Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos Infringentes: EI XXXXX-04.2014.8.26.0007 SP XXXXX-04.2014.8.26.0007 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000112866

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes nº XXXXX-04.2014.8.26.0007/50001, da Comarca de São Paulo, em que é embargante VICTOR HENRIQUE DA SILVA, é embargado CONSÓRCIO CANOPUS S/A.

ACORDAM, em 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, acolheram

em parte os embargos infringentes nos moldes do voto do Relator Sorteado, vencido em parte o 3º desembargador que acolhia em parte em outra extensão, e vencido

integralmente o 5º desembargador que rejeitava os embargos.", de conformidade

com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

CAMPOS MELLO (Presidente), SÉRGIO RUI, HÉLIO NOGUEIRA E MATHEUS FONTES.

São Paulo, 25 de fevereiro de 2016.

ROBERTO MAC CRACKEN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Embargos Infringentes nº XXXXX-04.2014.8.26.0007/50001

Embargante: VICTOR HENRIQUE DA SILVA

Embargado: Consórcio Canopus S/A

Comarca: São Paulo

Voto nº 22810

CONSÓRCIO – BEM IMÓVEL – Consorciado desistente -Pretensão à devolução imediata das prestações pagas -Inadmissibilidade - A restituição deve ser feita por contemplação (Lei 11.795/08, art. 22, caput § 2º)– Embargos não acolhidos, neste particular.

CONSÓRCIO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. FIXAÇÃO. LIMITE SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO). Hipótese dos autos em que a taxa de administração inserida em contrato de adesão em patamar de 22,5% mostra-se abusiva Situação de vantagem exagerada que deve ser coibida (violação aos arts. 6º. IV e 51, IV da Lei 8.078/90) Redução da taxa se administração ao percentual de 10%, da forma como decidido na r. sentença de Primeiro Grau - Embargos Infringentes acolhidos para tal finalidade.

EMBARGOS INFRINGENTES PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

Irresignado com o teor do r. acórdão

proferido às fls. 235/245 dos autos, que por maioria de votos,

deram parcial provimento ao recurso, para fixar sua obrigação

à devolução dos valores pagos pelo autor após a sua

contemplação, reformando-se a r. sentença nesta parte, com

abatimento dos valores pagos a título dos prêmios do seguro e

com elevação da taxa de administração ao patamar de 22,5%,

como estipulado em contrato, mantendo-se o reconhecimento

da sucumbência recíproca, o embargante, interpôs os presentes

embargos infringentes (fls. 1/6), deduzindo a pretensão de ver

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

acatado o voto divergente do Eminente, Culto e Nobre 3º Desembargador Doutor Campos Mello, entendendo melhor se adequar à questão em discussão, eis que, conforme divergência, a devolução deve ocorrer de forma imediata, estabelecendo-se ainda a dedução da taxa de administração de 10%, conforme a r. sentença de primeiro grau.

A embargada apresentou contrarrazões (fls. 14/20).

Recurso regularmente processado e respondido.

É o relatório.

Os presentes embargos devem ser acolhidos, em parte.

Pela leitura dos autos, depreende-se

que as questões a ser focadas no presente recurso são: a) devolução ou não dos valores pagos pelo consorciado desistente, ora embargante, de imediato nos termos da r. declaração de voto vencido de fls. 236/245, de lavra do Eminente, Culto e Nobre Desembargador Relator sorteado Doutor Hélio Nogueira e, b) limitação ou não da taxa de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

administração no percentual de 10% (dez por cento), nos termos da r. declaração de voto vencido, de lavra do Eminente, Culto e Nobre Desembargador Revisor Doutor Gastão Toledo de Campos Mello Filho, transcrita no corpo do voto condutor (fls. 236/245).

Na questão relativa ao momento em

que deve se operar a restituição dos valores pagos pelo consorciado, com o devido respeito, a devolução deve obedecer o regime instituído pela Lei 11.795/08, a qual dispõe que a restituição de parcelas ao consorciado excluído dar-se-á por contemplação (cf. art. 22, caput § 2º do mencionado diploma legal). O desistente poderá ser contemplado, por sorteio e terá direito à restituição daquilo que pagou, assim como da importância paga ao fundo comum do grupo, acrescida dos respectivos rendimentos financeiros (art. 30). É essa a sistemática legal. O desistente pode ser contemplado, durante todo o período de duração do grupo. Pode ser que isso ocorra na primeira reunião, mas pode ser que não.

Então, havendo previsão legal que

define como deverá ser feita a restituição, é esse o critério que deve prevalecer, não havendo motivo razoável para o apelante passe na frente dos outros desistentes, que estarão sujeitos a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sorteio. No caso em tela, como se trata de avença celebrada em 2013 (fls. 18), o critério acima enunciado é que deverá ser adotado.

Assim, no que tange ao momento da

restituição, mantém-se a reforma da r. sentença de Primeiro Grau para que seja fixada a obrigação da ré à devolução dos valores pagos pelo autor após a sua contemplação, não comportando acolhimento os embargos infringentes, neste particular.

Relativamente à taxa de

administração, o resultado da r. sentença de Primeiro Grau foi de procedência para liminar tal taxa ao percentual de 10% (dez por cento). Pelo resultado do v. Acórdão de fls. 235/245, por maioria de votos, a r. sentença foi reformada para manter a taxa administrativa da forma como pactuada, em 22,5% (vinte e dois virgula cinco por cento).

Neste particular, com o devido

respeito, devem ser parcialmente acolhidos os presentes embargos infringentes para que prevaleça o posicionamento minoritário, conforme entendimento do Nobre e Culto

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Desembargador Revisor Doutor Gastão Toledo de Campos Mello Filho.

É certo que não é cabível a

restituição integral das importâncias cobradas a título de taxa de administração. Essa taxa constitui o próprio cerne da atividade da prestadora de serviços. Mas é inteiramente desarrazoado, para dizer o mínimo, o percentual que está sendo cobrado a esse título (22,5% - cf. fls. 18). Esse percentual, inserido no contrato de adesão, leva o aderente à situação de desvantagem exagerada, que deve ser coibida, pela simples e boa razão de que isso viola o disposto nos arts. 6º, IV e 51, IV, da Lei 8.078/90. É certo que, atualmente, não mais vige o art. 42 do Decreto 70.951/72, visto que ocorreu modificação legislativa e, atualmente, cabe ao Banco Central dispor sobre a matéria. Nesse caso, sem que tenham sido avocados os poderes que foram atribuídos ao agente regulamentador, ele os exerceu na plenitude. Desde o advento da Lei 8.177/91, foram expressamente transferidas ao Banco Central as atribuições para regulamentar e fiscalizar os consórcios (art. 33). E, no precípuo exercício dessa atribuição, o Banco Central editou diversos atos normativos. Entre eles, no que interessa, a Circular 2.196/92, a Circular 2.386/93 e a Circular 2.766/97 cuidaram da taxa de administração, sem estabelecer limitações Embargos Infringentes nº XXXXX-04.2014.8.26.0007/50001 -Voto nº 22810 - Cristiano 6

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

percentuais. É esse atualmente o arcabouço normativo a que devemos obediência. Mas isso não significa que a administradora possa estabelecer percentual que afronte o regime de proteção do consumidor. É vedada cláusula contratual que constitui, em rigor, a materialização do abuso de direito. Ao contrário, o que deve, sempre, ser observado, é o princípio da proporcionalidade, o qual deve nortear as relações de consumo (cf., a propósito, Guilherme Fernandes Neto, “O Abuso de Direito no Código de Defesa do Consumidor”, Ed. Brasília Jurídica, 1ª ed., 1999, p. 97).

Ressalte-se, por oportuno, que é sim

abusiva a cláusula que estabelece vantagem exagerada para o fornecedor dos produtos e serviços, não apenas sob o ponto de vista do exercício de posições jurídicas, mas também sob o ponto de vista econômico, concernente ao equilíbrio do valor das prestações (cf. Bruno Miragem, “Direito do Consumidor, Ed. RT, 1ª ed., 2008, p. 226). É o caso dos autos.

Em consequência, é cabível na

espécie a redução do percentual que a ré pretende reter a título de taxa de administração, para 10% do montante atualizado do principal reclamado, por ser válida a prefixação convencional da indenização, desde que observado o limite previsto no Decreto 22.626/33.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Ante o exposto, nos exatos termos

acima lançados, acolhe-se em parte os embargos infringentes.

Roberto Mac Cracken

Relator