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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Público
Publicação
30/03/2016
Julgamento
30 de Março de 2016
Relator
Oswaldo Luiz Palu
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_00024601620068260271_d3322.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000205425

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 0002460-16.2006.8.26.0271/50000, da Comarca de Itapevi, em que é embargante DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVI.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBOUÇAS DE CARVALHO (Presidente sem voto), MOREIRA DE CARVALHO E CARLOS EDUARDO PACHI.

São Paulo, 30 de março de 2016.

Oswaldo Luiz Palu

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 18711

EMB. DE DECLARAÇÃO Nº

0002460-16.2006.8.26.0271/50000

COMARCA : ITAPEVI

EMBARGANTE : DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ

EMBARGADO : MUNICÍPIO DE ITAPEVI

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão, contradição e obscuridade. APELAÇÃO. Ressarcimento de Danos ao Erário Público Municipal. Município de Itapevi. Preliminares repelidas integralmente. Prefeita Municipal que efetuou o pagamento de horas extraordinárias a servidor comissionado (motorista funerário). Inviabilidade. Natureza do cargo incompatível com o provimento em comissão, muito menos com o pagamento de horas extras. Aplicação do art. 148, § 1º da Lei Municipal nº 223/74 c.c. art. 39, § 3º da Constituição Federal. Recepção. Hipótese aqui retratada não se equipara ao caso de ressarcimento de verbas pagas a servidores contratados de forma irregular porque, nessas situações, inexiste prejuízo ao erário, tendo em vista que a remuneração é devida em razão da contraprestação do trabalho realizado. “In casu”, a ilegalidade identificada recai sobre o pagamento indevido das horas extras vedado expressamente pela legislação municipal e não sobre a nomeação do servidor comissionado. Ilegalidade do ato administrativo que gerou lesão ao erário passível de indenização. Sentença de procedência do pedido mantida. Embargos rejeitados.

I RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração

opostos por DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, em face do

v. acórdão de fls. 478/490, que negou provimento ao

recurso de apelação por ela interposto. Aduz a

embargante ( fls. 493/503 ) que o “decisum' é omisso

acerca do descumprimento de decisão judicial, pois,

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os processos deveriam correr simultaneamente, o que impediria o julgamento autônomo da ação, que implicou prejuízos à apelante, especialmente diante de condenações distintas em honorários advocatícios. Também ocorreu omissão em virtude da não apreciação do incidente de inconstitucionalidade suscitado em apelação. Ademais, é contraditório, pois, a fundamentação adotada não decorre a conclusão exarada. O art. 19, § 1.º, da Lei n.º 8.112/90 não se aplica à espécie, diante da sua interpretação sistemática, que remete a deslinde diverso daquele adotado. Procede ao prequestionamento da legislação incidente na espécie. É o relatório.

II FUNDAMENTO E VOTO.

1. Os embargos de declaração não

comportam acolhimento.

2. A pretensão do embargante é

infringente ao pretender, notadamente, a revisão do julgado.

Nesse sentido, verifica-se que o “decisum” analisou detidamente as questões trazidas

o debate, ressaltando-se que a mera adoção de tese

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diversa daquela pretendida pela parte não enseja, por si só, os vícios do art. 535, do Código de Processo Civil. Assim, veja-se que a questão da constitucionalidade foi expressamente abordada no julgado. A verba honorária foi fixada segundo os critérios da C. Câmara e é mantida, para esta ação. Lei n.º 8.112/90? Jamais a citaria ou aplicaria aqui, não há pertinência alguma com o tema.

E, o julgador não está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos legais e constitucionais alegados para futura interposição de outros recursos, motivo por que o V. Acórdão embargado persiste pro seus próprios fundamentos, “in verbis”:

“2. Segundo consta, nos autos do

procedimento administrativo n.º 13066/2005 apurou-se que

o servidor municipal comissionado FRANCISCO PEREIRA DE

CAMARGO recebeu indevidamente valores correspondentes a

horas extraordinárias, no período de janeiro a dezembro

de 2001, no total de 110 horas extras naquele ano,

autorizadas pela requerida, na qualidade de chefe do

executivo local entre 01 de janeiro de 2001 a 31 de

dezembro de 2004 e que, sem qualquer justificativa,

autorizou o respectivo pagamento, causando prejuízo ao

erário municipal à ordem de R$115,43 ( cento e quinze

reais e quarenta e três centavos ). A requerida omitiu-se

ou foi conivente com as irregularidades apuradas, mesmo

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tendo conhecimento de decisão do Tribunal de Contas do Estado, motivo por que o município faz jus ao ressarcimento de tais valores, devidamente corrigidos. O r. juízo acolheu a pretensão deduzida, ensejando a irresignação ora manifestada.

3. Objeções. Conexão. Consoante

precedentes desta C. Corte, e nos termos de pesquisa realizada no sistema “E-SAJ”, verifica-se a existência de mais de duzentas ações aforadas contra a requerida, em razão de irregularidades de pagamentos de horasextras, realizados a vários servidores comissionados do município de Itapevi. Cada ação se encontra em fase diversa da outra, razão por que não seria razoável reconhecer conexão, eis que se afrontaria a celeridade processual. Ademais, advirta-se, o artigo 105, do CPC

o prescrever sobre a conexão não dispôs ser um dever atribuído ao magistrado, mas faculdade na medida em que compete a ele, na função jurisdicional, aferir pela conveniência ou não do processamento simultâneo das ações. Assim, estando o processo em termos ao pronunciamento de mérito, perfeitamente cabível o julgamento autônomo, cumprindo aqui trazer ensinamento de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO que, em sua obra “ Instituições de Direito Processual Civil”, ed. Malheiros, 3ª edição, assim preleciona: “Será útil a prorrogação da competência com reunião das causas sob um juiz só, (...) sempre que a convicção para julgar haja ser a mesma e não deva haver discrepâncias entre os julgamentos. Conquanto vaga, essa orientação tem as vantagens da flexibilização de critérios, permitindo ao juiz alguma margem de poder para a inteligente avaliação

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dos casos concretos e da utilidade da medida a ser determinada” ( g.n. ).

3.1. A pretendida instauração de incidente

de inconstitucionalidade do art. 148, da Lei Municipal nº 223/74 nos termos do art. 480 do CPC da mesma forma não se sustenta. Cumpre advertir que a Lei Municipal aqui discutida é de 1974, anterior, portanto, à Constituição Federal. E as leis anteriores à Constituição, se com esta estiverem em desacordo, não são inconstitucionais, mas tão somente perdem a vigência pelo fato de não terem sido recepcionadas pela nova ordem constitucional (=revogação). A inconstitucionalidade superveniente , no Brasil, em entendimento jurisprudencial do STF mais que cinquentenário , redunda em simples revogação .

3.2. Quanto à aventada necessidade de

integração do polo passivo pelo beneficiário, há de ser repelida. A obrigação aqui discutida é autônoma do servidor e, ademais, tal discussão está preclusa, face

o julgamento do Agravo n.º 0293791-30.2009.8.26.0000, entre as mesmas partes, deste relator, julgado em 05 de agosto de 2009, em que assim se decidiu:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de ressarcimento de danos ajuizada por município em face da ex-prefeita. Pagamento indevido de horas extras a funcionários comissionados. Decisão que ordenou a citação do funcionário beneficiado pelo pagamento da verba em razão de litisconsórcio passivo necessário. Hipótese prevista no art. 47 do CPC não configurada. Responsabilidades autônomas. Opção do autor de demandar contra todos ou apenas um dos responsáveis. Recurso provido”.

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Nas ações populares existe preceito legal expresso a respeito. Mas não é disso que se trata, aqui.

4. MÉRITO. A Lei Municipal nº 223/74

assim estabelece sobre o pagamento de horas extraordinárias aos servidores:

“ Art. 148 O funcionário convocado para trabalhar fora do horário de seu expediente ou em dias que não sejam de expediente normal terá direito a gratificação por serviços extraordinários.

§ 1º - O exercício do cargo em comissão ou de função gratificada exclui a gratificação por serviços extraordinários.”

4.1. Na hipótese dos autos verifica-se que

o servidor Francisco Pereira de Camargo foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Motorista Funerário junto à Secretaria de Promoção Social, nos termos da Portaria nº 1.251/2000 ( f. 22 ) e, no ano de 2001, em razão da realização de horas extraordinárias, a requerida, desprovida de amparo legal, autorizou o pagamento pelo serviço realizado extraordinariamente. Importante advertir que a natureza do cargo comissionado é incompatível com o pagamento de horas extraordinárias porquanto o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração cuja relação de confiança estabelecida entre a autoridade superior e seu subordinado implica na disponibilidade ao serviço. Assim, inócuo o controle de horário porquanto consubstanciado na confiança, não havendo, portanto, compatibilidade lógica entre o pagamento de horas extras e a natureza do cargo.

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Já de si estranhíssimo o fato de um motorista de ambulância ter cargo de provimento em comissão no Município. Trata-se de função permanente e que não tem, jamais, qualquer elemento configurador da confiante, presente, indefectivelmente, nos cargos em comissão. Segundo RUY CIRNE LIMA ('Princípios de Direito Administrativo', Editora Revista dos Tribunais, 6.ª edição, p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; b) retribuição de cunho profissional; c) vinculação jurídica à Administração Direta; d) caráter permanente dessa vinculação. Com efeito, o cargo em comissão tem por finalidade propiciar ao governante controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas, absoluta fidelidade à orientação estabelecida pela autoridade superior. O cargo em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

MÁRCIO CAMMAROSANO ensina que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa”. Afinado a esse mesmo entendimento, HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 18.ª edição, pág. 378) alerta sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e

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administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

5. Enfim, o cargo foi provido do modo

que se disse. Nem há que se adotar a tese da apelante de que o artigo 39, § 3º da Constituição Federal autorizou expressamente o recebimento de horas-extras porque equiparou os direitos do servidor público ao do trabalhador inserto no art. , incisos XIII e XVI. Pretensa extensão esbarra nos limites estabelecidos pelo próprio § 3º do art. 39 ao determinar que: 'lei pode estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir' (g.n.). No caso, lei municipal, para os servidores efetivos (estes podem, sim, passarem a receber horas-extras, se lei local assim entender).

5.1. Deste modo, o artigo 148, § 1º da Lei

Municipal nº 223/74 foi recepcionado pela Constituição de 88 ao estabelecer expressamente tratamento diverso entre os servidores de cargo efetivo e os servidores de cargo em comissão face ao permissivo constitucional. Ademais, registre-se que a hipótese aqui retratada não se equipara ao caso de ressarcimento de verbas pagas a servidores contratados de forma irregular porque nessas situações inexiste prejuízo ao erário, tendo em vista que a remuneração é devida em razão da contraprestação do trabalho realizado. 'In casu', a ilegalidade aqui identificada recai sobre o pagamento indevido das horasextras vedado expressamente pela legislação municipal

e não sobre a nomeação do servidor comissionado.

6. Esta Corte tem julgado da mesma forma

em casos similares a este:

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“APELAÇÃO. Ação de ressarcimento ao erário. Pagamento indevido de horas extraordinárias a servidor ocupante de cargo em comissão em total afronta à legislação municipal. Horas extras indevidas. Cargo exercido por comissionado, sujeito a regime de dedicação exclusiva e integral, situação que inviabiliza a remuneração por serviços extraordinários eventualmente prestados. Irresignação. Descabimento. Vedação expressa na legislação municipal. Norma do § 1º da Lei Municipal nº 23/74 que se coaduna com a Constituição Federal. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.” (AC nº 0002857-75.2006.8.26.0271, Rel. Des. Danilo Panizza, j; em 10/12/2013);

“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO.ADIMPLEMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS CARGO COMISIONADO IMPOSIBILIDADE. 1. O Estatuto Municipal, Lei Municipal nº 23/74, não contempla o pagamento de jornada extraordinária a servidores ocupantes de cargos comissionados. 2. Vedação legislativa que impede, ainda que por necessidade pública, a concessão da gratificação. 3. Honorários advocatícios que devem ser fixados por equidade, sob pena de aviltamento ao trabalho desenvolvido na lide, comportando a pretendida elevação. 4. Valor ínfimo atribuído à causa que não pode ser adotado como base de cálculo para a verba remuneratória. 5. Ação julgada procedente. 6. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso de apelação da ré desprovido. 8. Recurso de apelação da parte autora provido para os fins acima especificados.” (AC nº 0001593-23.2006.8.26.0271, Rel. Des. Francisco Bianco , j. em 28/04/2014);

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“Apelação 0002850-83.2006.8.26.0271. Relator Des . Ricardo Dip. Comarca: Itapevi. Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 02/09/2014. Data de registro: 05/09/2014. Ementa: AÇÃO RESSARCITÓRIA DE DANOS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO EM COMISSÃO - O servidor nomeado para exercer cargo em comissão não faz jus à percepção de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento. - Situação peculiar adicional, reconhecida pela própria lei aplicável ao caso, que vedou o pagamento da versada gratificação a esses servidores nomeados para cargo em provimento em comissão. - Este Tribunal de Justiça tem adotado, frequentemente, o critério de considerar o valor coevo do salário mínimo como limite inferior da moldura da fixação honorária. E esse critério não parece deva afastar-se no caso sob exame. Não provimento do apelo da requerida. Acolhimento parcial do recurso da Fazenda;”

“Ressarcimento ao erário. Ação Ordinária de Ressarcimento de Danos movida pela Municipalidade contra ex prefeita. Pagamento indevido de horas extras a servidor ocupante de cargo em comissão. Vedação expressa na legislação municipal. Norma do § 1º da Lei Municipal nº 223/74 que se coaduna com a Constituição Federal. Ilegalidade do ato administrativo que causou dano ao erário passível de indenização. Precedentes. Ação julgada procedente na 1ª instância. Preliminares afastadas. Sentença reformada apenas quanto à fixação da verba honorária. Recurso da ré improvido e provido o da

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autora.” (AC nº 0002372-75.2006.8.26.0271, Rel. Des.

Leme de Campos , j. em 04/08/2014 )

7. Assim, a r. sentença recorrida é

mantida, por seus próprios fundamentos, mais os ora

aduzidos.

8. Ante todo o exposto, pelo meu voto,

nego provimento ao recurso ” ( fls. 478/490 ) .

3. O que se verifica na hipótese é

mero inconformismo da parte com o teor do julgado, o qual deve ser externado por meio de recurso próprio, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.

4. E vale dizer, em remate, que o

intuito tão-somente do prequestionamento para a interposição de recursos extraordinário e especial deve estar condicionado à existência dos vícios contidos no artigo 535 do C.P.C ., circunstâncias não verificadas na hipótese.

5. Ante o exposto, pelo meu voto,

rejeito os embargos opostos.

OSWALDO LUIZ PALU

Relator

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