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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/12/2011
Julgamento
30 de Novembro de 2011
Relator
Gonzaga Franceschini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_01766032120068260000_97155.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2011.0000323135

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0176603-21.2006.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é apelante/apelado SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇAO SÃO MARCOS sendo apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULINIA.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a matéria preliminar, negaram provimento ao recurso da SOCIEDADE SÃO MARCOS e deram parcial provimento ao da MUNICIPALIDADE, tão-somente para determinar que a desocupação dos imóveis públicos se fará no próximo período de recesso acadêmico, ficando ao prudente critério do MM.Juízo de Direito" a quo "estipulação mais minuciosa a respeito, em harmonia com o já decidido por esta E.Câmara no mandado de segurança conexo, mantida no mais a r.sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSWALDO LUIZ PALU (Presidente sem voto), ANTONIO RULLI E SÉRGIO GOMES.

São Paulo, 30 de novembro de 2011.

Gonzaga Franceschini

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 18.386

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0176603-21.2006.8.26.0000

Juiz de 1ª Instância: Ricardo Sevalho Gonçalves

AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE BENS DOMINICAIS PÚBLICOS CAMPUS DE UNIVERSIDADE PRIVADA INSTALADO EM IMÓVEIS MUNICIPAIS, A TÍTULO GRATUITO, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO, MAS POR MEIO DE AUTORIZAÇÃO EM LEI MUNICIPAL E SUBSEQUENTE CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR QUE VEIO A DECLARAR NULO O CONTRATO (SÚMULA Nº 473-STF), OBSERVADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONFORME JÁ RECONHECIDO POR ESTA CÂMARA AO JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA CONEXO DESCUMPRIMENTO, PELA RÉ, DA DETERMINAÇÃO ADMINISTRATIVA DE DESOCUPAÇÃO O Poder Judiciário nada mais fez do que reconhecer a autotutela do Poder Executivo na hipótese, e diante do descumprimento caracterizou-se o esbulho, estando presente desde então o binômio interesse-adequação da Municipalidade para a propositura da presente ação Sentença de procedência Matéria preliminar rejeitada Apelo da Universidade desprovido Apelo da Municipalidade provido em parte, tão-somente para determinar que a desocupação dos imóveis públicos se fará no próximo período de recesso acadêmico, em harmonia com o já decidido por esta E.Câmara no mandado de segurança conexo, mantida no mais a r.sentença.

1. Trata-se de ação de reintegração de posse movida por

PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULÍNIA contra SOCIEDADE CIVIL DE

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EDUCAÇÃO SÃO MARCOS , mantenedora da Universidade São Marcos, tendo por objeto três imóveis dominicais da autora, cedidos por meio de autorização em leis municipais e contrato de concessão gratuita à ré, que neles instalou um "campus". Tempos depois, mediante processo administrativo, declarou nulo o contrato de concessão e conferiu o prazo de dez dias para desocupação, e a ré, notificada aos 27/12/03, não a efetivou no prazo assinado de dez dias (4º vol., fls. 636/637), ensejando a propositura da presente demanda.

Indeferiu-se a liminar, em decisão (4º vol., fls. 649/vº) mantida no despacho inicial do Agravo de Instrumento nº 374.126.5/7-00 perante a E.3ª Câmara de Direito Público, Relator o eminente Desembargador GAMA PELLEGRINI (fls. 1.093/1.094), cujo julgamento colegiado não chegou a se realizar, pelo advento da r.sentença de fls. 1.118/1.131, integrada a fls. 1.144 (6º vol.), que examinou o presente feito em conjunto com o Mandado de Segurança nº 41/04 impetrado pela ora ré contra ato do Prefeito Municipal de Paulínia, consistente na determinação de desocupação pelo aludido processo administrativo, sob pena de multa diária, e de pagamento de indenização e julgou procedente a demanda, deferindo a reintegração após "transitada em julgado e vencido o ano letivo que estiver em curso quando do trânsito" (fls. 1.130).

Irresignadas, apelaram as partes. A SOCIEDADE SÃO MARCOS, prequestionando e levantando preliminar de extinção do feito, sem exame do mérito, por ilegitimidade ativa e falta de interesse de agir; no mérito, alegou que não há esbulho, nem que exista locação para justificar a exigência de alugueres a título de indenização pela ocupação ilegal (fls. 1.161/1.187). A MUNICIPALIDADE DE PAULÍNIA interpôs apelação parcial para pedir a reintegração, em antecipação da tutela, sob pena de multa diária de R$10.000,00 pelo descumprimento, bem como para reconhecer a eficácia da sentença apelada, no seu entender não esclarecida nos

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embargos de declaração opostos, quanto à desocupação ocorrer no final do ano ou semestre letivo que estiver em curso e não após o trânsito em julgado do processo, como determinou , também sob pena de multa diária de R$10.000,00 pelo descumprimento (fls. 1.191/1.200).

Recursos processados regularmente, com resposta apenas da PREFEITURA (fls. 1.207/1.229 e certidão de fls. 1.230).

Nesse ínterim, esta C.Nona Câmara de Direito Público, na sessão do dia 14/9/11, não conheceu do apelo da Municipalidade no "mandamus", negou provimento ao reexame necessário e deu parcial provimento ao apelo da Universidade, tão-somente para determinar que a desocupação dos imóveis públicos se fará no próximo recesso acadêmico, mantendo no mais a respectiva sentença (Apelação Cível nº 0096206-72.2006.8.26.0000).

O presente feito foi redistribuído a este subscritor por prevenção (7º vol., fls. 1.246/1.260).

2. Fica mantida, no essencial, a r.decisão.

A matéria preliminar confunde-se com o mérito e juntamente com ele será apreciada, a seguir.

Nas razões de apelo, a SOCIEDADE SÃO MARCOS reitera os argumentos já apreciados e arredados por esta E.Câmara na apelação supra referida, ou seja, sustenta a legalidade da contratação que lhe conferiu a posse dos imóveis públicos em questão.

A observância à lei do processo administrativo de declaração da nulidade da avença, no que tange à prerrogativa do Poder Público de declaração de ilegalidade dos próprios atos (Súmula nº 473 do STF), encontra-se reconhecida no mandado de segurança em duas instâncias, de modo que a legitimidade ativa e o interesse de agir sempre estiveram presentes. Em outras palavras, a determinação administrativa de desocupação do imóvel foi reconhecida como escorreita desde o início, pois

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o Poder Judiciário nada mais fez do que admitiu a autotutela do Poder Executivo na hipótese, e diante do seu descumprimento caracterizou-se o esbulho, estando presente desde então o binômio interesse-adequação da Municipalidade para a propositura da presente ação. Com isso, cabe arrematar enfatizando a excepcionalidade de efeito suspensivo, caso haja recursos aos Tribunais Superiores.

Por conseguinte, os fundamentos do v.acórdão proferido no mandado de segurança ficam adotados como razão de decidir e seguem transcritos:

"Fazia-se necessário na espécie, além da autorização legal, licitação para chegar-se ao contrato de concessão de uso de imóveis. É o que 'normalmente' ocorre, na expressão de HELY LOPES MEIRELLES e dos atualizadores de sua obra ('Direito Administrativo Brasileiro', 36ª ed., Malheiros, 2010, pág. 559).

Ao contrário do pretendido pela impetrante, a hipótese não se subsume à exceção de dispensa de licitação, prevista no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93, porquanto não se cuida de fornecimento de bens e serviços de 'pesquisa', 'ensino', 'desenvolvimento institucional' ou de 'recuperação social do preso', a ser prestado pela impetrante à Municipalidade, mas, distintamente, trata-se de concessão de uso de imóvel público para que uma instituição privada de ensino ofereça seus serviços ao público em geral.

E ainda que se considerasse a hipótese como enquadrável no aludido inciso XIII, seria o caso, no dizer de MARÇAL JUSTEN FILHO, de que 'A contratação não poderá ofender o príncipio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do 'menor preço'. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por

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critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordinaria a hipótese à regra do art. 25). Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo de preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas. Esse fundamento parece orientar a jurisprudência do TCU (...)' ('Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', 14ª ed., Dialética, 2010, pág. 330).

Com mais razão, quando o caso é de concessão de uso de bem imóvel, como afirmado. Na esteira da mesma doutrina, embora a concessão de bens públicos não esteja explicitamente regulada nas Leis Federais n os. 8.666, 8.987, 9.074 e 11.079 (as três últimas, dispondo sobre concessão e permissão de serviços públicos), 'A omissão legislativa não pode conduzir à interpretação da ausência de obrigatoriedade de licitação. Aliás, veja-se que o art. 2º da Lei 8.666 alude genericamente a 'concessões e permissões', sem qualificar o seu objeto. Também não seria relevante o argumento de eventual gratuidade na cessão do uso de bens públicos em favor de particulares. Deve-se tomar em vista, como ponto de partida, a previsão constitucional de que todas as contratações administrativas serão precedidas de licitação, ressalvadas as exceções indicadas em lei. Portanto, a regra geral será a licitação prévia. Em muitos casos, a obrigatoriedade da licitação pode vincular-se a um princípio constitucional específico. Haverá situações em que será necessária a licitação por decorrência exclusiva do princípio da isonomia. (...)'. Desenvolvendo o raciocínio, conclui, adiante: 'Logo, a concessão de uso de bem público demandará a adoção de um

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procedimento licitatório prévio. (...)' (obra citada, págs. 52/53).

Assim sendo, a r.sentença bem analisou a questão e as seguintes ponderações ficam adotadas como razão de decidir, conforme seguem transcritas:

'..................................................................................................

Tal procedimento, cuja cópia integral veio com as informações, não se revela contaminado pelos vícios de que fala a impetração, sendo certo que a administração pode anular ou declarar nulidade de seus próprios atos, quando revestidos de ilegalidade e inconstitucionalidade, sem necessidade de recorrer, para tanto, ao Poder Judiciário, conforme as súmulas 473 e 346 do STF.

..................................................................................................

No caso, foi o que ocorreu, depois da primeira impetração, em que a ordem fora concedida exatamente pela falta do processo, que posteriormente foi instaurado e teve trâmite regular, com ampla defesa e observância do devido processo legal, neste aspecto falecendo, portanto, razão à impetrante.

E, observado o processo administrativo juntado aos autos, verificase que, efetivamente, a concessão feita à impetrante, sem prévia licitação, do uso gratuito de bens imóveis públicos, para ali estabelecer um seu campus (...), sem qualquer contrapartida ao município, violou a Constituição, artigo 37, XXI, (...) e a Lei Orgânica do Município, artigo 124, § 1º, os artigos , , 17, 24 e 25 da Lei de Licitações (...).

Diz a LOMP que o uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e o interesse público exigir. A concessão administrativa de bens públicos de uso especial e dominiais (caso dos autos) depende de lei e concorrência, fazendo-se mediante contrato, sob pena de nulidade.

..................................................................................................

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A decisão sobre se era o caso ou não de ceder o espaço em questão para instalação de uma universidade revela-se no âmbito da discricionariedade do administrador e do legislador municipais.

Contudo, a questão da dispensa de licitação, de concorrência, para escolher a universidade para a qual seria o bem dominical cedido gratuitamente ou mediante algum tipo de remuneração ou compensação à municipalidade, revela-se no âmbito do poder vinculado, não havendo, neste campo, discricionariedade.

A Lei Orgânica Municipal exige a concorrência, admitindo que seja dispensada, mediante lei, quando o uso se destinar a concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou quando houver interesse público relevante, devidamente justificado.

No caso, a impetrante é mantenedora de universidade particular, que não é concessionária de serviço público, nem entidade assistencial.

Tampouco foi justificada devidamente em processo regular a existência de interesse público relevante que justificasse a sua escolha para ser agraciada com a concessão gratuita em detrimento de outras tantas universidades tão ou melhor gabaritadas que a impetrante existentes no País, no Estado e na região, o que é fato notório.

Neste passo, razão assiste ao impetrado ao identificar a contratação impugnada pelo processo administrativo a ilegalidade consistente na falta da concorrência pública, que é medida necessária, não apenas para que a melhor vantagem advenha ao Município, mas também para que haja respeito ao princípio da isonomia em relação às demais universidades que poderiam pretender aqui se instalar, tanto quanto a impetrante.

Sendo assim, razão assiste ao impetrado quando sustenta que a dispensa de licitação, no caso concreto, decorreu de desvio de finalidade, na medida em que o contrato acabou beneficiando somente a impetrante,

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sem qualquer contrapartida para a municipalidade, a tanto não montando as participações da impetrante em atividades filantrópicas ou em eventos em que foi cedido o espaço gratuitamente, deixando inobservado também o princípio da igualdade. Se tivesse havido licitação, poderiam ter sido oferecidas, por outras universidades, propostas mais vantajosas à coletividade e à Prefeitura em troca do uso dos bens imóveis dominicais do município.

Não se vislumbra, no processo administrativo, cerceamento de defesa ou inobservância de devido processo legal, ali se verificando que a impetrante contou com todos os recursos inerentes à defesa de seus interesses.

De fato, a impetrante apresentou no processo administrativo substanciosa defesa a respeito de todos os pontos suscitados pela comissão processante, demonstrando perfeita compreensão dos fatos a si imputados naquele processo administrativo.

Também não há que falar em obscuridade da motivação do ato impugnado. Ela consistiu na ilegalidade representada pela concessão e contratação sem prévia licitação, assim como a violação aos princípios constitucionais do artigo 37 da CF.

Também o fato de não ter sido deferida prova pericial não implicou em cerceamento de defesa. A prova pericial pretendida pela impetrante era para apurar as benfeitorias realizadas nos imóveis, sendo mesmo irrelevante para o deslinde da questão, na medida em que as benfeitorias não se relacionavam com a questão discutida.

Assiste razão ainda ao impetrado quando aponta que a impetrante nunca pediu perícia para apurar o valor locatício dos imóveis. Embora não os tenha juntado aos autos deste MS a impetrante, constam do processo administrativo os laudos de avaliação dos bens públicos em referência e o cálculo da indenização a que a municipalidade acha fazer jus.

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Também não houve cerceamento de defesa da impetrante na negativa da juntada de documentos, pois, como esclareceu o impetrado, o pedido de juntada não veio acompanhado dos documentos ou de relação discriminada e justificada daqueles que se pretendia juntar futuramente. Além disso, a própria impetrante disse que todos os documentos ligados à questão a que ela tinha acesso foram juntados quando da apresentação do recurso administrativo e não houve, no recurso, recusa de juntada de documentos novos.

Também a existência de lei municipal autorizando a concessão não afasta a necessidade de concorrência para escolha da universidade a ser agraciada. Note-se que a Lei municipal 2.182/98, em seu artigo 1º, parágrafo único, afirma: 'Fica dispensada a concorrência pública para a presente concessão administrativa de uso, nos termos do disposto no § 1º do artigo 124 da Lei nº 1.287, de 5 de abril de 1990 (Lei Orgânica do Município de Paulínia), eis que o uso se destina a entidade educacional e cultural, envolvendo interesse público relevante, devidamente justificado no Protocolado nº 1.015/98' [fls. 80]. Tal justificativa, contudo, se afasta da previsão legal contida na própria LOMP, pois não explicita em que consiste o interesse público relevante na concessão sem licitação especificamente à impetrante, cuja qualidade de entidade educacional não a coloca em posição privilegiada em relação a outras universidades existentes na região.

Assim, no que tange à anulação da concessão administrativa de uso dos bens imóveis, pela falta da respectiva licitação, razão assiste ao impetrado, na atuação dele não se vislumbrando ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de segurança.

..................................................................................................

Resta somente, e neste ponto razão assiste à impetrante, a questão da quantia a que ela foi 'condenada' a ressarcir à municipalidade pela decisão administrativa.

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Neste particular, a decisão extrapolou os limites da competência do Poder Executivo, no âmbito daquilo que as Súmulas do STF autorizam, em termos de autotutela da administração para anulação ou declaração de nulidade de seus próprios atos.

Tal prerrogativa não vai ao ponto de poder a administração, unilateralmente, estabelecer uma verdadeira condenação à impetrante a pagar determinada quantia arbitrada pela própria administração como sendo aquela destinada a indenizar os cofres públicos pelo uso gratuito ilegal dos imóveis cedidos à impetrante no contrato que foi anulado.

A reparação desse dano que a administração sustenta ter sofrido somente pode ser obtida, fora do âmbito da composição amigável, pela atuação do Estado Juiz, por via da sentença condenatória respectiva, que estabeleça a indenização porventura devida por uma parte à outra.

Não se trata, no caso, de dívida tributária ou advinda da imposição de multas administrativas, que se possa inscrever como dívida ativa, após regular lançamento, para cobrança executiva fiscal. O caso é de indenização por perdas e danos pretendida, que somente em sentença judicial pode ser estabelecida com força de obrigar a parte ao pagamento respectivo, neste caso devendo ser observado estritamente o princípio do monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário.

Pelo mesmo motivo, não era possível, no processo administrativo, impor multa diária, verdadeira astreinte, pela demora na desocupação do imóvel, imposição que, na ausência de lei ou contrato, somente o Poder Judiciário poderia efetuar, em ação própria.

Assim, a segurança é de ser denegada com relação à anulação do contrato de concessão administrativa de uso celebrado entre as partes em 23.06.1998, procedida em regular processo administrativo, em que a impetrante teve acesso a ampla defesa e devido processo legal, concedendo-se, contudo, para afastar a imposição, pelo referido processo,

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de condenação à impetrante ao pagamento de quantia ali arbitrada para indenizar os cofres públicos, e de multa diária pelo descumprimento da desocupação, sem prejuízo de poder a Municipalidade ajuizar, perante o Poder Judiciário, a ação de conhecimento competente, para obter o referido ressarcimento e a imposição da multa.' (fls. 953/957).

Tais fundamentos são autônomos e suficientes ao deslinde da controvérsia, não havendo que perquirir, portanto, acerca de eventual motivação relativa à aludida ação civil pública, cuja propositura remonta ao ano de 1999 (petição inicial: 3º vol., fls. 471/477), sem notícia do seu desfecho.

Por derradeiro, em que pese a ilegalidade da concessão de uso dos imóveis ocupados pela impetrante, cabe sopesar que a desocupação deles, no curso do ano ou semestre letivo em que se der, causará inegáveis prejuízos à própria impetrante, a seus professores e funcionários, bem como, especialmente, a seus alunos, de modo a ficar determinado que a desocupação se fará em período de recesso acadêmico, ficando ao prudente critério do MM.Juízo de Direito 'a quo' estipulação mais minuciosa a respeito."

Comprovados, assim, os requisitos para a reintegração, segundo declinados na inicial:

"a) prova da posse: há posse indireta da PREFEITURA em razão do contrato de concessão, mesmo sendo ele nulo (art. 486 do Antigo Código Civil e art. 1.197 do Novo Código Civil);

b) prova do esbulho: não desocupação do imóvel pela [SOCIEDADE] SÃO MARCOS, mesmo após a intimação do resultado definitivo do processo administrativo que declarou nulo o contrato de concessão e determinou sua saída do local;

c) data do esbulho: fim do prazo concedido no processo administrativo para desocupação do imóvel, o qual se venceu em 15 de

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janeiro de 2004. Portanto, o esbulho se operou em menos de ano e dia.

d) perda da posse: a [SOCIEDADE] SÃO MARCOS ainda se encontra no local, consoante fotos recentíssimas (doc. 4)." (fls. 9).

Por derradeiro, cabe observar que, ainda que a avença em apreço tivesse sido lícita, por ocasião deste julgamento o prazo contratual decenal já teria expirado há muito tempo, sem renovação, ou seja, venceu no dia 23/6/08, não mais se justificando, de qualquer forma, a posse exercida pela SOCIEDADE SÃO MARCOS.

3. Pelo exposto, rejeitada a matéria preliminar, nega-se provimento ao recurso da SOCIEDADE SÃO MARCOS e dá-se parcial provimento ao da MUNICIPALIDADE, tão-somente para determinar que a desocupação dos imóveis públicos se fará no próximo período de recesso acadêmico, ficando ao prudente critério do MM.Juízo de Direito "a quo" estipulação mais minuciosa a respeito, em harmonia com o já decidido por esta E.Câmara no mandado de segurança conexo, mantida no mais a r.sentença.

GONZAGA FRANCESCHINI

Relator

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