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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Público
Publicação
27/08/2019
Julgamento
27 de Agosto de 2019
Relator
Osvaldo de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10020342820188260477_ac83d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000692439

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002034-28.2018.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante OLEGARIO DE FREITAS SIQUEIRA FILHO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente) e EDSON FERREIRA.

São Paulo, 27 de agosto de 2019.

OSVALDO DE OLIVEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 29.176 - PROCESSO DIGITAL

COMARCA: PRAIA GRANDE

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1002034-28.2018.8.26.0477

APELANTE: OLEGÁRIO DE FREITAS SIQUEIRA FILHO

APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de primeira instância: Enoque Cartaxo de Souza

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR ESTADUAL

Desincompatibilização para concorrer a mandato eletivo

Pretensão ao cômputo dos períodos de afastamento para fins de licença-prêmio e de quinquênio Impossibilidade Benefícios que demandam o efetivo exercício no serviço público Exegese do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado LCF nº 64/90 que garante apenas a percepção de vencimentos nos três meses anteriores ao pleito Artigo 38, IV, da CF, que contempla a hipótese do afastamento para exercício de mandato eletivo, caso em que há contagem do tempo de exercício para todos os efeitos legais, situação que não abarca a dos autos Precedentes

Regularidade dos procedimentos administrativos deflagrados para correção do equívoco provocado pela própria Administrativa

Devolução dos valores pagos por conta do equívoco, contudo, que não pode ocorrer O E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é incabível a reposição dos valores pagos indevidamente aos servidores de boa-fé, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei, ou equívoco da Administração Pública Boa-fé do autor que em momento algum restou elidida Sentença de improcedência Recurso provido em parte.

Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença de fls.

199/203, cujo relatório se adota, que julgou improcedentes os pedidos, e

condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%

do valor dado à causa (R$5.000,00), devidamente atualizado.

O autor apela (fls. 208/219), alegando que a Lei Complementar

64/90 determina que o servidor público apenas poderá concorrer a cargo

eletivo se promover sua desincompatibilização. O período de

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desincompatilização é considerado para fins de aposentadoria, logo também deve ser levado em conta para formação do bloco de licença prêmio e quinquênio. A licença para concorrer a cargo público, garante a percepção pelo servidor público, de vencimentos integrais. Os procedimentos administrativos que invalidaram a licença prêmio e o adicional por tempo de serviço dever ser anulados. Requer, por último, a condenação do réu na devolução dos valores indevidamente descontados.

O réu apresentou contrarrazões (fls. 225/231).

É o relatório.

O autor, Agente de Segurança Penitenciária, ajuizou ação anulatória cumulada com perdas e danos em face do Estado de São Paulo, objetivando a anulação dos procedimentos administrativos que invalidaram os benefícios de licença prêmio e quinquênio, bem como a devolução dos valores indevidamente descontados, sob o argumento de que o período em que esteve afastado para concorrer a mandato eletivo deve ser computado para todos os efeitos.

Com efeito, a Lei Complementar Federal nº 64/90, prevê que:

Artigo 1º - São inelegíveis:

I- os que, servidores públicos, estatutários ou não dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive fundações mantidas pelo Poder Público, que não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantindo o direito à percepção dos seus vencimentos integrais.

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Em outras palavras, o servidor que pretende participar de pleito eleitoral deve ser afastar do serviço público (desincompatibilização), sendolhe resguardado o direito à percepção dos vencimentos integrais dos três meses anterior à eleição.

Não trata a lei de qualquer outra garantia no interregno mencionado, notadamente a contagem de tempo para aquisição de vantagens.

Outrossim, a licença prêmio e o adicional por tempo de serviço demandam a efetiva prestação do serviço público, conforme se infere dos dispositivos da Lei nº 10.261/68, Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, a seguir transcritos:

Artigo 127. O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.

(...)

Artigo 209. O Funcionário terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa.

Artigo 210. Para fins da licença prevista nesta Seção, não se consideram interrupção de exercício:

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II - as faltas abonadas, as justificadas e os dias de licença a que se referem os itens I e IV do artigo 1811 desde que o total de todas essas ausências não exceda o limite máximo de 30 (trinta) dias, no período de 5 (cinco) anos.

Da mesma forma, o artigo 38, inciso IV, da Constituição Federal, contempla a hipótese do afastamento para exercício de mandato eletivo, caso em que há contagem do tempo de exercício para todos os efeitos legais. Contudo, não há nele menção acerca do período de desincompatibilização.

Assim, ao contrário do alegado pelo autor, vige o princípio da estrita legalidade, segundo o qual à Administração só é permitido fazer o que a lei determina.

Nesse contexto, no que tange à licença-prêmio, os referidos afastamentos, em verdade, acarretaram interrupção da contagem do prazo quinquenal, com desprezo da parcela de tempo que antecedeu a data de início do afastamento e recontagem do novo prazo de cinco anos, a partir do retorno ao cargo, nos termos do citado artigo 210 da Lei nº 10.261/68 (fls. 89). No que toca ao quinquênio, por sua vez, a Administração apenas reviu o momento a partir do qual passou a ser devido, ou seja, suspendeu a aquisição do benefício (fls. 149).

Por tais razões, escorreitos os procedimentos administrativos instaurados para corrigir o erro cometido pela própria administração (autotutela) no que tange à concessão da licença prêmio e do quinquênio ao autor, em consagração à Súmula nº 473 do E. STF.

Sobre a matéria, vale citar o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. EFETIVO EXERCÍCIO

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DAS FUNÇÕES. EXEGESE CONSTITUCIONAL. ATIVIDADE DE DIRETOR DE ESCOLA E PERÍODO DE LICENÇA PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO. NÃO ABRANGÊNCIA.

- A norma constitucional que confere o direito a aposentadoria especial voluntária com proventos integrais aos docentes deve ser interpretada restritivamente, não se podendo conceber a extensão do benefício aos professores que não estejam efetivamente lecionando nas salas de aulas, cujo exercício, por exigir maior vigor físico, comporta a concessão da aposentadoria precoce.

- O desempenho de atividades administrativas e técnicas exercidas nos estabelecimentos de ensino por professores não são consideradas como efetivo exercício das funções de magistério.

- A Constituição da República, em seu artigo 38, somente autoriza, para fins de contagem de tempo de serviço público, o período de afastamento de servidor para o exercício de mandato eletivo, não se compreendendo, em sua exegese, o período para se concorrer ao cargo eletivo.

- Recurso ordinário desprovido.

(RMS 6.259/RS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2001, DJ 28/05/2001, p. 168) (destaque nosso)

No mesmo sentido, os julgados proferidos neste C. Tribunal de

Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Agente de segurança penitenciário - Contagem de tempo de serviço - Afastamento do cargo - Licença para atividade política Lei Complementar nº 64/90 Pretendida a contagem como tempo de efetivo exercício dos períodos de afastamento para concorrer ao pleito eletivo, bem como das faltas justificadas Inaplicabilidade do disposto no art. 38 da CF por condizer ao exercício de mandato eletivo, não aplicável ao impetrante que apenas concorrera às eleições Impossibilidade de contagem das faltas justificadas como de efetivo exercício,

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diante da ausência de previsão legal Sentença denegatória mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000833-73.2018.8.26.0453; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Pirajuí - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/04/2019; Data de Registro: 10/04/2019)

SERVIDOR PÚBLICO Agente de segurança penitenciário que busca preservar os adicionais de tempo de serviço computados, bem como os blocos aquisitivos de licença prêmio, considerado, como efetivo exercício para todos os efeitos legais, os períodos de afastamento para concorrer a cargo eletivo Concessão parcial da segurança em primeiro grau Sentença que comporta reparo no que toca ao primeiro período de afastamento, tendo lugar o reconhecimento da decadência administrativa

Aplicação na espécie da LE 10.177/98 Subsistência, todavia, da retificação administrativa relativamente ao segundo período

Art. 38, IV, da CF que se aplica apenas na hipótese de exercício do mandato eletivo, inexistindo qualquer disposição acerca do período de desincompatibilização anterior ao pleito eleitoral

Lei Complementar nº 64/90, que, ademais, ao impor o afastamento compulsório do servidor público três meses antes das eleições, garante apenas o direito ao recebimento dos vencimentos integrais, não mencionando outras vantagens

Normas que devem ser interpretadas restritivamente

Restituição que, de outro lado, não é devida na hipótese de recebimento de boa-fé, pelo servidor, de valores decorrentes de possível interpretação equivocada da lei pela Administração

Precedentes do STJ nesse sentido Apelo do autor parcialmente provido Reexame necessário e apelo da FESP não providos. (TJSP; Apelação Cível 1001635-93.2017.8.26.0651; Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/10/2018; Data de Registro: 18/10/2018)

DIREITO PÚBLICO ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL

PRETENSÃO AO CÔMPUTO DO PERÍODO DE AFASTAMENTO PARA CONCORRER A ELEIÇÃO DE CARGO ELETIVO COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA

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APELAÇÃO DO IMPETRANTE DESPROVIMENTO O art. 38, IV, da C.F., dispõe que será computado para todos os efeitos legais o período de exercício de mandado eletivo

Inadmissibilidade de interpretação ampliativa para incluir o período de desincompatibilização com o serviço público

Ausência de fundamento legal Administração Pública jungida ao princípio da estrita legalidade Ausência de direito líquido e certo Precedentes Sentença mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1006811-47.2017.8.26.0071; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/09/2018; Data de Registro: 21/09/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Administração Pública que computou para fins de adicional por tempo de serviço e licença-prêmio o período de desincompatibilização do serviço público para disputa de cargo eletivo. Erro reconhecido com a retificação e invalidação dos blocos aquisitivos do impetrante referentes ao período mencionado. Irrepetibilidade das verbas alimentares já pagas e recebidas pelo servidor de boa-fé. Erro exclusivo da Administração Pública. Precedentes. Sentença que concedeu em parte a segurança mantida. Recurso voluntário e reexame necessário, considerado suscitado, não providos. (TJSP; Apelação Cível 1001822-04.2017.8.26.0651; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 26/04/2018; Data de Registro: 26/04/2018)

APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Pretensão em considerar o período de afastamento para concorrer a cargo eletivo como de efetivo exercício para fins de concessão de licença-prêmio e de quinquênio ou, ainda, a não repetição dos valores já recebidos a este pretexto Inadmissibilidade quanto ao primeiro pedido

Incidência, na hipótese, do art. 38, IV, da CF e do art. , II, l, da Lei Complementar nº 64/90 que, apesar de regularem a matéria, não preveem a contagem do período de desincompatibilização para todos os fins Aplicação do princípio da legalidade estrita por parte da Administração Irrepetibilidade das verbas alimentares já recebidas a título de quinquênio Possibilidade

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Equívoco atribuível exclusivamente à Administração Pública, que não pode prejudicar os interesses de terceiros de boa-fé

Precedente do STJ O Período de desincompatibilização do impetrante entre 13.01.2009 a 16.04.2009 acarretou a interrupção do prazo para a obtenção de licença-prêmio, de modo que legítimo o reinício do cômputo do prazo de cinco anos desde o instante em que o servidor retornou ao exercício de suas atividades - Sentença de parcial procedência sutilmente reformada no tocante à interrupção do prazo de obtenção da licença-prêmio, mantida quanto ao mais Sucumbência recíproca - Recurso do autor não provido - Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda Estadual providos em parte. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002059-17.2016.8.26.0346; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Martinópolis - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 18/09/2017; Data de Registro: 27/09/2017)

No que tange à devolução, no entanto, não vinga a tese da FESP,

pois os valores que ora pretende ver restituídos foram recebidos de boa-fé

pelo servidor e houve erro exclusivo da Administração.

Ora, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de

que é incabível a reposição dos valores pagos indevidamente aos servidores

de boa-fé, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei, ou

equívoco da Administração Pública.

Sobre o tema, a propósito, transcreve-se o v. aresto:

“No julgamento do RMS 18.121, pela eg. Sexta Turma, ressaltouse que o princípio da boa-fé firma-se como um postulado das relações humanas e sociais.

Ali, consignou-se que o requisito estabelecido pela jurisprudência, para a não devolução de valores recebidos indevidamente pelo servidor, não corresponde ao erro da Administração, mas, sim, ao recebimento de boa-fé.

(...)

Segundo a teoria da aparência, não se pode olvidar que

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qualquer cidadão comum, com o respaldo de uma decisão judicial, seria levado a incidir no erro de acreditar que a situação de fato, amparada pelo ato jurisdicional, corresponde a uma situação jurídica.

A Sexta Turma, portanto, pontificou que o requisito estabelecido pela doutrina e pela jurisprudência, para a não devolução de valores recebidos, de forma indevida, pelo servidor, não corresponde ao erro da Administração, mas, sim, ao recebimento de boa-fé.

(...)

Corroborando essa orientação, cumpre consignar a lição de EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR, in “O princípio da boafé e sua aplicação no Direito Administrativo brasileiro”. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 131, que citando o jurista italiano Carlo Marzuoli, adverte:

“(...) a boa-fé, mesmo se ela é uma característica das relações entre particulares, exprime uma rera de honestidade aplicável para todos, no direito privado como no público. A mais forte razão à aplicação desse princípio é justamente necessária quando a Administração age em posição de supremacia, a fim de conter, esta última, nos limites da razão, da eqüidade e da justiça'.Ao rematar, Carlo Marzuoli deixa claro que atualmente predomina o sentimento da perfeita compatibilidade entre direito administrativo e boa-fé objetiva, sendo esta um princípio constitucional não escrito.”

(...)

Continuando, o mesmo autor, assevera:

“Categórico, Fabio Merusi assinala, com o propósito de replicar o óbice inerente à adstrição à legalidade, que a Administração Pública deve desenvolver sua atividade não somente em atenção a normas legislativas expressas, mas também com base nos princípios gerais do ordenamento. Tudo isso porque o interesse público não se circunscreve àquele tipificado na lei formal, mas abarca, da mesma forma, o indicado pelos princípios gerais, nestes inserindo-se, de modo particular, o da boa-fé. Essa nova silhueta de que se reveste o

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princípio da legalidade, igualmente avulta no escólio de Luis Cosculluela Montaner, para quem tal postulado alcançou sentida evolução, traduzindo hoje, em sua essência, a necessidade de que todos os poderes públicos se achem submetidos ao Direito, com a necessária lembrança de que tal vinculação respeita 'a todo o bloco de legalidade, inclusive aos princípios gerais do Direito, positivados ou não na Constituição e nas leis” (Edilson Pereira Nobre Júnior, in "O princípio da boa-fé e sua aplicação no Direito Administrativo brasileiro". Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002. p. 134).

Nesse caminho, mesmo que o servidor tenha recebido determinado valor, de forma indevida, por força de decisão judicial, se acreditou que o recebimento era legítimo - e ressaltese que a boa-fé é presumível, enquanto o dolo há de ser comprovado - não cabe, igualmente, falar em dever de restituição.

Por conseguinte, ainda que o recebimento da gratificação integral não seja devido, uma vez recebida, seja em decorrência de errônea aplicação da lei pela Administração, seja por força de decisão judicial mesmo que precária, se o servidor a recebeu de boa fé e com base na teoria da aparência, não se pode exigir sua restituição.

O exame da matéria impõe, outrossim, a seguinte consideração: os valores recebidos indevidamente pelo servidor, a título de vencimento, remuneração ou vantagens pecuniárias, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsistência dele e de sua família.

Logo, não há que se falar em obrigação de restituição pelo servidor público de quantias recebidas indevidamente (e de boafé) do erário, a título de vencimento ou vantagens pecuniárias, seja em virtude de erro da Administração, como in casu, seja em razão de sentença ou decisão judicial.

Ainda sobre o caráter alimentar da verba em discussão, merece destaque que esta Corte consolidou o entendimento de que, nos casos de benefício previdenciário, em face de se tratar de alimentos, as parcelas percebidas de boa-fé, mesmo que decorrentes de sentença judicial, não estão sujeitas à repetição.” (REsp 908.474/MT, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS

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(JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2007, DJ 29/10/2007 p. 331)

É importante salientar que em momento algum restou elidida a presunção de boa-fé que milita em favor do autor, de sorte que a reposição efetuada pela requerida se mostra indevida.

Assevere-se, outrossim, que os valores recebidos irregularmente não representam enriquecimento do servidor, já que tais verbas se prestaram ao seu próprio sustento e de sua família.

Por conseguinte, faz-se mister a reforma da r. sentença para julgar procedente em parte o pedido e determinar apenas que a requerida devolva os valores que descontou do autor por interpretação equivocada de sua situação funcional. Pela sucumbência recíproca, condena-se cada parte ao pagamento da metade das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (mil reais) para o causídico de cada um dos litigantes, já considerados os honorários recursais.

À vista do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso.

OSVALDO DE OLIVEIRA

Relator

....

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