao adjudicar para si o objeto do certame licitatório nº 01/2006, os denunciados Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann e Luiz Paulo Sampaio Kauffmann obtiveram vantagens patrimoniais ilícitas, uma vez que, tendo recebido o objeto da licitação, entregaram à administração pública mercadoria de qualidade inferior à especificada no edital e em suas propostas.

Dessa forma, alterando a qualidade da mercadoria fornecida, a margem de lucro da empresa aumentou substancialmente, ao passo que a administração pública, de outro lado, pagou por mercadoria inferior como se fosse mercadoria de boa qualidade.

A prova oral foi muito bem sintetizada na cuidadosa sentença de Primeiro Grau, que fica agora adotada como fundamentação deste voto e torna desnecessária a transcrição completa das falas.

Assim, passo a anotar somente os principais pontos dos depoimentos colhidos e o faço somente em relação aos que, efetivamente, contribuíram para o esclarecimento dos fatos.

A testemunha comum Sílvia Regina Shiraishi disse que era presidente da comissão de licitação, substituindo o Dr. Falconi, que estava de férias.

Disse que, o certame 62/05, era referente à contratação de uma empresa na área de construção civil para administração, treinamento de mão de obra de canteiro e para construção de casas do conjunto habitacional Paulo Vendramini. Disse ter aberto os envelopes

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das empresas FT, AJMJ e JOVAN, sendo as três empresas participantes.

Esclareceu que não conhecia os administradores da empresa e acredita que a JOVAN não foi habilitada por falta de certidão referente ao FGTS. Informou que a empresa FT venceu o certame e que nenhum dos representantes das empresas compareceu no dia da abertura dos envelopes, sendo que não recorreram do resultado (fls. 3240/3241).

Em suma, segundo ela, somente participaram da licitação para gerenciamento da obra as empresas denunciadas como conluiadas, sendo que, nenhuma delas compareceu ao ato oficial, nem recorreu do resultado.

A testemunha comum Reginaldo Gomes Gonçalves disse que sua função na Prefeitura, na época dos fatos, era diretor de obras e habitação e saiu da Prefeitura em 2006. Disse que acompanhou as obras do conjunto Paulo Vendramini, mas não se lembra quem estava fazendo a construção. Disse que se lembra que foi realizada licitação para compra de materiais, mas não soube dizer se teve problemas com esses materiais (fls. 3242/3246).

Logo, nada esclareceu.

Sérgio Sakate confirmou a função de Reginaldo (fls. 3255/3257).

Aqui, também não foram trazidas informações relevantes.

No mais, as testemunhas de defesa , em linhas gerais,

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trabalharam de maneira indireta no procedimento licitatório ou eram conhecidas pessoais dos réus.

Disseram, em suma, que não eram responsáveis pela elaboração de editais e que não se lembram de ter verificado qualquer irregularidade nas obras e não forneceram informações seguras sobre as empresas dos réus ou as atividades por eles desempenhadas.

Assim, não foram capazes de desconstituir a prova material que será analisada a seguir.

Já a testemunha de defesa Walter Wieser Júnior disse que conhece o réu Joaquim há mais de dez anos. Na época, ele tinha uma firma de engenharia e a testemunha fazia sua contabilidade. Disse que a empresa realmente existia e que o réu fazia obras de órgão público, na maioria das vezes. A empresa era estabelecida na Rua Álvares Machado, em Presidente Prudente e tinha funcionários, pedreiros, etc. (fls. 3227).

Sua fala também não socorre o réu, posto que, como visto, quando a denúncia afirma que as empresas eram de fachada, não alega que elas efetivamente não realizassem obras ou fornecessem materiais, mas tão-somente, que agiam segundo as orientações de um centro de controle estabelecido por Francisco Emilío e Carlos Samapaio Kauffmann, tudo de modo a dar aparência de legitimidade às atividades das várias empresas do grupo.

Por fim, a testemunha de defesa Silvana da Silva disse que conhece a Edilene e o Francisco e não sabe nada sobre os fatos,

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tendo ficado sabendo do ocorrido pela televisão. Disse que trabalhou para Edilene na casa dela e que a acusada era dona de casa e cuidava do filho deficiente. Disse nunca ter visto a ré trabalhando em empresa alguma (fls. 3168).

A testemunha de defesa Neusa Lorenti Duarte Silva nada soube dizer sobre os fatos, tendo ficando sabendo depois do ocorrido. Conhece a Edilene, era sua amiga do Espigão. Ela sempre ficava em casa. Ela tem dois filhos e um falecido. Na época, ela cuidava do filho que era portador de deficiência. Ela era do lar. A testemunha disse que o filho dela faleceu antes de 2007 (fls. 3167).

Em relação a esses depoimentos, importa observar que é até crível que Edilene não tivesse ingerência sobre as diretrizes do esquema, no entanto, também como se verá a seguir, sua participação na estrutura da fraude foi fundamental já que ela emprestou o nome a uma das empresas e chegou até mesmo a assinar importantes documentos nos procedimentos públicos.

Quanto aos réus, o acusado Rubens Francisco de Arruda Filho, Secretário da Prefeitura (absolvido) , disse que nunca manteve contato com os demais acusados, com exceção do Pimentel, pois era engenheiro na prefeitura. Não tem conhecimento de nenhuma reunião realizada no dia 16 de dezembro, pois neste dia estava internado em Bauru/SP para extração de um tumor.

Observo desde já, que sua estada no hospital veio comprovada nos autos.

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Disse que era secretário de indústria, comércio e habitação. Em relação à parte de habitação, explicou a responsabilidade era de Reginaldo Gomes Gonçalves, que exercia o cargo de diretor da habitação da secretaria. Detalhou o procedimento de elaboração de pedido de licitações para a construção de casas populares através de cartas-convite. Disse que os editais eram afixados e que os interessados os retiravam junto ao departamento de licitação.

Explicou que Reginaldo ficava na obra junto com os mutirantes, fazia o controle dos materiais junto com o engenheiro da empresa que era subordinado e supervisionado pela CDHU. Semanalmente ou quinzenalmente o engenheiro da CDHU vinha até o empreendimento para fiscalizar a obra. Os pagamentos eram realizados pela prefeitura após a aprovação do engenheiro da CDHU. Após o convênio, a CDHU repassava os valores integrais para a prefeitura a qual abria o procedimento licitatório. A fiscalização era do engenheiro da empresa com a supervisão e fiscalização do engenheiro da CDHU, não havia fiscalização da prefeitura. A ordem de serviço era emitida pelo setor de habitação, mas a fiscalização não era feita por ele. O Dr. Pimentel era diretor de obras da secretaria e tinha uma atribuição aquém à da secretaria. O Pimentel não fiscalizava as obras, ele fazia uma coordenação geral de todas as secretarias da prefeitura. Os convites enviados eram enviados pelo departamento de licitações, mas não sabe como chegaram nessas empresas. Não se recorda qual o nome da empresa vencedora. Todos os editais de licitação eram afixados num mural próprio no Paço Municipal (cf. CD-mídia fls. 3317/3321).

Nesse cenário, vê-se que sua atuação não era

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determinante em nenhum dos pontos cruciais ao sucesso do esquema criminoso, motivo pelo qual, ele terminou absolvido em primeiro grau.

O acusado Carlos Eduardo Pimentel disse que nunca participou de nenhuma reunião e não conhece ninguém além de Rubens. Entre 2005 e 2006 era diretor geral de engenharia e prestava assessoria para todos os setores da prefeitura. Não sabe quem instaurava certames licitatórios. Nunca teve contato com os sócios das empresas e não viu os materiais recebidos. A prefeitura e a CDHU possuía uma empresa terceirizada para vistoriar a obra. Não fiscalizou nenhuma obra ou material, pois não era sua função. Nunca foi na obra. Quem recebia os materiais era o Reginaldo, ele que fazia a intermediação entre a Prefeitura, Terjofran e CDHU. Assinou o pedido de abertura de licitação porque o secretário estava internado em Bauru na época e era o substituto imediato. Assinou, mas não sabia o que era de fato (cf. CD-mídia fls. 3317/3321).

Assim, sua absolvição sobreveio pelos mesmos motivos da de Rubens.

O acusado Osvaldo José Vancine disse que era proprietário da Jovan Construtora. Relatou que sua empresa participou da licitação para prestação de serviços, mas foi desclassificada em razão da não apresentação de uma certidão do INSS. Disse que participava normalmente de licitações na região. Conhecia a FT porque ela participava de outros certames também, mas não fazia parte do grupo. Relatou que sua empresa não era de fachada, inclusive reformou alguns fóruns. A empresa funcionou por dez anos e foi

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vendida para terceiro. Tem notas fiscais de todos serviços que fez. Não se recorda quantas empresas participaram no procedimento licitatório de Dracena. Disse que já fez serviços para a CDHU. Não tem conhecimento sobre a qualidade das obras realizadas. Conhece os demais corréus, pois participaram de outras licitações. Normalmente, na região, participavam sempre as mesmas empresas (cf. CD-mídia fls. 3357/3361).

O acusado Joaquim José Barão Perez disse que era sócio da empresa Jovan , mas desde 2003 não participava mais da sua administração. Desconhece sobre a licitação. Trabalhava mais na parte de campo da empresa. A empresa fez algumas obras, inclusive em fóruns. Relatou que a empresa não era de fachada. Não obteve nenhuma vantagem em Dracena (cf. CD-mídia fls. 3357/3361).

Vê-se que Osvaldo e Joaquim tentaram dar credibilidade à sua atuação, no entanto, suas alegações não suplantam o que se verificou na prova documental.

Interrogado, o réu Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann disse que advogou para a FT Construções . Em Dracena quem fez obras foi uma empresa do próprio prefeito. O Francisco queria impedir que a empresa do prefeito tocasse as obras. Não se recorda o nome da empresa. Desconhece que as empresas que participaram eram do mesmo grupo. Entrou com diversas liminares em processos licitatórios. Não participou em nenhuma fraude à licitação. Relatou que o Delegado que iniciou todo o procedimento foi preso (cf. CD-mídia fls. 3357/3361).

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A negativa não convence, como se verá a seguir.

Interrogado, o réu Francisco Emilio de Oliveira Júnior disse que era menor de idade na época. A empresa (FT) estava no nome de sua mãe e seu . Não sabe se a empresa participava de licitações. A empresa era administrada por seu pai Francisco Emilio de Oliveira e seus funcionários. Acredita que ele tinha procuração para administrar a empresa. Não tinha nenhuma função ou participação na empresa. Não foi em nenhuma cidade participar de procedimento licitatório. A sede da empresa era em Presidente Prudente. Sua mãe não trabalhava, apenas cuidava de seu irmão que era deficiente. Possui uma irmã chamada Lígia. Foi absolvido em outro processo (cf. CD-mídia fls. 3366/3369).

Interrogada, a ré Edilene Luiz Ferreira relatou que não tem conhecimento de nenhum esquema. É sócia da FT Construções a qual já participou de licitações. A empresa era administrada pelo seu esposo Francisco Emilio de Oliveira, Carlos Eduardo e outros funcionários. Seu esposo tinha procuração. Disse que vivia cuidando de seu filho especial e não participou de nenhuma licitação. Acredita que foi absolvida em outro processo semelhante. A sede era em Presidente Prudente, mas não sabe o endereço. Disse que tem três filhos (cf. CD-mídia fls. 3366/3369).

Assim, em relação a Júnior e Edilene tem-se que, como anotado acima, embora seja possível que não tivessem ingerência sobre as determinações que eram passadas às outras empresas envolvidas no esquema, o fato é que emprestaram o nome ao réu Francisco Emílio

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para a criação da FT, contribuindo, portanto, de modo fundamental para o sucesso da fraude e dela se beneficiando.

Outras considerações sobre a participação de ambos serão feitas na sequência.

Pois bem, com relação ao restante da prova, os documentos juntados comprovam que Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann era administrador da empresa FT CONSTRUÇÕES, sendo Edileni Luiz Ferreira, sócia administradora e Francisco Emílio de Oliveira Júnior, sócio da mesma empresa. Afonso Jorge Martinho Jeronymo e José Pavoni Vantini eram sócios da empresa AJMJ ENGENHARIA e Joaquim José Barão Perez e Osvaldo José Vancine, sócios da empresa JOVAN CONSTRUTORA.

Os contratos sociais das referidas empresas encontram-se acostados a folhas 100/117, 121/126 e 137/154.

Já os recibos de entrega de fls. 86/88 e a Ata de Sessão de Abertura dos envelopes da licitação na modalidade convite nº 62/2005 (fls. 16) comprovam que somente estas três empresas participaram da licitação, logrando-se vencedora a FT CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO TARABAI LTDA, sendo que as empresas sequer compareceram ao ato de abertura das propostas, bem como não recorreram do resultado.

Fatos estes confirmados pela testemunha Silva Regina.

Nesse cenário, o Ministério Público apurou que o grupo

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formado pelos réus praticou atos extremamente semelhantes em diversos municípios da Região de Presidente Prudente/SP, os quais foram apurados através da "Operação Pomar" e indicam um mesmo modus operandi.

A conclusão ganhou contornos concretos quando da apreensão de um pendrive localizado na residência do réu CARLOS EDUARDO SAMPAIO KAUFFMAN.

O auto de extração de conteúdo dá conta de que ali estavam armazenados documentos, editais e contratos das empresas JOVAN CONSTRUTORA LTDA, AJMJ ENGENHARIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, FT CONSTRUÇÕES E COMPERCIO TARABAI LTDA e MONTE ALTO COMÉRCIO DE MATERIAIS referentes a diversos certames licitatórios de vários Municípios da região de Presidente Prudente/SP, 35 localidades ao todo, inclusive a documentação das empresas participantes dos procedimentos licitatórios nº 62/2005 e nº 001/2006 da Prefeitura Municipal de Dracena/SP, estes os tratados nos autos, tais como a proposta comercial referente à carta convite nº 62/2005 da empresa JOVAN CONSTRUTORA LTDA à Prefeitura Municipal de Dracena (item 64 fls. 19); proposta comercial referente à carta convite nº 62/2005 da empresa AJMJ ENGENHARIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA à Prefeitura Municipal de Dracena (item 65 fls. 19).

Além disso, o ofício de fls. 06 demonstra que em poder da F.T. CONSTRUÇÕES foram apreendidos documentos expedidos pela Prefeitura de Dracena , os quais se destinavam às

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empresas JOVAN CONSTRUTORA LTDA e AJMJ ENGENHARIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, relacionadas a correspondências sigilosas e de interesse exclusivo e particular das empresas destinatárias, por conterem informações acerca do certame licitatório nº 062/2005.

Assim, o que se verifica é que, na realidade, as empresas FT CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO TARABAI LTDA, AJMJ ENGENHARIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e JOVAN CONSTRUTORA LTDA, dentre outras, somente existiam de direito, porque de fato pertenciam a FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA, que criou várias empresas em nome de interpostas pessoas ('Laranjas') para fraudar licitações e contratos com a Administração Pública, empresas estas que eram administradas por CARLOS EDUARDO SAMPAIO KAUFFMAN.

Aliás, o conluio fica evidente quando se observa que a diferença das propostas de preços efetuadas era de apenas R$ 85,00: FT CONSTRUÇÕES - R$ 149.900,00 (fls. 157/160) e AJMJ ENGENHARIA - R$ 149.985,00 (fls.161).

Por este motivo, as alegações dos sócios da JOVAN e da AJMJ no sentido de não eram empresas de fachada e que efetivamente realizaram obras não lhes socorre.

Ao contrário, o conteúdo do pendrive apreendido na residência de CARLOS EDUARDO SAMPAIO KAUFFMAN demonstra um controle financeiro e comercial altamente centralizado.

O que se tem é que as aquisições de mercadorias, os

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pagamentos, o controle de recebimentos e as movimentações financeiras e os demais atos praticados pela administração das empresas de "fachada" eram realizados todos por um mesmo núcleo de pessoas em um único local, tudo articulado por Francisco Emílio e Carlos Eduardo.

De outra parte, a escusa apresentada pelo acusado Joaquim José Barão Perez de que não mais integrava de fato o quadro societário da empresa Jovan Construtora na data dos fatos padece de comprovação.

O contrato de fls. 137 e seguintes não apresenta registro de alteração social no qual conste sua saída, sendo que a alegação de 'desconstituição fática da sociedade', constante da petição de fls. 2864 e seguintes, não tem força jurídica para eximir a responsabilidade do réu.

No mais, o vínculo empregatício do acusado com a empresa Andrade Valadares Eng. E Const. Ltda, indicado como fator que demonstraria seu afastamento dos negócios da empresa encerrou-se em janeiro de 2005, ou seja, antes dos procedimentos licitatórios em questão (fls. 2869). Ainda que assim não fosse, não existe impedimento para que um empregado seja sócio de uma empresa.

Quanto à ré EDILENI LUIZ FERREIRA interessante observar que no termo de contrato LC/003/06 (fls. 09/12), consta sua assinatura como representante legal da empresa vencedora do certame, a FT Construções, circunstância que derruba sua alegação de que não participara de qualquer modo do esquema, sendo que sua atuação pode,

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ainda, ser verificada nos documentos de fls. 93/96 e 157/159.

Em relação a FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA JUNIOR, a alegação de menoridade não lhe socorre.

A cópia do contrato da FT Construções juntado às fls. 100 e seguintes dá conta de que a empresa foi inicialmente criada em nome de sua mãe Edilene e de Patrícia Turri.

Esta última transferiu suas cotas para o réu em janeiro de 2004, portanto, antes dos fatos aqui tratados, ocasião em que constou no termo sua maioridade.

É bem verdade que o acusado era jovem e detinha parte ínfima do capital social. No entanto, dado o envolvimento de sua família em todo o esquema já detalhado, não há dúvidas de que sua inclusão no contrato social fazia parte da estratégia de monopólio e simulação adotada pelo grupo.

Interessantes observações feitas pelo Primeiro Grau merecem transcrição.

“Neste ínterim, Rui Stoco exemplifica que "é certo, todavia, que a fraude ou frustração visando afastar o caráter competitivo do procedimento geralmente ocorre entre particulares interessados, ou seja, o conluio entre licitantes, com a seguinte conduta:"esta é sua e estamos de acordo e a próxima será minha"(Leis penais especiais revisitadas, 1ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2017 p. 238).

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Salienta-se que a modalidade licitatória de convite é a que comporta menor formalismo, pois se destina a contratações de menor vulto. Nesta modalidade não há edital. As convocações denominam-se “cartas-convite”, que são enviadas, no mínimo, a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou não. Recebidos os envelopes com as propostas, segue-se a classificação, adjudicação e homologação, sendo que o procedimento pode ser realizado por servidor designado pela autoridade competente, não sendo obrigatória a comissão de licitação (art. 51, § 1º da Lei Federal n. 8666/93).”.

Assim, vê-se que os participantes do processo licitatório nº 62/2005 praticaram o crime previsto ano artigo 90 da Lei nº 8.666/93, sendo que os sócios da FT, Edilene e Francisco Júnior, bem como o réu Carlos Eduardo Kauffmann ainda praticaram novamente o delito ao solicitar a abertura do processo licitatório de nº 01/2006 , como se verá a seguir.

No que toca aos réus RUBENS FRANCISCO DE ARRUDA FILHO E CARLOS EDUARDO PIMENTEL, Secretário e Diretor Geral de Habitação da Prefeitura, nenhuma prova foi produzida indicando sua participação ou coautoria, sendo certo que Rubens comprovou, ainda, que, por ocasião do Procedimento licitatório 62/2005, estava internado na cidade de Bauru (fls. 2484) e foi exonerado da Secretaria de Indústria, Comércio e Habitação no dia 1º de janeiro de 2006, antes da realização do Procedimento de nº 01/2006

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(fls. 2486).

Pois bem, fraudada a licitação para o gerenciamento da obra, instaurou-se a segunda fase da atuação dos acusados, a fraude para a aquisição dos produtos necessários à obra.

No processo de nº 01/2006 (fls. 306/362, 283 e 363), sagrou-se vencedora a empresa MONTE ALTO COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO, de propriedade de LUIZ PAULO KAUFFMANN (fls. 329/332), irmão de Carlos Eduardo Kauffmann, também pertencente ao mesmo conglomerado criminoso, sendo que diversas irregularidades foram constatadas com relação à qualidade dos materiais entregues.

Com efeito, do laudo pericial de fls. 1890, referente à perícia realizada no dia 22/04/2009, extrai-se que:

"quando da vistoria constatou-se que a maior parte das unidades encontravam-se sendo reformadas, com o intuito de sanar anomalias que serão descritas adiante. A reforma consistia na substituição da cobertura (madeiramento e telhas), substituição das esquadrias metálicas e vidros, substituição das portas e revestimentos cerâmicos (piso e azulejo). Contudo, foram preservadas as unidades abaixo relacionadas, sem ter sofrido reformas, que, segundo a autoridade requisitante eram semelhantes as demais"(fls. 1890).

Consignou, adiante (fls. 1903/1913), o perito judicial que:

"1 Nas janelas metálicas, apesar de apresentarem

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adequada resistência a torções, constatou-se que os ferrolhos das folhas venezianas (externas) apresentam baixa resistência a esforços mecânicos externos (tração) comprometendo a segurança , pois possibilitam a abertura mediante simples tracionamento manual exercido externamente.

2 As madeiras utilizadas nas estruturas de sustentações das coberturas eram em eucalipto serrado e não tratado, tendo-se observado empenamentos, rachaduras, e desvios o que compromete a qualidade da cobertura podendo propiciar goteiramentos e, futuramente, desestabilização da estrutura , mediante fraturas de vigas em pontos de ocorrência de rupturas em nós ou pelo flexionamento dos apoios que são em desacordo com o que se acha especificado nos projetos da CDHU .

3 Arremate superior das paredes: As paredes, conforme indicado em projeto, após atingir a altura de 2,6m (13 fiadas de blocos cerâmicos de oito furos assentados de forma espelhada), deve receber blocos do tipo canaleta (9 x 19 x 39 cm), onde no interior deve ser colocado micro concreto envelopando duas barras de aço CA 50, de diâmetro 6,3 mm. Entretanto, quando da vistoria, a exemplo do que ocorre em outros conjuntos de projeto de tipologia similares, o arremate é executado, geralmente, como assentamento de três fiadas de tijolos maciços tendo barras de aço CA 60 4,5 ou 6,0 mm entre as fiadas. Contudo, no presente caso, não foi possível constatar a existência da ferragem citada .

Do que foi dado a observar no local é possível inferir

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que em cerca de 20% das casas o "fechamento" superior das paredes com a utilização de tijolos maciços e barras de ferro não foi efetuado de forma adequada, pois observa-se a ocorrência de trincas na junção da parede do corredor com a parede que separa os dormitórios. No local citado ocorre o apoio da laje do banheiro e corredor onde se apóia a caixa d'água que exerce carga vertical e esforços horizontais devido a dilatação.

4 Nas unidades habitacionais examinadas foram assentadas peças cerâmicas (pisos) no banheiro e cozinha, contudo, a argamassa não foi passada de forma uniforme, o que pode acarrear quebra das peças, infiltrações hídricas e compartimentos ocultos que podem ser habitados por insetos, além de resultar em economia de cerca de 50% argamassa.

5 Impermeabilização deficiente nas três primeiras fiadas de tijolos o que propicia a infiltração hídrica nos "pés" de paredes.

6 Alta absorção das telhas o que ocasiona a formação de bolores e mofo na face interna das mesmas e, em cerca de 30% das unidades preservadas para o exame pericial constatou-se a formação de manchas amareladas na face interna devido a dissolução de óxido de ferro, o que constitui-se em mais uma anormalidade , pois é evidente a percolação hídrica.”

A resposta do segundo quesito encontra-se na Tabela 4 de fls. 1899/1903 , demonstrando irregularidades diversas , como

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materiais licitados em quantidades diversas da que foi utilizada, materiais não utilizados e madeiras utilizadas nas casas em desconformidade com a quantidade correta.

Em resposta ao terceiro quesito, o perito consignou que:

"devido ao fato das unidades não terem sido concluídas, conforme citado anteriormente, no cotejo entre o material licitado (constante nas relações às fls. 197/202, 645/464, 1215/1216, 1499 e 1606) e o inferido com base nas observações realizadas quando dos exames, vários itens não foram confrontados, pois não achavam-se instalados, ou a execução das etapas não fora totalmente concluída, tais como peças de louças, condutores elétricos, luminárias, fechaduras, condutores telefônicos, tomadas, disjuntores, interruptores, tintas, vidros, acabamentos de registros, torneiras, etc. Chama atenção também o fato de que as relação mencionadas não são acompanhadas de informações que indiquem a qual etapa construtiva, efetivamente se referem . Para melhor demonstrar o fato observa-se que a relação de fls. 1606 refere-se à primeira etapa da construção, o mesmo ocorrendo com a relação de fls. 1215/1216, contudo não á como saber se as mesmas são complementares ou não, visto que o conteúdo não é similar. Fato semelhante verifica-se entre as relações de fls. 645/646 e 1499, ambas identificadas como anexo I. Assim, não é prudente a realização de cotejos entre os materiais relacionados na tabela 4 e os constantes nas relações em questão" (fls. 1917).

Nesse quadro, evidente que o material fornecido e a metodologia empregada não atendiam às especificações do contrato,

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tornando injustamente onerosa a obra realizada, além de perigosa para os futuros moradores.

Assim sendo, de rigor a responsabilização de Luiz Paulo Sampaio Kauffmann (sócio da empresa contratada) e Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann (como já visto, administrador do esquema fraudulento e em poder de quem documentos da empresa MONTE ALTO foram encontrados) pelo crime descrito no artigo 96, inciso IV, da Lei 8.666/93 .

Não obstante tenha restado clara a participação dos réus condenados nos crimes aqui apurados ao longo de toda a fundamentação, faço algumas observações pontuais quanto a algumas alegações postas pelas defesas.

O réu Carlos Eduardo Kauffmann aduz que nunca foi sócio de qualquer empresa e que não participou dos processos licitatórios fraudados. No entanto, como visto, ele era responsável pela organização de todo o conglomerado construído para dominar os resultados das licitações.

O conteúdo do pendrive, em sua residência encontrado, fala por si só e quanto a este ponto não foram trazidos argumentos que desconstituíssem a conclusão em relação a sua atuação.

Aliás, a alegação de que os sócios da JOVAN e da AJMJ não poderiam ser responsabilizados por documentos produzidos por terceiros também não convence já que além do conteúdo do pendrive, documentos confidenciais dessas empresas foram encontrados na FT, o

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que demonstra que todas elas atuavam em conjunto.

Outra evidência é a diferença irrisória de valores verificada nas propostas oferecidas no procedimento nº 62/2005.

Já a afirmação de que houve presunção de fraude por conta do parentesco dos denunciados também não merece crédito. Como visto, as provas são fartas.

Do mesmo modo, a insurgência quanto à “não individualização das condutas na sentença”.

Como visto acima, restou claro que as empresas eram criadas em nomes de pessoas diversas, mas agiam dentro de uma mesma administração paralela. Armazenavam documentos a elas referentes em poder do réu Carlos e na sede da FT.

Ademais, trata-se de fraude.

Ou seja, um conluio entre pessoas que sabem que estão agindo ilicitamente com o intuito de obter para si vantagem indevida e em prejuízo do poder público.

Obviamente a conduta envolve negociações às escondidas, acordos feitos através de conversas informais e a confecção de documentos que emprestem aparente legitimidade às operações realizadas justamente para que não deixem rastros e enganem as vítimas.

Não há como se imaginar que a prova viesse em termos

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óbvios e límpidos em relação a todos os envolvidos, muito embora, no caso dos autos, ela seja fortíssima.

Assim, detectada a interligação das empresas, verificado o oferecimento de preço suspeito, observada a similaridade na conduta de todos os participantes e escancarada a péssima qualidade do material entregue, sem dúvida que se encontra demonstrado o dolo e o vínculo subjetivo entre os agentes, elementos estes suficientes para caracterizar as infrações.

Importante salientar que tal conclusão não tem qualquer relação com o fato de alguns dos denunciados serem parentes , muito embora isso, evidentemente, tenha contribuído no caso dos autos, afinal, vários são os membros da família que são sócios de empresas envolvidas e assíduos participantes de licitações.

Por fim, quanto ao argumento de que não houve prova de enriquecimento ilícito, vale lembrar, que a circunstância não é elementar de nenhum dos tipos em questão, logo, desnecessárias outras observações.

Assim, conforme anotado inicialmente, o caso era mesmo de condenação nos termos em que entendeu o Primeiro Grau.

Passo à análise das penas.

(i) Com relação aos crimes previstos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 :

A defesa se insurge contra o início do cálculo em

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patamar acima do mínimo.

Sem razão.

A magistrada anotou, em síntese, que os réus participaram de um esquema elaboradíssimo de fraude que culminou na realização de obras superfaturadas que causaram prejuízo ao erário e impuseram gravíssimo risco aos futuros moradores do local, além de frustrar-lhes as expectativas em relação à realização do sonho de terem para si uma morada.

Anotou que Carlos, Edilene e Francisco Júnior ostentam longa folha de antecedentes e envolvimento em delitos idênticos, além do que, Carlos era o administrador da organização e Edilene e Francisco Júnior sagraram-se vencedores da licitação nº 62/2005. Nesse cenário, andou muito bem a julgadora ao fixar a base em 2/3 acima do mínimo.

Afonso Jorge, Osvaldo Vancine e Joaquim , que também ostentam antecedentes tiveram o cálculo iniciado em ½ acima do mínimo e José Pavoni , que era primário, em 1/3.

Como se vê, os critérios são razoáveis e ficam mantidos.

Na segunda fase, não foram verificadas modificadoras.

Na terceira, reconheceu-se o concurso formal em desfavor de Carlos, Edilene e Francisco Júnior, já que dois foram os procedimentos licitatórios fraudados, e a pena sofreu aumento de 1/6, não havendo para os demais outras alterações.

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Em razão da situação econômica dos réus, o valor do dia multa foi fixado em 01 salário mínimo.

Restou consignado, ainda, que o produto da arrecadação da multa imposta deverá ser revertido em favor da Fazenda Pública do Município de Dracena/SP, nos termos do art. 99, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.

O regime eleito para o cumprimento de pena, com base nos critérios que orientaram o restante da dosimetria foi o semiaberto, sendo certo que outro mais brando evidentemente não caracterizaria resposta penal adequada.

Nesse ponto, somente José foi agraciado com a substituição da corporal por não registrar antecedentes.

(ii) Com relação ao crime previsto no artigo 96, IV, da Lei nº 8.666/93, praticado por Carlos e Luiz Paulo Kauffmann:

Os critérios foram os mesmos e, como visto, não comportam alteração.

A base partiu de 2/3 acima do mínimo e restou definitiva nesse patamar.

O regime eleito, do mesmo modo foi o semiaberto e não houve, porque realmente descabida, a substituição da corporal.

Para este crime também restou consignado que o produto

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da arrecadação da multa imposta deverá ser revertido em favor da Fazenda Pública do Município de Dracena/SP, nos termos do art. 99, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.

Por fim, resta unicamente anotar que o réu Francisco Júnior , embora ostentasse maioridade civil, fato que lhe permitiu ingressar no quadro social da empresa FT Construções, era, ao tempo dos fatos aqui tratados, menor de 21 anos (fls. 100), por este motivo, é de se reconhecer, em relação a ele, a prescrição da pretensão punitiva também quanto aos outros delitos.

Com efeito, o réu foi condenado à uma pena final de 03 anos e 04 meses de reclusão, descontado ou não o aumento imposto pelo concurso formal, tem-se que a sanção imposta se enquadra na hipótese prevista no artigo 109, IV c.c. 110, § 1º, ambos do Código Penal, que estabelece o prazo de 08 para a persecução penal.

No entanto, sendo o acusado menor de 21, mister a aplicação da redução do referido prazo pela metade como ordena o artigo 115, do mesmo diploma.

Conforme anotado no início deste voto, a denúncia foi recebida em 15/04/2011 (fls. 2256 e verso), sendo que a sentença condenatória foi prolatada em 14/08/2018 (fls. 3705). Assim, o lapso decorrido entre um ato e outro superou o intervalo de 04 anos e fulmina a possibilidade de exercício da pretensão punitiva, sendo, portanto, de rigor, a declaração de extinção da punibilidade em relação a ele no que toca também aos demais delitos.

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Pelo exposto, dou parcial provimento aos recursos da defesa para acolher uma das preliminares e reconhecer prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no artigo 288 do Código Penal em relação a todos os réus. Ainda, reconheço, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva em relação ao réu FRANCISCO EMILIO DE OLIVEIRA JÚNIOR, também em relação aos demais delitos, mantendo, no mais, a r. sentença tal como lançada.

MARCOS CORREA

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/892242939/apelacao-criminal-apr-60386820078260168-sp-0006038-6820078260168/inteiro-teor-892243030

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