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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/08/2018
Julgamento
22 de Agosto de 2018
Relator
Alberto Anderson Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_30010977820138260664_36868.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000662037

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 3001097-78.2013.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante GEANDERSON BERTOLDI DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.

São Paulo, 22 de agosto de 2018.

ALBERTO ANDERSON FILHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação nº 3001097-78.2013.8.26.0664

Apelante: Geanderson Bertoldi dos Santos

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Votuporanga

Voto nº 11.708

APELAÇÃO ESTELIONATO ARTIGO 171, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL CONFIGURAÇÃO OCORRÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DA IDONEIDADE DO MEIO ILUDENTE UTILIZADO, SEGURAMENTE EFICAZ PARA ENGANAR A VÍTIMA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA VANTAGEM ECONÔMICA QUE

SERIA AUFERIDA ABSOLVIÇÃO

IMPOSSIBILIDADE APENAMENTOS

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – MITIGAÇÕES IMPOSSIBILIDADE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO POSSIBILIDADE

REGIME INICIAL ABERTO MANUTENÇÃO

ADEQUAÇÃO PARA A HIPÓTESE EM TELA

OBSERVÂNCIA DO TEOR DA SÚMULA Nº 719/STF PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO.

Geanderson Bertoldi dos Santos foi

condenado às penas de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto,

e de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal valor, por infringência do artigo

171, “ caput ”, do Código Penal, tendo sido a pena privativa de liberdade

substituída por 01 (uma) pena restritiva de direito, consistente em prestação

pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos em favor da vítima, pela r.

sentença de fls. 223/228 (vol. 1), adotado seu relatório, que julgou

procedente a presente ação penal.

Irresignado, busca o apelante, em síntese, a

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reforma da sobredita r. sentença, com sua absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por ausência de dolo, fragilidade probatória e o fato não constituir infração penal (fls. 242; sic razões fls. 255/258, vol. 2).

O recurso foi contra-arrazoado (fls. 263/265, vol. 2), tendo a douta Procuradoria Geral de Justiça opinado no sentido do improvimento do recurso interposto (fls. 275/279, vol. 2).

É o relatório .

Inconsistente a inconformidade recursal manifestada.

A materialidade do delito ficou comprovada pelas cópias dos documentos de fls. 45/52; portaria (fls. 02, anexo do vol. 1); boletim de ocorrência (fls. 03/04, anexo do vol. 1); Ofício nº 303 / 2013 - ohj (fls. 11, anexo do vol. 1), por meio do qual a instituição “UNICID” afirma que “Geanderson Bertoldi dos Santos” não é parceiro nem tem seu nome registrado nos sistemas da instituição.

No mais, na hipótese em tela, em estrita observância do princípio constitucional da razoável duração do processo ( CF/88, artigo , inciso LXXVIII) e do princípio constitucional da eficiência ( CF/88, artigo 37), alinhado com o pacificado entendimento do Supremo Tribunal Federal (ED ARE nº 723.254/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, v.u., j. 14.04.2015, DJe 84; STF, AgR ARE nº 727.030/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, v.u., j. 19.11.2013, DJe 237; QO-RG AI nº 791.292/PE, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 23.06.2010, Repercussão Geral Mérito, Ementário 2410-6/1289), assim como o permissivo do artigo 252 do Regimento Interno do Egrégio Tribunal

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de Justiça do Estado de São Paulo, aplica-se a técnica da fundamentação “ per relationem ”, pela qual o Magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior, em vista da constatação de a r. sentença ter examinado percucientemente todos os elementos do conjunto fático-probatório:

“A ação é PROCEDENTE.

Pela contratação entre réu e vítima, o acusado, tendo já recebido R$ 360,00, deveria fornecer uma senha à adquirente em dias e para que ela pudesse ter acesso ao curso comprado. Isso ele não fez, pelo que, ante a suspeita de fraude, Gislaine entrou em contato com o acusado e disse não ter mais interesse no curso, pedindo a devolução do valor já pago. Os cheques foram então sustados, mas a quantia de R$900 reais (o valor entregue no momento da contratação e o da primeira parcela) não foi reembolsada pelo réu.

A vítima Gislaine afirma que à época dos fatos trabalhava como Gestora da Assistência, e que o acusado se apresentou a ela como representante da faculdade UNICID e ofertou alguns cursos online. Afirma ainda que ele relatou que os cursos ocorreriam na cidade de Cardoso e que os matriculados deveriam se dirigir até lá para assistir as aulas. Questionado sobre a possibilidade de fazê-lo no próprio município de Alvares Florence, o réu teria dito que isto só seria possível caso houvesse mais de vinte pessoas matriculadas no curso. A vítima afirma que demonstrou interesse no curso de serviços sociais, e que por este motivo, permitiu que o acusado conversasse com diversos professores para apresentar-lhes a proposta, e que ele teria dito que iria disponibilizar uma senha aos interessados para que eles pudessem assistir a uma aula demonstrativa. Questionada sobre a quantidade de pessoas matriculadas, a vítima afirma que foram três: ela própria, sua mãe, uma professora chamada Lucineia Campos e a primeira dama Maristela. Quanto ao pagamento do curso, ela afirma que entregou em mãos do réu a quantia de R$360,00 em dinheiro e quatro cheques no valor de R$540,00, sendo que o

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primeiro cheque foi descontado em menos de 15 dias, e os demais, ante a suspeita de fraude, foram sustados. Conta que Lucineia fez o pagamento integral do curso e que Maristela pagou apenas 180 reais. A vítima narra ainda, que a suspeita de fraude surgiu porque o acusado não forneceu as senhas que havia prometido e que, quando ela ligava para cobrá-lo, ele afirmava que em virtude da quantidade de inscrições eles não estavam com tempo para fornecer a senha. Desconfiada da conduta criminosa do acusado, ela ligou para a faculdade UNICID que ele se dizia representante para questionar sobre a veracidade das informações transmitidas por ele, e descobriu que o réu não era representante da referida faculdade e que esta não estava ofertando tais cursos. Disse ainda que não havia quaisquer registros de matricula no nome dela. Por fim, conta que manteve contato com o réu por 06 meses e que depois ele parou de responder até o momento em que ela fez o boletim de ocorrência, quanto ele se dirigiu a ela pelo Facebook perguntando se ela não poderia retirar o B.O. que havia feito, e ela respondeu que sim caso ele devolvesse a quantia que ela já havia pago. Afirma que ele não a respondeu e não a procurou mais depois disso.

A testemunha Tatiane, funcionária pública do município de Álvares, disse que ficou sabendo por outra funcionária que o réu estaria ofertando cursos, e que procurou Gislaine para saber mais a respeito porque ela tinha interesse de cursar psicologia. Em seguida, ela entrou em contato com o réu e ele se encontrou com ela para que ele fornecesse mais alguns detalhes sobre o curso. Afirma que ele telefonou para uma pessoa que ele dizia ser da faculdade para questionar se ela poderia abonar alguma das matérias por já ter feito outra faculdade. No tocante ao pagamento, após apresentar as parcelas, ela perguntou se haveria algum desconto, e ele disse que caso o pagamento fosse feito integralmente a vista, ela poderia ter um desconto de 50% do valor do curso. Depois de pensar por uns dias, ela disse ao acusado que não tinha mais interesse porque estava cursando uma pós e não conseguiria conciliar

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a faculdade com a pós-graduação. E que depois disso, o acusado dirigiu-se novamente ao local onde ela trabalhava com a esposa, o cunhado e uma criança de dois anos para que eles conversassem com ela no intuito de convencê-la. Conclui dizendo que não fez o curso e não desembolsou quantia nenhuma para tanto, mas que ficou ciente do prejuízo que as demais pessoas que se matricularam vieram a sofrer, porque mantinha contato com Gislaine e relatou os mesmos fatos narrados anteriormente pela vítima.

A testemunha Lucia, mãe da vítima Gislaine, afirma que o acusado se dirigiu ao local em que ela trabalhava para apresentar os referidos cursos, e que ele afirmava ser representante da faculdade UNICID tendo inclusive apresentado documentos para comprovar o alegado, apesar de afirmar que não sabe dizer se os documentos apresentados eram ou não timbrados. Disse ainda que demonstrou interesse no curso, e que pagou uma taxa no valor de R$360,00, sendo que as demais parcelas seriam pagas no decorrer do curso. Disse ainda, que descobriu sobre a fraude porque a senha não foi entregue, e que a filha dela tentava entrar em contato com ele para obtê-la e ele apresentava desculpas para não entrega-la, motivo pelo qual elas desconfiaram da pratica ilícita e ligaram na faculdade, sendo informadas de que eles desconheciam o acusado e que não estariam ofertando nenhum curso por meio deste individuo.

As testemunhas de defesa Raquel, Lucineia, Rafael (fls. 108), Wayra (fls. 116) e Antônio (fls. 131) não foram localizadas e o réu não apresentou novo endereço para localiza-las pelo que não foram ouvidas e nem apresentou novas testemunhas tempestivamente para substituí-las.

Quanto ao depoimento do réu. O acusado conta que o curso existe de fato, e que o procedimento comum era visitar a secretaria de educação da cidade para apresentar o material didático, e depois de uma análise deles, permitir ou não a venda destes cursos na

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cidade. Então, em um primeiro momento, eles conversaram com a Danubia, que em dentro de uma semana, entrou em contato com ele novamente para que o curso fosse apresentado aos demais professores, e assim foi feito. Ele diz que apresentou o projeto, algumas pessoas se interessaram motivo pelo qual ele retornou à Alvares alguns dias depois para efetuar as matriculas. Afirma ainda que foi nesta segunda visita que Danubia contou que tinha uma amiga interessada em fazer o curso também, e pediu para que ele se dirigisse ao escritório da Gislaine para apresentar o curso. Em seguida, ele retornou à escola, acompanhado da vítima, para que ela também efetuasse a matricula juntamente com os demais professores. Questionado sobre o vínculo que tinha com a faculdade UNICID, ele disse que comercializava cursos para ela, mas que não mantinha contato direto com a faculdade, porque havia uma empresa chamada 'IESD' responsável por contratar com a faculdade em si e, posteriormente, com a escola dele que chama Polo, para que ele divulgasse cursos em nome delas. Afirma ainda que era está empresa que disponibilizava os usuários e senhas para que os matriculados pudessem ter acesso ao material online pelo site 'eadunicid'. No caso de Gislaine, ele confirma que ela efetuou o pagamento de R$360 além de ter entregado quatro cheques sendo apenas um deles descontado. Afirma que Gislaine não recebeu a senha imediatamente porque uma vez feita a matricula, ele repassa todos os dados do contratante para a empresa IESD que, em seguida, encaminha a ele o usuário da pessoa matriculada (R.A.) e uma senha para que a pessoa tenha acesso ao portal. Contudo, afirma que esta troca de dados leva certo tempo, e que assim que recebeu as informações em meados de março de 2013, enviou-as por e-mail para Gislaine. Relata ainda, que neste meio tempo, por motivos que ele desconhece, Gislaine passou a acreditar que se tratava de fraude e desistiu do curso, afirmando que sequencialmente ele devolveu a ela R$700,00 referentes ao valor pago a vista e parte da primeira parcela que havia sido compensada, dizendo no próprio e-mail que devolveria o restante assim que possível. Ele diz ainda que ele trocava e

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mails com os funcionários da própria UNICID no tocante a períodos de recesso, por exemplo, motivo pelo qual não sabe por que eles afirmaram não conhecer o acusado quando Gislaine ligou. Questionado sobre a empresa IESP, ele afirma que começou a prestar serviços para ela em meados de 2012, mas que não eram apenas cursos de graduação, estando disponíveis também cursos para informática, por exemplo. Mas que assim que aconteceu esses fatos com Gislaine, em virtude da história que ela repassou, a maioria das pessoas desistiu do curso com receio de que os fatos contados por ela fossem verdade, e ele parou de vender os cursos, apesar de ainda pagar algumas faturas por não ter encerrado a parceira de fato.

A conclusão é pela existência de crime.

O depoimento prestado pelo acusado tem contradições que desfazem a defesa. Primeiramente, o réu afirma que não possuía contratação direta com a própria faculdade, mas que havia uma empresa para qual prestava serviços, chamada IESP, e responsável pela contratação com as faculdades. Afirma ainda que a empresa era responsável por entrar em contato com a UNICID, e que ele apenas recebia os cursos ofertados e depois de efetuada a matrícula dos interessados, a senha e usuário dos mesmos por meio da IESP. Entretanto, momentos depois, disse que não sabe por que a faculdade disse que não o conhecia quando Gislaine ligou, vez que constantemente ele trocava e-mails com a funcionária Wayra, a respeito do recesso por exemplo. Juntou documentos às fls. 47/51. Há de se ressaltar, contudo, que no depoimento prestado pelo acusado, ele afirma que começou a trabalhar com a venda de tais cursos para a instituição em meados de 2012, enquanto tais e-mails são datados de 08/04/2011; 13/04/2011 e 19/09/2011, sendo que o fato que originou a presente ação é do início de 2013. Assim, tem-se que o acusado faltou com a verdade em seu depoimento prestado em juízo, pois ou foi representante da instituição no período de 2011 e depois não mais, ou nunca trabalhou referida para a instituição.

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De qualquer forma, a testemunha que seria

capaz de sanar tais contradições não foi encontrada para prestar

depoimento e o acusado não forneceu novo endereço para encontra-la.

Assim, independente dos e-mails serem verídicos e Wayra realmente

representar a instituição, não há quaisquer provas concretas para

comprovar tais alegações. Pelo contrário, há um documento apresentado

pela faculdade UNICID na qual alega que desconhece o réu e não possui

qualquer vínculo ou registro de contratação com o referido indivíduo (ofício

de fls. 11 do inquérito policial).”

(fls. 223/228, vol. 1).

Nos termos acima delimitados, não obstante a

negativa do recorrente Geanderson em Juízo (fls. 205; mídia digital fls. 206,

vol. 1), ficou caracterizado, portanto, o dolo do apelante Geanderson, tendo

em vista que agiu com consciência da ilicitude da vantagem econômica que

teria.

De acordo com Nelson Hungria :

Fraude patrimonial . O estelionato é o crime patrimonial mediante fraude, ao invés da clandestinidade, da violência física ou da ameaça intimidativa, o agente emprega o engano ou se serve deste para que a vítima, inadvertidamente, se deixe espoliar. É uma forma evoluída de captação do alheio. Nos tempos modernos, a fraude constitui o cunho predominante dos crimes contra o patrimônio. […] Com os seus variadíssimos processos, a fraude é bem o atestado do poder de inventiva e perspicácia do homo sapiens . […] Sob um ponto de vista que se poderia dizer filosófico, fraude é a antítese da violência na objetivação do ilícito, é o emprego dos motivos ilusórios (Scheinmotive) em contraste com a causalidade física (physische Kausalität), segundo o conceito de SCHOPENHAUER. […] é o engano dolosamente

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provocado, o malicioso induzimento em erro ou aproveitamento de preexistente erro alheio, para o fim de injusta locupletação. Nesta última acepção, identifica-se com o dolo contratual, e chama-se fraude patrimonial, cujas formas de maior gravidade constituem o ilícito penal denominado estelionato. […] Somente integra um crime a fraude que reveste cunho de especial malignidade. Fraude punível é só a velhacaria chapada, o refinado embuste, a patifaria genuína: a fraude perigosa, enfim. […] O estelionato, conceitualmente, só é punível a título de dolo. Seu elemento específico a fraude

exclui, necessariamente, outra forma de culpabilidade. Não existe o crime sem a vontade conscientemente dirigida à astucia mala que provoca ou mantém o erro alheio e à correlativa locupletação ilícita em detrimento de outrem. […] O estelionato é crime tipicamente material: sua consumação depende da efetiva obtenção da vantagem ilícita, correspondente à lesão patrimonial de outrem. […] Segundo o art. 171, para que o estelionato se consume, é necessário que à efetiva lesão patrimonial da vítima corresponda efetivo proveito do agente. […] O clímax do estelionato só se apresenta quando coincidem, incondicionados e acabados, o proveito do sujeito ativo e o prejuízo do sujeito passivo. Sem tal coincidência, está-se ainda no iter criminis ou na etapa de mera tentativa. […]” (“ in ” “Comentários ao Código Penal”, vol. VII, 2ª edição, Editora Revista Forense, Rio de Janeiro, págs. 164; 168; 169; 182; 225/226; 230).

Colhe-se da jurisprudência:

“As consequências dos crimes não desbordam do resultado típico do delito de estelionato, cujo dolo consiste em obter vantagem ilícita em prejuízo alheio, não sendo exigível o ressarcimento do prejuízo.”

(STJ, HC nº 168.746/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, v.u., j. 05.04.2011, DJe 14.04.2011).

No mesmo sentido: STJ, HC nº 169.305/MG,

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Relator Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, v.u., j. 15.05.2012, REVJMG 201/325; STJ, HC nº 322.758/SP, Relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo [Desembargador convocado do TJ/PE], Quinta Turma, v.u., j. 25.08.2015, DJe 01.09.2015.

“Com efeito, o sujeito ativo no crime de estelionato é qualquer pessoa que pratica a conduta típica, sendo possível a coautoria ou a participação, sendo certo que a conduta consiste em empregar meio fraudulento para conseguir vantagem econômica ilícita. O meio fraudulento ao qual o tipo se refere pode ser ardil, artifício, mentira ou qualquer outra forma que iluda a vítima e o objeto do crime é a própria vantagem ilícita, de conteúdo econômico, a ser revertida em favor do sujeito ativo ou de terceiro.” (fls. 155 do voto do Ministro Relator).

(STF, AP nº 481/PA, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 08.09.2011, DJe 127).

No mesmo sentido: STF, Ext nº 1.239/DF, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, v.u., j. 13.12.2011, DJe 58; STF, Ext nº 1.310/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, v.u., j. 06.08.2013, DJe 167.

As teses defensivas (inexistência de dolo;

insuficiência probatória; ausência de dolo; fragilidade probatória; o fato não

constituir infração penal), ficaram isoladas nos autos. O ônus da prova,

quanto alegado pelo réu-apelante Geanderson, cabia à sua defesa (nesse

sentido: STF, HC nº 96.099-5/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,

Tribunal Pleno, j. 19.02.2009, LEXSTF vol. 31, nº 367, 2009, págs. 410/427;

STF, HC nº 68.964-/7SP, Relator Ministro Celso de Mello, Primeira Turma,

v.u., Ementário 1741-3/444; STF, HC nº 70.742-4/RJ, Relator Ministro

Carlos Velloso, Segunda Turma, Ementário 1997-2/251), na forma

preconizada no artigo 156 do Código de Processo Penal, que dispõe que o

ônus da prova incumbe a quem a alega, que não se desincumbiu dessa

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tarefa (fls. 255/258, vol. 2), fortalecendo, assim, a análise do conjunto probatório no sentido da manutenção da condenação do recorrente.

Assim sendo, a autoria do delito pelo recorrente Geanderson restou caracterizada. As provas dos autos, analisadas como um todo, dão forte suporte à condenação realizada em 1º Grau (nesse sentido: STF, HC nº 61.704-2/SP, Relator Ministro Décio Miranda, Segunda Turma, v.u., Ementário 1334-1/146; STJ, RHC nº 8.594/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, v.u., LEXSTJ 126/264).

No que tange às penas cominadas, foram adequadamente dimensionadas, com cuidadosa ponderação dos elementos fático-probatórios na dosimetria e na adequada motivação, em estrita observação da garantia de individualização da reprimenda (nesse sentido: STF, HC nº 72.435-3/SP, Relator Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, v.u., Ementário 2369-4/801; STF, RHC nº 96.541/RJ, Relator Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, v.u., Ementário 2599-2/140), não havendo retificação alguma para ser realizada, por ter sido criteriosamente observado o método trifásico (disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal) fls. 228 (vol. 1) , nem motivos para suas mitigações.

Ressalte-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (prestação pecuniária: fls. 228, vol. 1) atende às diretrizes de reinserção social, com fundo propedêutico (nesse sentido: STF, HC nº 72.387-0/SP, Relator Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, v.u., Ementário 1801-2/336; TJ/SP, Apelação Criminal nº 8277953800, Relator Desembargador Massami Uyeda, 11ª Câmara Criminal, v.u., j. 19.04.2006), respeitado, assim, o princípio da individualização da pena.

Por derradeiro, o regime fixado (aberto: fls. 228,

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vol. 1), para o desconto da privativa de liberdade, no caso de

descumprimento da restritiva de direito, há de ser privilegiado, pois ausente

circunstância judicial desfavorável para o recorrente, além da observância

do teor da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal: “A imposição do

regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige

motivação idônea.”

Enuncia a jurisprudência:

“O regime inicial, à falta de qualquer consideração desfavorável na sentença, é o aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do CP.”

(STF, HC nº 92.274-1/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, v.u., j. 19.02.2008, LEXSTF vol. 30, nº 354, 2008, págs. 439/445).

No mesmo sentido: STF, HC nº 83.613-5/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, v.u., RTJ 192-1/227.

Nega-se, pois, provimento ao recurso.

ALBERTO ANDERSON FILHO

RELATOR

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