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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
26/10/2018
Julgamento
26 de Outubro de 2018
Relator
Carlos von Adamek
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10025812320178260471_b30fe.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000850410

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002581-23.2017.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO FELIZ, é apelado CLÁUDIO DE CAMPOS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, com observação. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e RENATO DELBIANCO.

São Paulo, 26 de outubro de 2018.

Carlos von Adamek

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO N º 1002581-23.2017.8.26.0471

COMARCA : PORTO FELIZ 2ª VARA

APELANTE : MUNICÍPIO DE PORTO FELIZ

APELADO : CLÁUDIO DE CAMPOS (JUSTIÇA GRETUITA)

VOTO N º 8 . 017

ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE PORTO FELIZ AÇÃO DE COBRANÇA

FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL Em virtude de primados constitucionais, notadamente o devido processo legal ( CF, art. , LIV), o contraditório, a ampla defesa ( CF, art. , LV), e a inafastabilidade da jurisdição ( CF, art. , XXXV; NCPC, art. 3º), é possível a submissão do conflito ao Poder Judiciário, sem se falar em violação ao princípio da separação dos poderes ( CF, art. ) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Inocorrência na espécie INCORPORAÇÃO DE DÉCIMOS PELA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL Aplicação do art. 161, § 1º, da LCM nº 135/2012 Autor que recebeu o adicional de insalubridade por longos 13 (treze) anos, até a sua cessação, em setembro de 2017, desenvolvendo suas atividades em antigo aterro sanitário municipal, posteriormente interditado pela CETESB, local de trabalho em condições notoriamente insalubres

Inaplicabilidade da teoria do ato inexistente Matéria agitada apenas em sede de apelação ( NCPC, art. 342) Insustentabilidade da tese frente a ato administrativo válido e eficaz, que, ainda que pudesse padecer de algum vício, tal fato não restou demonstrado Precedentes deste E. Tribunal Critérios de correção monetária e de imposição de juros moratórios, incidentes sobre os valores em atraso devidos ao autor, alterados Aplicação da Lei nº 11.960/09 nos termos do determinado pelo E. STF no julgamento do RE nº 870.947/SE, Tema nº 810 de Repercussão Geral, melhor esclarecida pelo C. STJ no julgamento do REsp nº 1.492.221/PR, Tema nº 905 de Recursos Repetitivos, no tocante à correção monetária e aos juros moratórios Alteração do parâmetro de fixação dos honorários advocatícios para a imposição dos ônus sucumbenciais recursais ( NCPC, art. 85, §§ 1º, e 11) Sentença parcialmente alterada ex officio Recurso desprovido, com observação.

Trata-se de apelação interposta pelo réu MUNICÍPIO DE

PORTO FELIZ contra a r. sentença de fls. 217/219, cujo relatório adoto, que julgou

procedentes os pedidos do autor para ( i ) “reconhecer a incorporação dos décimos

referente ao adicional de insalubridade desde a data de publicação da LC nº 135 de

04.04.2012”; e ( ii ) “condenar o réu ao pagamento dos valores atrasados referente a

incorporação do adicional de insalubridade, acrescido de correção monetária e juros de

1% desde a citação”. Condenou o réu, ainda, ao pagamento das custa e despesas

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processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Diante da sucumbência que lhe foi imposta, recorreu o réu, ora apelante (fls. 222/227), pedindo a reforma r. julgado de primeiro grau, alegando, em suma, que: ( a ) falta interesse processual ao autor, que não efetuou pedido prévio de pagamento da verba pleiteada junto à Administração Municipal, e, por consequência, não comprovou a negativa do apelante em relação ao mesmo, sob pena de afronta ao princípio federativo ( CF, art. ); ( b ) deve-se observar a prescrição quinquenal quanto ao pagamento das diferenças pretéritas (Decreto nº 20.910/1932; STJ, Súmula nº 85), razão pela qual estão prescritas as verbas anteriores a 16.12.2012, em razão da propositura da ação somente em 15.12.2017; ( c ) o autor, servidor público submetido ao regime estatutário, não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade e seus reflexos, previsto nos arts. 158 e segs. do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Porto Feliz (Lei Complementar Municipal nº 135, de 04 de abril de 2012; fls. 112/166 e 228/278), pois exercia atividade meramente administrativa, sem a prática de atividades insalubres, conforme comprovam os documentos juntados na contestação (fls. 185/203), que não foram impugnados pelo autor (fls. 207/211), e que demonstram que o autor deixou de atuar em posto submetido a condições insalubres em dezembro de 2009, transferido para a Secretaria de Obras, após a interdição do aterro sanitário pela CETESB, vindo, em 13.11.2017, a desenvolver atividades na portaria de local para descarte de “galhos e trecos diversos”, e, em 22.01.2018, no Eco Ponto; ( d ) o adicional de insalubridade lhe era pago indevidamente, razão pela qual a Administração pode anulá-lo de ofício, no exercício de sua autotutela administrativa, a teor do disposto nas Súmulas nºs 346 e 473 do Excelso STF; e, por fim, ( e ) ao caso, aplica-se a teoria do ato inexistente (direito ao recebimento do adicional), que não produz consequências jurídicas (direito à incorporação do adicional).

Em contrarrazões (fls. 282/291), o autor, ora apelado, em

síntese, pugnou pela manutenção do r. decisum de primeiro grau.

É o relatório .

Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da tempestividade (fls. 221 e 222) sem o recolhimento do preparo recursal a esta Superior

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Instância (Lei Estadual nº 11.608/2003, art. 6º), o recurso é recebido e conhecido, admitindo-se o seu processamento em seus regulares efeitos.

Respeitado o inconformismo da apelante (fls. 222/227), o recurso não comporta provimento.

De início, afasta-se a alegação de falta de interesse processual por parte do apelado, visto que, em virtude de primados constitucionais, notadamente o devido processo legal ( CF, art. , LIV), o contraditório, a ampla defesa ( CF, art. , LV), e a inafastabilidade da jurisdição ( CF, art. , XXXV) repetida, ainda, no art. do NCPC , é possível a submissão do conflito ao Poder Judiciário, sem se falar em violação ao princípio da separação dos poderes ( CF, art. ), perante o qual tramitará processo em que há a possibilidade de se produzirem provas sob o crivo do contraditório, e no qual resta assegurada a ampla defesa aos litigantes, ou seja, exatamente o que se verificou nestes autos. Portanto, não há falar em exclusividade da Administração para a emissão de um juízo negativo à pretensão da apelado, como quis sustentar o apelante sem qualquer razão:

“Todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional

preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou

difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir

pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O

princípio constitucional do direito de ação garante ao

jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela

jurisdicional adequada. (...)

“Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao

Poder Judiciário ao esgotamento da via administrativa, como

ocorria no sistema revogado (CF/1969 153 § 4º). Não é de

acolher-se alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de

que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se

o provimento que se deseja em juízo (RP 60/224)” (1) (g.n.).

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ocorrência da prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/1932; STJ, Súmula nº 85), visto que o apelado deixou de perceber o adicional de insalubridade em setembro de 2017, e já em dezembro do mesmo ano ajuizou o presente feito (em 15.12.2017; cf. fls. 01), que não versa sobre a cobrança de parcelas devidas e não pagas a título de adicional de insalubridade, mas sim sobre o pedido de incorporação dos décimos vencidos após a promulgação da Lei Complementar Municipal nº 135, de 04 de abril de 2012, que, no seu art. 161, § 1º (fls. 143 e 257), estabelece:

Art . 161 . O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 1 º O funcionário efetivo que tenha exercido ou venha a exercer atividades ou operações insalubres, perigosas ou penosas incorporará, na ocasião da eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a concessão do adicional, um décimo da diferença da remuneração, por ano de efetivo exercício em tais atividades ou operações, até o limite de dez décimos (g.n.).

O apelado foi admitido em 12.02.2004 (cf. fls. 14, 188, 190 e segs.), e, já no mês de maio daquele mesmo ano, passou a perceber o adicional de insalubridade (fls. 14/108 e 192/203), que recebeu de forma ininterrupta até setembro de 2017 (cf. fls. 12/13, 108, 185/186, 187, 188 e 203), razão pela qual não se pode afastar o seu indeclinável direito à incorporação dos décimos da diferença da remuneração, por ano de efetivo exercício nas atividades insalubres, já na vigência do atual Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Porto Feliz (LCM nº 135, de 04 de abril de 2012), que revogou as disposições em contrário (art. 288), especialmente a Lei Municipal nº 3.182/1992, o anterior estatuto, que remetia a disciplina acerca da concessão do adicional de insalubridade à legislação federal específica (art. 69).

Portanto, é indeclinável a conclusão de que os décimos pleiteados são devidos ao apelado, bem como os valores em atraso devidos desde o mês de outubro de 2017, nos termos do disposto no referido art. 161, § 1º, da LCM nº 135/2012, não socorrendo à apelante as insustentáveis alegações de que o pagamento do adicional haveria sido indevido, na medida em que o pagou ininterruptamente por longos 13 (treze) anos, não sendo despiciendo observar, ainda, que o apelado desenvolveu suas atividades por longo período em antigo aterro sanitário municipal,

Apelação nº 1002581-23.2017.8.26.0471 -Voto nº 8.017 5

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posteriormente interditado pela CETESB conforme confessa a apelante (fls. 182/183), local em que aqueles que lá trabalham o fazem submetidos a condições notoriamente insalubres.

Nestes termos, conforme anotou o apelado (fls. 292/295), já se decidiu neste Egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO Ação condenatória Operador de Saneamento do Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Porto Feliz Cessação da atividade insalubre Interrupção do pagamento Incorporação dos décimos Admissibilidade Incidência do artigo 161, § 1º, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município Ausência de contribuição previdenciária que somente produzirá reflexos no ato de aposentadoria Recurso desprovido” ( TJSP, Ap nº 1000856-96.2017.8.26.0471, rel. Des. MARIA OLÍVIA ALVES, 6ª Câmara de Direito Público, julgado 18.06.2018 ).

E nem se diga que o apelado deveria haver efetuado a opção prevista no § 2º do referido art. 161, da LCM nº 135/2012 (2) , para fazer jus à verba cujo pagamento se confirma integralmente, visto que se trata de consequência futura, que em nada interfere no direito ao recebimento da incorporação dos décimos prevista no parágrafo anterior (§ 1º), questão que, de mais a mais, também não foi sequer mencionada pelo apelante.

Por fim, afasta-se por completo a alegação de aplicação da teoria do ato inexistente, em primeiro lugar, porque agitada intempestivamente pelo apelante, somente agora, inovando em sede de recurso de apelação ( NCPC, art. 342), não a havendo mencionado na contestação (fls. 178/183); e, em segundo lugar, porque completamente inaplicável na espécie, visto que, ainda que o ato pudesse padecer de algum vício o que não restou comprovado na espécie e nem era objeto do pedido inicial, foi plenamente eficaz e produziu efeitos, conforme já se teve a oportunidade de analisar este Egrégio Tribunal, apesar da sua patente insubsistência:

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115/07 Consumação da prescrição, nos termos do artigo do Decreto nº 20.910/32 Sentença mantida Recurso não provido”. Onde se lê: “A apelante, ao aduzir a pretensão à declaração de 'inexistência de ato administrativo' procede à inadequada importação da teoria das nulidades inerentes ao Direito Civil. Com efeito, a inexistência de ato jurídico é instituto que viceja, exclusivamente, no campo privado, mormente no trato dos negócios jurídicos. É, sem dúvidas, possível conceber negócios jurídicos inexistentes especialmente pelo seu matiz deliberadamente volitivo. Contudo, na órbita administrativa, não é fecunda e tampouco razoável a aplicação da teoria do ato inexistente, sendo certo que as nulidades que acometem os atos administrativos estão circunscritas ao campo da anulabilidade e da nulidade. Com efeito, segundo os cânones da teoria dualista das nulidades ' os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis , de acordo com a maior ou menor gravidade do vício . Para estes, como é evidente, é possível que o Direito Administrativo conviva com efeitos não só da nulidade como também da anulabilidade, inclusive, nesse último caso, com o efeito da convalidação de atos defeituosos' (CARVALHO FILHO, José dos Santos in 'Manual de Direito Administrativo', 28ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2015, p. 157). (Negritei).

Tais ponderações são enrobustecidas, ademais, pela absoluta impropriedade da consideração do 'ato administrativo inexistente' no âmbito do Direito Administrativo. O ato administrativo é composto de cinco elementos, a saber: a) competência; b) motivo; c) forma; d) finalidade; e e) objeto. Segue-se que os vícios que podem inquinar os atos administrativos incidem sobre tais elementos, de sorte que sempre se resolverão, segundo a teoria das nulidades, pela nulidade ou anulabilidade. Dentro dessa estrutura não há como se conceber o suposto 'ato administrativo inexistente', como quer a apelante” ( TJSP, Ap nº 1009144-19.2014.8.26.0348, rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 10.11.2015 ) (g.n.).

No que tange aos parâmetros de atualização dos valores em atraso devidos ao apelado, a r. sentença proferida pelo V. Juízo a quo comporta

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pequeno reparo, que, em se tratando de matéria de ordem pública, pode e deve ser agora observada. Nessa conformidade, os valores vencidos a partir de outubro de 2017 deverão ser monetariamente corrigidos pelo IPCA-E, a partir da data em que cada parcela se tornou devida, e acrescidos de juros da poupança (TR), incidentes a partir da citação (janeiro de 2018 fls. 172/176), a teor da orientação firmada pelo Excelso STF no julgamento tomado em sede de Repercussão Geral Tema nº 810, que deve ser integral e imediatamente observado ( NCPC, art. 927, III), com a utilização do IPCA-E, conforme aquela decisão paradigmática ( STF , RE n º 870 . 947 / SE , rel . Min . LUIZ FUX , Tribunal Pleno , Repercussão Geral Tema n º 810 , julgado em 20 . 09 . 2017 ) melhor esclarecida pelo Colendo STJ no julgamento do Tema nº 905 de Recursos Repetitivos ( STJ , REsp n º 1 . 492 . 221 / PR , rel . Min . MAURO CAMPBELL MARQUES , 1 ª Seção , Recurso Repetitivo Tema n º 905 , julgado em 22 . 02 . 2018 ), aplicável ao presente caso visto que não houve expedição de precatório, afastando, pois, a modulação de efeitos pela Corte Suprema (3) , diante da expressa finalidade de se uniformizar os critérios para a atualização monetária de condenações judiciais da Fazenda Pública e em respeito à coisa julgada, sendo também evidente que estando pendente de julgamento embargos de declaração em face da r. decisão do Tema de Repercussão Geral nº 810 pelo Excelso STF, a decisão proferida em tais embargos deverá ser observada no momento da liquidação do julgado.

Em razão do desprovimento do recurso do apelante ( NCPC, art. 85, §§ 1º e 11), e tendo em vista a anterior fixação de honorários com fundamento no inc. IIIdo § 4º do referido art. 85, já em seu grau máximo (20% do valor da causa, estimado em R$ 5.000,00), altero também ex officio o parâmetro anteriormente estabelecido pela r. sentença de primeiro grau, e fixo os honorários advocatícios sucumbenciais, por apreciação equitativa ( NCPC, art. 85, § 8º), já computada a sucumbência recursal, em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do

(3) Naquela oportunidade, entendeu o Colendo STJ que “a modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório” ( STJ , REsp n º 1 . 492 . 221 / PR , rel . Min . MAURO CAMPBELL MARQUES , 1 ª Seção , Recurso Repetitivo Tema n º 905 , julgado em 22 . 02 . 2018 ) (g.n.).

Apelação nº 1002581-23.2017.8.26.0471 -Voto nº 8.017 8

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Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que eventuais recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal” ( STJ , EDcl no RMS n º 18205 / SP , rel . Min . FELIX FISCHER , 5 ª Turma , julgado em 18 . 04 . 2006 ).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com observação.

CARLOS VON ADAMEK

Relator

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