Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 1004134-61.2019.8.26.0269 SP 1004134-61.2019.8.26.0269 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000488811

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1004134-61.2019.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPETININGA, é apelado ASSOCIAÇÃO NOSSA SENHORA RAINHA DA PAZ (ANSPAZ).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 30 de junho de 2020.

EUTÁLIO PORTO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº 36847

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1004134-61.2019.8.26.0269

COMARCA: ITAPETININGA

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPETININGA

APELADO: ASSOCIAÇÃO NOSSA SENHORA RAINHA DA PAZ (ANSPAZ)

INTERESSADO: PREFEITA DO MUNICIPIO DE ITAPETININGA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ISS e IPTU - Construção de templo religioso e de padaria em regime de mutirão, com auxílio de fiéis de sua própria comunidade religiosa. 1) ISS - Construção civil - Regime de mutirão - Para que a relação jurídica apta a gerar o ISS se aperfeiçoe é necessário que haja um tomador e um prestador de serviços, numa relação sinalagmática que caracterize uma obrigação de fazer - Inexistência da hipótese de incidência tributária configurada. 2) ISS e IPTU - Imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, da CF, que deve ser interpretada em conjunto com o § 4º, compreendendo o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades -Existência de provas nos autos de que o imóvel construído trata-se de templo religioso, relacionado, portanto, às finalidades essenciais da entidade religiosa. Sentença mantida - Recursos improvidos.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança, com pedido

liminar, impetrado pela ASSOCIAÇÃO NOSSA SENHORA RAINHA DA PAZ -ANSPAZ contra ato da PREFEITA DO MUNICÍPIO DE ITAPETININGA,

consistente na cobrança de ISS sobre construção civil, lançado em 2017.

Sustentou a impetrante que a construção do templo e

da padaria se deram pelo sistema de mutirão e de forma gratuita, de

modo que inexiste mão-de-obra paga apta a dar ensejo à incidência do

ISS. Alega, ainda, que é imune ao pagamento de impostos, conforme

preceitua o art. 150, VI, b e c, da Constituição Federal.

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Liminar deferida às fls. 102 e informações da impetrada prestadas às fls. 111/113.

A douta Promotoria de Justiça deixou de oferecer parecer, conforme manifestação de fls. 129.

A sentença de fls. 131/134, integrada à fls. 141/142, proferida pelo MM. Juiz Diego Migliorini Junior, cujo relatório se adota, concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante à imunidade e extinguir todos os débitos de impostos inscritos em dívida ativa municipal.

Inconformada, a Municipalidade apelou às fls. 144/148, requerendo a reforma da sentença. Sustentou que não houve a demonstração da construção por meio do sistema de mutirão, que deve estar consignado no projeto apresentado à Municipalidade, aduzindo que as declarações não identificam a obra nem o local. Alegou também que não restou demonstrado que os lucros advindos da padaria seriam revertidos em benefício exclusivo de suas atividades sociais e religiosa. Aduz, por fim, que não foram atendidos os requisitos do art. 14 do CTN.

Recurso tempestivo e isento de preparo, sem contrarrazões, conforme certificado às fls. 152.

A douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de oferecer parecer (fls. 163).

Este é, em síntese, o relatório.

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VOTO

Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, considerase interposto o recurso oficial.

A sentença deve ser mantida.

Trata-se de mandado de segurança impetrado pela ASSOCIAÇÃO NOSSA SENHORA RAINHA DA PAZ - ANSPAZ insurgindo-se contra o ISS sobre a construção de templo religioso e de padaria em regime de mutirão, com auxílio de fiéis de sua própria comunidade religiosa, alegando imunidade tributária, prevista no artigo 150, inciso VI, b e c, da CF, bem como a não incidência do ISS sobre a construção civil realizada por mão-de-obra não remunerada.

No caso em tela, depreende-se que a apelada promoveu a construção de seu templo religioso e de padaria em regime de mutirão, com a colaboração de voluntários.

De sorte que não houve, na hipótese, prestação de serviço apta a ensejar a incidência do ISS. Isto porque, partindo-se do entendimento de que sobre toda e qualquer modalidade de construção incide o ISS, poderia o fisco arvorar-se sobre a entidade religiosa que, ao construir seu próprio templo, ficaria obrigada ao pagamento do tributo.

Com efeito, o ISS, como indica o próprio nome, incide sobre a prestação do serviço, sendo este o seu fato gerador, portanto, se a apelada construiu para si, não há efetiva prestação de serviço, na medida em que esta somente se caracteriza quando o serviço é prestado a terceiro.

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Assim, para que a relação se aperfeiçoe, é necessário que haja um contratante e um contratado, ou seja, o tomador do serviço e o prestador, numa relação sinalagmática que caracterize uma obrigação de fazer, o que não restou caracterizado no caso em tela.

Ademais, a Municipalidade não juntou cópia do processo administrativo que deu origem ao lançamento, não havendo ainda notícia de que tenha apurado a contratação de serviços pagos pela impetrante aptos a ensejarem sua responsabilização na condição de tomadora dos serviços.

Senão por isso, imunidade é uma garantia constitucional que abrange os templos de qualquer culto, por expressa disposição contida no art. 150, VI, b, da Constituição Federal. Não obstante, a sua aplicação é matéria que merece um olhar atento do julgador, para que, com isto, possa fazer a perfeita subsunção do fato à norma.

Isso porque, em que pese a alínea b do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal deferir a imunidade aos templos religiosos, tal circunstância haverá de ser confrontada com o § 4º deste mesmo artigo, que impõe limites a esta regra, ao estipular que a imunidade prevista nas alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades.

Por finalidades essenciais entendem-se aquelas intrinsecamente definidas nos estatutos da entidade, ou seja, tudo que for necessário para o patrocínio destes interesses encontra-se acobertado

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pelo manto da imunidade.

Ressalta-se que restou incontroverso o caráter religioso da apelada e, por outro lado, como bem consignou o magistrado sentenciante, a padaria tem como objetivo custear as despesas do templo religioso e das obras assistenciais promovidas pela impetrante, enquadrando-se, portanto, no rol previsto no art. 150, VI, b e c, da CF, fazendo jus à imunidade tributária.

Neste tocante, a jurisprudência do STJ reconheceu que, tratando-se de entidade religiosa, compete à Fazenda Pública a demonstração de desvinculação dos bens da entidade de sua finalidade institucional, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC (AgRg no AREsp 444.193/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04/02/2014, DJe 10/02/2014).

Esse também é o entendimento do C. STF, em voto da lavra do Ministro Roberto Barroso, in verbis:

“O STF consolidou o entendimento de que não cabe à entidade religiosa demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, compete à administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade” [ARE 800.395 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 28-10-2014, 1ª T, DJE de 14-11-2014].

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que

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“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18/04/2006).

Face ao exposto, nega-se provimento aos recursos.

EUTÁLIO PORTO

Relator

(assinado digitalmente)