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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/10/2013
Julgamento
22 de Outubro de 2013
Relator
Flora Maria Nesi Tossi Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_00068257020048260114_5396a.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2013.0000657533

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração nº 0006825-70.2004.8.26.0114/50002, da Comarca de Campinas, em que é embargante MÁRCIO ANTONIO DA FONSECA (RECIPROCAMENTE EMBARGADO) (JUSTIÇA GRATUITA), é embargado INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS.

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos de declaração. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CYRO BONILHA (Presidente) e JOÃO NEGRINI FILHO.

São Paulo, 22 de outubro de 2013

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 3353

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº

0006825-70.2004.8.26.0114/50002

Nº na origem: 114.01.2004.006825-6

Comarca: Campinas (7ª Vara Civel)

Embargante: MÁRCIO ANTÔNIO DA FONSECA

Embargado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS SOB ALEGAÇÃO DE QUE O ACIDENTE OCORREU EM 1993, SOB A VIGÊNCIA DA LEI 8213/91 (REDAÇÃO ORIGINÁRIA) E SEGUNDO AS LESÕES DO AUTOR, ESTE APRESENTA INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA PARA EXERCER A ATIVIDADE QUE HABITUALMENTE EXERCIA À ÉPOCA DO ACIDENTE, MAS NÃO DE OUTRA DO MESMO NÍVEL DE COMPLEXIDADE, APÓS REABILLITAÇÃO PROFISSIONAL, MOTIVO PELO QUAL, SEGUNDO ENTENDIMENTO DO EMBARGANTE, DEVE SER APLICADO O INCISO II, DO ART. 86 DA LEI 8213/91 (REDAÇÃO ORIGINAL) E NÃO O INCISO I, DO ART. 86 DA LEI 8213/91 (REDAÇÃO ORIGINAL).

O caso concreto, em que o autor exercia a função de operador de prensas, considerando suas peculiaridades, não se enquadra no art. 86, I da Lei 8213/91, mas efetivamente no inciso II do art. 86 da Lei 8213/91 (redações originais). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, para fixar o benefício de auxílio-acidente com base no inciso II do art. 86 da Lei 8213/91 (redação original), no percentual de 40%.

Trata-se de novos embargos de declaração opostos

pelo obreiro (fls. 608/623) contra o v. acórdão que, por unanimidade de

votos, rejeitou os primeiros embargos de declaração do autor e acolheu

os embargos de declaração do INNS e alterou o valor do auxílioacidente concedido ao autor para 30% do salário de contribuição

vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual

de seu salário de benefício, nos termos do artigo 86, inciso I e § 1º da

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Lei 8.213/1991.

Sustenta o ora embargante nos presentes novos embargos de declaração opostos que no V. Acórdão houve erros materiais quanto às premissas fáticas adotadas, pois, em que pese o acidente do trabalho ter mesmo ocorrido antes do advento da Lei n º 9.032/1995, que unificou o patamar do auxílio-acidente em 50% do salário de benefício, o valor dado ao benefício deveria ter sido então fixado segundo o disposto no artigo 86 da Lei Nº 8.213/1991, inciso III c/c § 1º, ou seja, no patamar de 60% do salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, uma vez que o acidente sofrido teria, por si só, impedido o exercício da atividade habitual do obreiro.

Requer, assim, que seja alterado o patamar de fixação do benefício de auxílio-acidente concedido, nos termos que expôs, bem como prequestiona a matéria para fins recursais em instâncias Especial e Extraordinária.

É o relatório.

O V. Acórdão de fls.585/604, declarado às fls. 598/600, decidiu pela concessão de auxílio-acidente no patamar de 30% do salário de contribuição vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício (com base no art. 86, I, da Lei 8213/91, com a redação original), conforme se observa da fundamentação de fls. 598/600.

O art. 86, da Lei 8213/91, com a redação originária,

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previa que:

“O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, resultar sequela que implique:

I redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém, não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional;

III redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

Parágrafo 1º. O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente às situações previstas nos inciso I, II e II deste artigo, a 30%, 40% ou 60% do salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário de benefício”.

No caso concreto, o autor sofreu acidente de trabalho em 12.08.1993, quando exercia a função de auxiliar de produção ( operador de prensa ), havendo amputação traumática da polpa digital da falange distal do 2º. quirodáctilo esquerdo .

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Foram realizados três laudos periciais e apresentados pareceres pelos assistentes técnicos do autor e da autarquia ré, em relação aos quais o v. acórdão de fls. 543/560 fez expressa menção e detalhamento e aos quais me reporto.

Houve necessidade de realização de três perícias por dois experts do Juízo diferentes, nomeados nos autos. As duas primeiras perícias judiciais levaram em conta a atividade desenvolvida pelo obreiro na atualidade, e não aquela que ele exercia na época do acidente (1993).

Também se verifica dos elementos dos autos, em especial do parecer do assistente técnico do autor, que a porção da falange distal lesionada era constantemente utilizada para a função de operador de produção e que a lesão, ainda que pequena, gerou a chamada 'hiperestesia do coto' devido à 'formação de neuromas na terminação nervosa” (fls. 363). Tais formações neurológicas 'causam dores quando tocadas” e por isso reduzem ou até inutilizam a função laborativa do membro (fls. 364).

A terceira perícia judicial realizada nos autos (firmada pelo perito judicial Dr. Jorge Raul Costa Gottschall). Nessa ocasião, atendeu-se finalmente o pedido do autor de que as conclusões periciais levassem em conta a função exercida à época do acidente e não a função que exerce na atualidade. E concluiu o referido perito, em mencionada terceira perícia:

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“após análise de laudos médicos apresentados, histórico ocupacional e exame físico realizado no autor, concluise que o mesmo foi vítima de acidente de trabalho ocorrido em 12.08.1993, ocasionando amputação traumática da polpa digital da falange distal do 2º. Quirodáctilo esquerdo.

Baseando-se no quadro clínico atual, o autor apresenta discreta hipoestesia na extremidade afetada e disestesias ao toque.

Devido às sequelas irreversíveis diagnosticadas, há redução da capacidade laboral para a função como operador de prensa. Entretanto, há possibilidade de exercer funções compatíveis com restrições, como a que realiza atualmente” (fls. 468 negritos no original).

Ainda sobre o assunto, o v. aresto a fls. 554/555 indica que:

“a conclusão apresentada pelo Dr. Jorge Raul C. Gottschall, na 3ª. perícia apresentada nos autos (fls. 468) corrobora o parecer de autoria do assistente técnico do autor, o qual já havia apontado para a existência de sequelas neurológicas no local amputado que geram dor a cada movimento do segundo dedo esquerdo do autor (fls. 356/365)

O v. acórdão de fls. 544/560 indica a existência de

redução da capacidade laboral para a função como operador de prensa

(função que exercia na época do acidente). Foi indicado naquele v.

aresto que o autor não pôde mais exercer aquela atividade, tanto que foi

remanejado para outra função (operador multifuncional II), por não

conseguir retornar à sua função original. Aliás, quanto a tal matéria

houve extensa fundamentação no v. acórdão de fls. 543/561, em

especial às fls. 545/556.

Verifica-se, portanto, que o caso do autor enquadra-se

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no inciso II do art. 86, da Lei 8213/91 (redação original) e não no inciso I do art. 86 da Lei 8213/91 (redação original).

Com efeito, há redução da capacidade laborativa do autor que impede, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente (operador de prensa), porém, não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional já efetivada pela empresa empregadora, como já descrito no v. acórdão de fls. 543/561.

Assim sendo, faz jus, efetivamente, o autor ao recebimento de benefício de auxílio-acidente mensal e vitalício no valor de 40% do salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu saláriode-benefício . Por este motivo, ficam acolhidos os embargos de declaração, com efeitos modificativos, considerando que a situação fática existente demonstra que o percentual correto do auxílio-acidente é o fixado nesta oportunidade.

Diante do exposto, ACOLHO os embargos de declaração, para constar que o benefício de auxílio-acidente a que faz jus o autor é de 40% do salário de contribuição vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual de seu salário de benefício (art. 86, II e parágrafo 1º. da redação original da Lei 8213/91), mantendo-se, no mais, o v. acórdão de fls. 543/560 e 595/604 tais como lançados. O benefício de auxílio-acidente de 40% aqui tratado substitui o tópico do v. acórdão que havia condenado o

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INSS ao pagamento de auxílio-acidente de 50% do salário de benefício e também substitui o v. acórdão de fls. 595/604 (que apreciou os primeiros embargos de declaração), que havia fixado o auxílio-acidente em 30% sobre o salário de contribuição. Fica mantido, no mais, e que não colida com o presente, aquilo decidido nos v. arestos de fls. 544/560 e 595/604.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATORA

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/896073380/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-68257020048260114-sp-0006825-7020048260114/inteiro-teor-896073391

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