jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Publicação

Julgamento

Relator

Ricardo Negrão

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_11192735420178260100_9a9b4.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0001002332

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-54.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados M BÁRBARA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., SERVO DE JESUS OLIVEIRA JUNIOR e MAIRA BARBARA DE OLIVEIRA, é apelado/apelante SIMONELLI AMARAL GESTÃO DE ATIVOS LTDA..

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte recurso da ré franqueada (para reduzir o valor da multa contratual, de R$ 500.000,00 para R$ 200.000,00) e negaram provimento ao recurso da autora (franqueadora). V.U. Sustentação da Dra. Vaneska Donato de Araújo (OAB/SP n.º 220.970).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.

São Paulo, 26 de novembro de 2019

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº : 37.595 (EMP-DIG-P)

APEL. Nº : XXXXX-54.2017.8.26.0100

COMARCA : SÃO PAULO

APTE. : M. BÁRBARA COMÉRCIO DE ALIMENTOS E OUTROS

APTE. : SIMONELLI AMARAL GESTÃO DE ATIVOS LTDA

APDO. : OS MESMOS

RESCISÃO DE CONTRATO FRANQUIA

“MOUSSECAKE” 1. PRELIMINARES Nulidade

Alegação de ausência de análise e fundamentação, ausência de produção de prova testemunhal e violação ao contraditório e ampla defesa Inocorrência Provas dos autos suficientes para o deslinde da questão e convencimento do ilustre Julgador, prescindindo de produção de outras provas, inclusive a testemunhal Matéria essencialmente de direito SENTENÇA ULTRA PETITA Inocorrência Julgamento nos limites da lide Preliminares rejeitadas 2. MERITO Inaplicabilidade do CDC Relação processual entre empresários Precedente do STJ Ônus da prova (CPC, art. 373, I e II) Franquia Lei n. 8.955/94 Imputação dos franqueados de diversos descumprimentos contratuais pela franqueadora Sentença de procedência Análise bem fundamentada pelas provas dos autos Exercício da atividade por mais de 2 anos Aceitação tácita Fundamentos da r. sentença adotados na integra 3. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA Cumulação com cláusula penal

Hipótese em que a autora apelante fez pedido alternativo

Incidência da cláusula penal Impossibilidade de cumulação 4. MULTA CONTRATUAL Redução Matéria de ordem pública Art. 413 do CC Precedente do STJ Multa reduzida para 3 vezes o valor da taxa inicial de franquia 5. CORREÇÃO MONETÁRIA Pretensão de correção nos termos firmados no contrato Sentença que reconheceu a validade da cláusula e determinou a correção, sem, todavia, indicar os parâmetros Presunção de incidência da correção pela cláusula contratual Ausência de interesse recursal neste ponto 6. JUROS DE MORA Incidência a partir da citação (CPC, art. 405, CC c.c 240) 7. SUCUMBÊNCIA PARCIAL Alegação de sucumbência parcial da autora com distribuição do ônus proporcional Inocorrência Incidência do art. 86, p. único, CPC15 8. PREQUESTIONAMENTO

Prequestionamento genérico de matéria e artigos de lei

“Julgador que não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.” Precedente do STJ 9. HONORÁRIOS RECURSAIS Majoração artigo 85, § 11 do NCPC Percentual de10% majorado para 15% Recursos improvidos.

Dispositivo: deram provimento em parte recurso da ré franqueada (para reduzir o valor da multa contratual, de R$

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

500.000,00 para R$ 200.000,00) e negaram provimento ao recurso da autora (franqueadora).

Recursos de apelação interpostos por M. Barbara Comércio de Alimentos Ltda ., Servo de Jesus Oliveira Júnior, Maira Barbara de Oliveira e Simonelli Amaral Gestão de Ativos Ltda ., dirigidos à r. sentença proferida pelo Exmº. Dr. Rogério Murillo Pereira Cimino, MM. Juiz de Direito da E. 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Capital (fl. 1787-1802) que julgou procedente a denominada “ação de resolução contratual cumulada com perdas e danos com pedido de tutela de urgência inaudita altera parte” (fl. 1-26) com emenda à inicial (fl. 821-844).

Opostos embargos de declaração pela autora (fl. 1805-1806) que foram rejeitados pela decisão de fl. 1807.

As requeridas também interpuseram embargos de declaração (fl. 1809-1814), rejeitados pela decisão de fl. 1817-1818.

Inconformada as requeridas recorreram, repetindo em suas razões recursais os mesmo argumento lançados na contestação (fl. 959-999), sustentando em apertada síntese: em preliminar (a) nulidade da r. sentença por negativa de vigência ao direito de ampla defesa, ausência de fundamentação, ausência de enfrentamento dos argumentos da defesa; no mérito, (b) mora da autora, ausência de transferência de know how e suporte, exceção de contrato não cumprido e cobrança indevida de royalties ; (c) inexigibilidade da cláusula de não concorrência; (d) abusividade da multa fixada e ofensa aos artigos 412 e 413 do Código Civil com pedido de sua redução; (e) invalidade do contrato por falta de documento essencial exigido por lei e ocultação de informações obrigatórias; (f) inexistência de descumprimento contratual pelas apelantes; (g) sucumbência parcial.

Por fim, postulam pelo provimento do recurso com a reforma da r. sentença para julgar improcedente os pedidos iniciais, invertendo-se o ônus da sucumbência. Prequestionam genericamente dispositivos de lei federal violado pela r. sentença (fl. 1831-1865).

Preparo em fl. 1866-1867.

Recurso contra-arrazoado em fl. 1873-1907, pelo improvimento e majoração da verba honorária.

Adesivamente recorre a autora, sustentando, em apertada síntese, (a) possibilidade de cessar a concorrência; (b) atualização da multa imposta pelos índices firmados contratualmente na cláusula 16.2; (c) possibilidade de cumulação de multa pela resolução contratual com a multa pela violação do dever de não concorrer (fl. 1910-1925).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Preparo em fl. 1926-1927.

Contrarrazões ao recurso adesivo em fl. 1935-1948, com preliminares de ausência de interesse recursal; nulidade da sentença ultra petita e inobservância ao princípio da congruência; impossibilidade de inovação recursal; no mérito pelo improvimento.

Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 29 de agosto de 2018 (fl. 1804), sobrevindo embargos de declaração dos autores em 3 de setembro de 2018 (fl. 1805) e embargos das requeridas em 5 de setembro de 2018 (fl. 1809), ambos rejeitados pelas rr. decisões disponibilizadas no DJE aos 6 de setembro de 2018 (fl. 1816) e em 11 de setembro de 2018 (fl. 1820). O recurso principal foi interposto no dia 3 de outubro de 2018 (fl. 1831). O despacho que recebeu o recurso e abriu vista para contrarrazões foi disponibilizado no DJE no dia 5 de outubro de 2018 (fl. 1872), sobrevindo o recurso adesivo em 29 de outubro de 2018 (fl. 1910) no mesmo prazo das contrarrazões (fl. 1873), ambos os recursos interpostos no prazo legal.

As partes manifestaram-se expressa oposição ao julgamento virtual (fl. 1960 e 1961), nos termos da Resolução nº 772/2017 deste TJSP, disponibilizada no DJE em 9 de agosto de 2017.

Em 14 de maio de 2019 a Advogada da ré M Barbara, Dra. Amarlis Cerizze Cerazo Vogas, renunciou ao mandato (fl. 1971), permanecendo, contudo, o advogado Demétrio Araújo Mikhail na defesa de seus interesses (fl. 916).

A franqueadora apelante peticionou nos autos, em 14 de novembro de 2019 (fl. 2.000-2.003), informando a ocorrência de fato novo (fechamento do restaurante pelos franqueados), e requerendo a retirada dos autos da pauta de julgamento marcada para o dia 26 de novembro de 2019, com dilação de prazo para a próxima sessão de julgamento, para que possa avaliar e converter o pedido recursal de cessação da concorrência em perdas e danos.

É o relatório do necessário.

Os recursos serão analisados em conjunto.

I. DOS CONTORNOS DE FUNDO

Colhem-se as seguintes informações de fundo do relatório da r. sentença (fl. 1787-1789):

[..]

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Vistos.

Simonelli Amaral Gestão de Ativos Ltda . ajuizou a presente ação declaratória em face de M Bárbara Comércio de Alimentos Ltda . e outros, alegando, em suma, que é titular da marca "MOUSSECAKE", registrada junto ao INPI sob o nº 902877291, tendo firmado contrato de licença de uso para fins de franquia em 24.08.2015, pelo qual foi desenvolvido e operacionalizado um método de implantação de lojas varejistas para comércio de produtos de confeitaria, doçaria, panificação e bombonieres, massas, carnes, saladas, sanduíches, em ambiente misto de bar, restaurante e café. Alega que firmou com a empresa ré, em 01.09.2015, contrato de franquia com prazo de vigência de 5 anos, para abertura de um restaurante "MousseCake" no Shopping Anália Franco, figurando os corréus como fiadores, tendo firmado ainda aditivo contratual em 10.12.2015, pelo qual os réus obrigaram-se a pagar à autora o percentual de 3% sobre o faturamento bruto da unidade, a título de royalties. Aduz que os réus inadimpliram a referida obrigação a partir de maio de 2016, totalizando o débito no montante total de R$300.683,20 (trezentos mil, seiscentos e oitenta e três reais e vinte centavos), sendo que o valor de R$174.404,14 (cento e setenta e quatro mil, quatrocentos e quatro reais e quatorze centavos) é objeto de cobrança na demanda nº XXXXX-61.2016.8.26.0100, pleiteando nesta demanda o pagamento do débito restante no valor de R$126.279,06 (cento e vinte e seis mil, duzentos e setenta e nove reais e seis centavos), relativo ao período de 25.03.2017 a 25.11.2017, vez que o faturamento bruto da ré no referido período corresponde ao montante total de R$7.011.495,67. Sustenta, ainda, o descumprimento do contrato pelos réus, vez que "(i) não obedece as instruções da autora

(cláusula 10.1 i do contrato de franquia); (ii) adquire produtos de fornecedores não homologados/autorizados (cláusula 10.1 itens ve xix do contrato de franquia); (iii) comercializa produtos não autorizados (cláusula 10.1. vido contrato de franquia); (iv) não mantém uniformes os padrões de qualidade estabelecidos por Simonelli Amaral (cláusula 10.1 ix do contrato de franquia) ; (v) vende produtos vencidos no estabelecimento (cláusula 10.1 itens i, vi, ix, xxi e xxiii do contrato de franquia); (vi) não tem autorizado Simonelli Amaral a realizar vistorias/inspeções periódicas para verificar se os padrões de qualidade estão sendo rigorosamente seguidos (cláusula 8.2. do contrato de franquia)". Segue contando que, em razão do inadimplemento e infrações contratuais da ré, a autora procedeu à rescisão do contrato, por meio de notificação extrajudicial datada de 17.10.2017, sendo prorrogada a vigência do contrato até 31.10.2017, por solicitação da ré. Sustenta que a despeito da rescisão do contrato de franquia, a ré continuou a utilizar a marca e identidade visual de titularidade da autora, sem a necessária autorização. Aduz,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

ainda, que o contrato estabelece nas cláusulas 17.3, 17.4 e 17.5 a impossibilidade dos réus exercerem no Estado de São Paulo, pelo prazo de 01 ano, atividade de concorrência com os produtos e serviços da autora. Pleiteou, assim, pela concessão de tutela e ao final pela procedência da demanda, para determinar à ré a descaracterização do estabelecimento, para a retirada da marca da autora e seus elementos distintivos visuais, bem como a condenação da ré ao pagamento da multa contratual no montante de R$312.570,05 (trezentos e doze mil, quinhentos e setenta reais e cinco centavos), ao pagamento do débito de R$126.279,06 (cento e vinte e seis mil, duzentos e setenta e nove reais e seis centavos), a cessação das atividades de concorrência pelo prazo contratual de 1 (hum) ano ou, alternativamente, pelo pagamento da multa contratual fixada em R$500.000,00 (quinhentos mil reais). Atribuiu valor à causa e juntou documentos.

Foi proferida decisão às fls.895/899, concedendo a tutela antecipada, para determinar à ré a abstenção da prática de atos de concorrência, nos termos do contrato firmado.

Citados, os réus apresentaram contestação às fls.959/999, arguindo preliminar de falta de interesse de agir, em razão da cessação de novas cessões de franquia pela autora, apresentando, ainda, impugnação ao valor da causa e deficiência da representação processual da autora. No mérito, sustentaram a nulidade da cláusula de não competição, em razão de sua natureza abusiva, bem como que os cardápios do restaurante atual (Mastino) e diverso do cardápio da autora, de forma que as atividade desenvolvidas pelo atual estabelecimento não são conflitantes com a franquia objeto da rescisão, daí porque inocorre a alegação violação de não concorrência. rescindida. Sustentou, ainda, que o modelo de negócio vendido pela autora é fracassado em sua origem, impossibilitando sua continuidade. Sustentou, ainda, a culpa da autora, em razão da falta de transferência de know how , elemento essencial da natureza do contrato de franquia. Sustentou, ainda, a impossibilidade de fechamento do atual estabelecimento, vez que o contrato prevê tão somente a possibilidade de aplicação de multa pelo descumprimento da cláusula contratual. Sustentou, ainda, a invalidade do contrato de franquia, por ausência de apresentação na COF dos demonstrativos financeiros da franqueadora, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 8.955/1994. Sustentou, por fim, a inocorrência de descumprimento do contrato pelas rés e a culpa exclusiva da autora pela rescisão ocorrida, decorrendo daí a inexigibilidade dos royalties cobrados, bem como a abusividade dos encargos. Pugnou, assim, pela improcedência da demanda, com o reconhecimento da invalidade do contrato, a culpa da ré pela

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

rescisão e a inexigibilidade dos débitos cobrados.

Réplica às fls.1167/1196.

Manifestações das partes às fls.1747/1759 e 1774/1776.

A r. sentença julgou procedente o pedido inicial, com o seguinte dispositivo (fl. 1801-1802):

[..]

Assim, JULGO PROCEDENTE a presente demanda, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a rescisão do contrato de franquia firmado entre as partes desde 31.10.2017, condenando os réus, solidariamente, ao pagamento da multa prevista na cláusula 16.2, de forma que de rigor a aplicação da multa estipulada no montante de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), que deverá ser atualizada monetariamente desde a data da rescisão contratual (31.10.2017), acrescidos de juros de mora a partir da citação. Condenando os réus, ainda, ao pagamento do valor dos royalties inadimplidos, no valor total de R$126.279,06 (cento e vinte e seis mil, duzentos e setenta e nove reais e seis centavos), relativo ao período de 25.03.2017 a 25.11.2017, que deverá ser atualizado monetariamente desde a data do ajuizamento da demanda e acrescidos de juros de mora, a partir da citação.

Arcarão, os réus, ainda, com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor total da condenação.

Transitada em julgado, manifeste-se a exequente acerca do interesse na execução do julgado. No silêncio, ao arquivo.

II. DAS PRELIMINARES

As apelantes, em preliminar, alegam que a r. sentença é nula porque deixou de analisar os argumentos da defesa, proferindo sentença sem a produção de provas necessárias, violando assim garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, negando ainda, vigência ao artigo 369 do CPC.

Não se verifica no caso concreto vício passível de se anular a r. sentença como suscitado pelas apelantes em preliminar.

As provas nos autos são suficientes para o deslinde da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

questão e convencimento dos julgadores, prescindindo de produção de outras provas, inclusive a testemunhal, conforme também consignado no comando sentencial (fl. 1789-1790):

[..]

O feito comporta julgamento, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, vez que o feito prescinde de dilação probatória, tratando-se de relação contratual, sendo a prova exclusivamente documental, não vislumbrando necessidade para a designação da audiência.

Ao Magistrado, cabe, a partir da análise dos fatos apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando pedido de produção de provas quando isto se afigurar desnecessário, quer porque a produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos nos autos por outros meios (documental, por exemplo) ou são incontroversos.

O Magistrado é o destinatário final das provas, devendo rejeitar pedido quando possui desde logo condições de apreciar o mérito da demanda, como ocorreu no caso concreto.

Com efeito, a matéria controvertida é essencialmente de direito e não há necessidade de produção de outras provas, especialmente a pretendida prova testemunhal.

O simples fato do julgamento antecipado da lide pelo entendimento de que os fatos e elementos contidos nos autos são suficientes para o julgamento da demanda não importa no reconhecimento de existência de cerceamento de defesa.

A nulidade, para acarretar o cerceamento de defesa, reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu.

Também não se verifica qualquer violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, como sustentado pelas apelantes, ou mesmo a negativa de vigência ao artigo 369 do NCPC ou mesmo a ausência de fundamentação, já que a r. sentença encontra-se muito bem fundamentada e de forma extensiva.

Rejeita-se a preliminar suscitada, por violação ao direto do contraditório e da ampla defesa (art. , incisos XXXV, LIV e LV, da CF).

No tocante a questão preliminar de ausência de interesse recursal, suscitada em contrarrazões ao recurso adesivo, essa matéria se confunde com o mérito e com ele será analisado.

A alegação de sentença ultra petita também não pode

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

prosperar.

Alegam as apelantes em contrarrazões do recurso adesivo (fl. 1940) que a r. sentença é ultra petita por ter julgado procedente o pedido 3. c da inicial (fl. 25) superior ao ali postulado, ou seja, o pedido inicial foi de condenação no valor de R$ 312.570,05 e a r. sentença condenou as requeridas no pagamento da multa prevista na cláusula 16.2. no montante de R$ 500.000,00.

O Magistrado ao analisar o pedido inicial de condenação pelo descumprimento contratual e sua consequente rescisão, concluiu que nos termos do estabelecido na cláusula 13.2 possível a rescisão do contrato por infração de qualquer cláusula pelas partes contratantes (franqueadora e franqueados) e que efetivamente houve o descumprimento do contrato pelos franqueados, “pelo simples inadimplemento dos royalties ,” concluindo que nesse caso deveria ser aplicada a multa prevista cláusula 16.2 e não aquela requerida na inicial. Em arremate, a r. sentença ainda consignou (fl. 1800-1801):

[..]

Outrossim, a parte ré confirma, ainda, o fato de violação da cláusula de não concorrência, na medida de instalou no mesmo local estabelecimento do mesmo ramo de atividade, ou seja, restaurante, em inobservância com o convencionado no contrato nas citadas cláusulas 17.3, 17,4 e 17.5, o que também implica na multa estipulada pela cláusula 16.2.

Nesse passo, em que pesem as diversas infrações contratuais, todas remetam à aplicação da multa prevista na cláusula 16.2, de forma que de rigor a aplicação da multa estipulada no montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), observandose a impossibilidade de aplicação múltipla da penalidade, em que pesem os diversos fatos relatados, bastando a simples caracterização de uma conduta para sua aplicação.

Portanto, logo se vê, que não se trata de sentença ultra petita , mas apenas de justa dosagem e adequação no tocante à aplicação das multas estipuladas em contrato.

Destarte, rejeitam-se as preliminares suscitadas.

III. DO MÉRITO RECURSAL

Consigne-se inicialmente, que no caso concreto não se aplica, ainda que por analogia, o Código de Defesa do Consumidor.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

O franqueado e o franqueador são empresários, presumindo-se tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimentos que o consumidor protegido pela Lei nº 8.078/90 não possui.

Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.

Neste sentido:

CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDNEIZATÓRIO. ELEIÇÃO. COMPETENCIA. VALIDADE DA CLÁSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA DE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283-STF. I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.

II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em que pretendem a rescisão do contrato e indenização tramitasse na comarca da sede de algumas delas, em detrimento do foro contratual, situado em outro Estado.

III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4º, e 100, IV, letra d, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente fora dos seus contextos, seja por aplicável a regra do art. 111 da mesma lei adjetiva civil.

V. Ausência de impugnação concreta a um dos fundamentos do acórdão, a atrair a vedação da Súmula n. 283 do Pretório Excelso.

VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido.

(STJ, REsp. XXXXX/AL, 4ª Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)

Quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

O contrato de franquia é regido pela Lei nº 8.955/94. O artigo 2º define a natureza jurídica do que é a franquia, assim enunciado:

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato de risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa ou má gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do mercado. Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas circunstâncias do mercado.

O artigo 4º, parágrafo único, dispõe:

Art. 4º - A circular de oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou è empresa ou pessoa liga a este.

Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidos, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.

O legislador ao prescrever a possibilidade de anulabilidade do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.

O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:

a) Em razão do decurso do prazo convencionado , quando se

tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade

entre as partes contratantes estabelecendo sua extinção.

c) Por justa causa, alegada por uma das partes

contratantes.

d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o

contrato assim o permitir.

e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade ,

como ocorre no caso de não demonstração de entrega da COF e de constatação de falsidade nas declarações nela contidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º e o art. 7º da LFE.

Do cotejo dos documentos contidos nos autos e das provas produzidas, não é possível concluir por outra direção, como querem as apelantes, senão aquela adotada na r. sentença.

No tocante às alegações pontuais de mora da autora, ausência de transferência de know how e suporte, exceção de contrato não cumprido, cobrança indevida de royalties , inexigibilidade da cláusula de não concorrência, invalidade do contrato por falta de documento essencial exigido por lei (COF intempestiva), ocultação de informações obrigatórias

Incontroverso nos autos que o contrato de franquia foi firmado em 1º de setembro de 2015 (fl. 77-99) e a Circular de Oferta de Franquia foi entregue no dia 3 de junho de 2015 (fl. 51) três meses antes a assinatura do contrato.

Embora as apelantes requeridas imputem diversas irregularidades no Contrato e na Circular de Oferta de Franquia, é de se notar que mesmo diante admitindo-se a existência dessas irregularidades, elas não permitem a anulação do contrato ou sua rescisão porque as franqueadas iniciaram regularmente suas atividades empresariais, inexistindo outrossim, elementos idôneos de prova de que tenham ao longo dessa relação contratual realizado qualquer reclamação formal a respeito de irregularidades, nos dois anos que se seguiram à execução do contrato,

Neste aspecto a r. sentença analisou e fundamentou toda matéria devolvida nas razões recursais, muito bem solucionadas pela r. sentença, dispensando maiores divagações sobre os temas, além daqueles que foram muito bem fundamentados, inclusive trazendo fundamentos superiores exarados em decisões da 1ª e 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, cujos fundamentos são adotados na íntegra e transcritos in verbis (fl. 1790-1799):

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

[..]

Trata-se de demanda em que pretende, a autora, a cobrança de débitos de royalties do contrato, declaração de rescisão por culpa da ré com obrigação de descaracterização da unidade e vedação de prática de ato de concorrência, bem como a cobrança das multas contratuais.

Por sua vez, sustentam, os réus, a inobservância de formalidade legal na fase pré-contratual, inadimplência contratual da autora, consistente na ausência de prestação de supervisão e transferência de know how e o insucesso do modelo de negócio. Por fim, formulou pedido subsidiário de rescisão do contrato, por culpa da autora.

A impugnação ao valor da causa não comporta acolhimento, vez que a insurgência da parte ré se funda no pedido alternativo formulado na emenda de fls.821/844, consiste na aplicação da multa fixada em R$500.000,00 (quinhentos mil reais) em caso de impossibilidade do acolhimento do pedido de obrigação de não fazer.

Vê-se, portanto, que o valor da causa deve ser fixado à vista do pedido principal, que in casu , se constitui como obrigação de fazer, não vislumbrando obrigatoriedade de inserção no valor da causa do pedido subsidiário, ficando rejeitada a impugnação.

No que tange à alegada irregularidade da representação processual, resta prejudicada a análise, porquanto suprida pelos documentos de fls.1197/1230.

No mérito, a demanda é procedente.

Por proêmio, oportuno observar, que a análise dos pedidos formulados na inicial e na contestação deve ser realizada de forma sucessiva, ou seja, inicia-se pela declaração de validade do contrato em sua concepção, para posterior verificação de seu descumprimento e, ao final, pela alegação de inadimplemento pela ré.

De efeito, é incontroverso nos autos que as partes firmaram o contrato de franquia em 01.09.2015, mantendo relações contratuais até a notificação para rescisão ocorrida em 17.10.2017.

A questão formal de vício na formação do contrato sustentada pela parte ré, consiste no descumprimento do dever do franqueador, consiste no envio da Circular de Oferta de Franquia acompanhada dos demonstrativos financeiros da franqueadora, nos termos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

8.955/1994, que assim dispõe:

"Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

(...)

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;"

A parte autora informou que a Circular de Oferta de Franquia lhe foi entregue em 14.04.2014, sustentando trazer as informações necessárias à formalização do contrato, sustentando, ainda, que os réus firmaram 03 contratos de franquia com a parte autora, sendo dois em 26.08.2015 para instalação de unidades no Shopping Iguatemi Campinas e o terceiro em 01.09.2015, que é o objeto da demanda.

Resta incontroverso nos autos que as partes mantinham relações contratuais desde 26.08.2018 e que o contrato objeto da demanda foi firmado em 01.09.2015, tendo a parte autora mantido os serviços de franquia desde a referida data até o ajuizamento da demanda.

Nesse passo, em que pese a necessidade de cumprimento do disposto no artigo da Lei 8.955/1994, requisito objetivo para a validade do contrato, vê-se que a apresentação intempestiva ou ausência não impossibilitou o funcionamento da unidade franqueada pelo prazo de 02 (dois) anos, o que implica em sua convalidação tácita, a teor do disposto no artigo 174 do Código Civil ("É escusada a confirmação expressa, quanto o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava").

Nesse sentido:

"Apelação. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. Franquia. Pretensão fundada em suposto inadimplemento contratual e violação à Lei n. 8.955/64. Improcedência. Ausência de comprovação da falta de assessoria adequada pela franqueadora. Falta de entrega da Circular de Oferta de Franquia (COF) e manuais. Hipótese de anulação do negócio jurídico. Manutenção da exploração da franquia durante anos e ausência de demonstração de prejuízos advindos da omissão de informações constantes de tais documentos. Convalidação tácita ( CC, art. 174). Bo -fé objetiva. Ausência de registro da marca junto ao INPI. Irregularidade formal que, sem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

outros elementos, não autoriza a rescisão do contrato por culpa da franqueadora. Precedentes. Violação da CLÁUSUA DE EXCLUSIVIDADE de operação. Ausência de infração contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos pela franqueadora. Inadimplemento que partiu dos franqueados. Reconhecimento pela sentença. Ausência de impugnação específica. ESCOLHA DO PONTO. Responsabilidade dos franqueados. Franqueadora que apenas analisa a viabilidade para o exercício da atividade fim. ROYALTIES. Cobrança que não configura venda casada, mas remuneração pela exploração da franquia. Previsão contratual. Sentença mantida. Recurso improvido". (Apelação XXXXX-54.2011.8.26.0405; Rel.: Hamid Bdine; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP; j. 09/05/2018)

Ve-se, portanto, que a alegação de anulação por ausência de apresentação da Circular de Oferta de Franquia ou, ainda, o conteúdo de suas informações relativas à apresentação de balanço e demonstrativos financeiros deveriam ter sido objeto de insurgência no momento da contratação, não sendo lícito ao autor invocar sua anulação após decorridos dois anos de sua execução, ou seja, após o insucesso do negócio.

Não é crível que a parte autora, que exerce atividade empresarial e mantém relacionamento contratual com a ré por cerca de 2 anos, em franquias diversas, tenha firmado novo contrato de franquia sem as cautelas necessárias, seja de natureza jurídica ou contábil, para a realização do empreendimento empresarial.

Nessa esteira, a transferência do know-how igualmente se presume, porquanto executa dos serviços objeto da franquia desde 2015.

É certo que o artigo 166 do Código Civil possibilita a declaração de nulidade de atos jurídicos, senão vejamos:

"Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Contudo, como acima salientado, não se comprovou a ocorrência de qualquer das hipóteses para a declaração da pretendida nulidade.

Vê-se que o contrato objeto da demanda preenche os requisitos previstos no artigo 104 do mesmo Diploma legal, quais sejam: “Iagente capaz; II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.”

Forçoso ressaltar, ainda, que a parte Autora não estava obrigada a aceitar os termos do contrato, bastando sua simples recusa.

O que se extrai dos autos é a existência de relação contratual de franquia em diversas unidades localizadas em cidades distintas, evidenciando a atividade empresarial da parte ré, de forma que os resultados negativos relatados decorrem de risco do negócio, não sendo lícito à parte autora, pleitear sua anulação após usufruir dos serviços por mais de 02 (dois) anos em unidades distintas.

Assim, há de se observar que o contrato foi firmado livremente entre as partes, com o pleno conhecimento de suas condições, sendo de rigor a observância do princípio pacta sunt servanda , vez que inexistente fato superveniente imprevisível e extraordinário, que autorize eventual alteração de suas disposições.

Segundo a lição da doutrina:

"Quem contrata pesa o que, no passado, no presente e no futuro, tem importância (motivos) para contratar: circunstâncias de fato, pessoais ou não, talvez nacionais, talvez continentais, ou mundiais; circunstâncias econômicas (querer empregar, antes de partir, algum dinheiro; precisar de habitação no mesmo mês da terminação de locação improrrogável), jurídicas, políticas, morais ou de outra natureza. Bons negócios de hoje podem tornar-se, no futuro, maus negócios; e vice-versa. Ninguém contrata pensando que as circunstâncias permanecerão rigorosamente as mesmas; posto que haja, também mudanças totalmente improváveis, que, de repente, ou devagar, se operam. Falar-se em erro, a respeito de circunstâncias imprevisíveis, já é forçar o conceito de erro. Quem contrata deve acarretar com as conseqüências das mudanças desfavoráveis das circunstâncias, como se aproveitaria das mudanças favoráveis"(cf. PONTES DE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

MIRANDA, Tratado de Direito Privado, RJ, Borsoi, 1ª ed., Tomo III/73, § 261, n. 2, 1954).

Nesse sentido:

“CONTRATO - REQUISITOS - Validade - O princípio da Força Obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes; celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. Cada qual que suporte os prejuízos provenientes do contrato; se aceitou condições desvantajosas, a presunção de que foram estipulados livremente impede que se socorra da autoridade judicial para obter a suavização ou libertação. PACTA SUNT SERVANDA” (Ap. Cível nº 477.739-00/3, Primeiro Tribunal de Alçada Civil, Rel. ADAIL MOREIRA).

Ademais, a própria alegação da parte ré" que o modelo de negócio vendido pela autora é fracassado "em sua origem, demonstra, seguramente, que o pedido de rescisão por culpa da autora, decorre do simples insucesso do negócio e não do alegado inadimplemento contratual da autora, que se evidencia como o próprio risco do negócio.

Nesse sentido:

"Franquia Contrato Anulação ou rescisão Invalidade do contrato e descumprimento contratual da franqueadora não demonstradas Insucesso Risco da atividade Indenização por danos materiais e morais Descabimento - Verba honorária

Redução - Aplicação do artigo 85, § 8º do CPC de 2015 - Recurso provido em parte."

(Apelação XXXXX-31.2016.8.26.0196; Rel.: Fortes Barbosa; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP; j. 02/07/2018)

"FRANQUIA - Propositura de ações de indenização pela autora (principal) e pela ré (reconvenção) - Desacolhimento dos pedidos iniciais - Impossibilidade de anulação do contrato, quer por descumprimento do disposto no"caput"do artigo da Lei nº 8.955/94, quer com base em qualquer outro vício ou defeito supostamente encerrado pela circular de oferta de franquia -Não se evidencia existência de vício resultante de dolo -Negócios jurídicos que são anuláveis, por dolo, quando este for a sua causa - Inexistência de demonstração de prejuízo efetivo, sofrido pela ré, em virtude da inobservância da formalidade prevista no art. da Lei nº 8.955/94 ou de qualquer outro vício ou defeito presente no instrumento contratual - Prova dos autos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

que evidencia que os prejuízos aventados pela demandante decorreram do insucesso do negócio, que não pode ser tributado à ré, o mesmo podendo ser dito em relação à decepção com os lucros por aquela almejados - Confirmação do negócio jurídico, diante do que restou sanada, tacitamente, eventual causa de anulabilidade Precedentes - Ausência de elementos da responsabilidade civil, a impedir o acolhimento das pretensões indenizatórias - Hipótese de resilição bilateral (distrato) -Confirmação da bem fundamentada sentença recorrida -Recurso improvido, com observação."

(Apelação XXXXX-39.2013.8.26.0100; Rel.: Caio Marcelo Mendes de Oliveira; 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP; j. 09/04/2018)

Outrossim, em caso análogo ao presente, julgado pela c. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, do Tribunal Bandeirante (Apelação nº 1040134-87.2016, rel. Cláudio Godoy, j. 30.07.2018), demonstra-se pertinente a transcrição de alguns trechos do v. Aresto:

"Enfim, o quadro que se põe a exame indica muito mais o insucesso comercial da autora que, mal sucedido o negócio, tenta repassar a responsabilidade à franqueadora.

Aliás, bem nessa senda, isto é, sobre a tentativa de se responsabilizarem franqueadores por conta dos maus resultados de seus franqueados, calham as ponderações externadas, em precedente da 1ª Câmara, pelo I. Des. Fortes Barbosa: “De fato, o insucesso do negócio não pode ser imputado à requerida, sendo inerente ao empreendedorismo, no que se insere a abertura de uma franquia, o risco do negócio, não cabendo, pura e simplesmente, imputar ao franqueador a culpa por eventual insucesso do negócio, salientando-se, inclusive, o momento de crise econômica profunda enfrentado por nosso país. O contrato de franquia envolve risco assumido pelo franqueado, não sendo essencial a esse tipo de contrato a ingerência da franqueadora no diaadia da franqueada. Esse auxílio da franqueadora, entretanto, mesmo tendo por objetivo maximizar o desempenho do franqueado, repete-se, não garante o sucesso do empreendimento, que depende de outros fatores, como as demandas de mercado, a concorrência e a gestão do negócio pelo próprio franqueado. O retorno financeiro, nos contratos de franquia, por outro lado, como é de conhecimento público, não é imediato, sendo, ao contrário, demasiadamente lento.” (Apelação n. XXXXX-88.2016.8.26.0068, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 04/10/2017).

Vê-se que tratando-se de questão contratual, não há relevância nas alegações e áudios apresentados relativos ao insucesso da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

franquia, para a invalidade das cláusulas contratuais, porquanto se trata do risco do negócio.

No que tange à alegada invalidade da cláusula de não concorrência, conforme decidido na decisão de concessão da tutela às fls.895/899, O C. STJ já pacificou a questão indicando os requisitos necessários para o reconhecimento de sua validade, ou seja, a limitação temporal e espacial dentro dos limites da razoabilidade, senão vejamos:

"(...) CONTRATO EMPRESARIAL ASSOCIATIVO.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

AFASTADA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZADO. EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA.

LIMITE TEMPORAL E ESPACIAL. ABUSIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Demanda em que se debate a validade e eficácia de cláusula contratual de não concorrência, inserida em contrato comercial eminentemente associativo.(...) 5. A funcionalização dos contratos, positivada no art. 421 do Código Civil, impõe aos contratantes o dever de conduta proba que se estende para além da vigência contratual, vinculando as partes

o atendimento da finalidade contratada de forma plena. 6. São válidas as cláusulas contratuais de não concorrência, desde que limitadas espacial e temporalmente, porquanto adequadas à proteção da concorrência e dos efeitos danosos decorrentes de potencial desvio de clientela valores jurídicos reconhecidos Constitucionalmente.

7. Recurso especial provido."

(REsp 1.203.109, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE)

IV. DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

Defende a franqueadora apelante que a cláusula de barreira (17.3.) prevista no contrato pode ser cumulada com a cláusula penal (16.2.), visto que tratar-se de cláusulas distintas.

A r. sentença, neste ponto, foi proferida com os seguintes fundamentos (fl. 1799):

[..]

Dá análise do contrato objeto da demanda, verifica-se a presença dos requisitos de validade, porquanto a cláusula 17.3 limita a um ano a obrigação de não concorrência, ao passo que a cláusula

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

17.4 define os atos de infração, enquanto que a cláusula 17.5. define limitação espacial no Estado de São Paulo, inexistindo evidência de abuso nas referidas cláusulas que autorize sua invalidade.

Contudo, assiste razão à ré quanto à impossibilidade de fechamento de seu atual estabelecimento comercial, vez que a cláusula 16.2 do contrato estabelece tão somente a possibilidade de aplicação de multa pelo descumprimento.

No que tange, à alegação de que o "cardápio" dos estabelecimentos são diversos, inocorrendo a alegada infração, a citada cláusula 17.4 indica que a atividade afeta a "restaurante" já se constitui como causa de descumprimento da obrigação, que ocorreu in casu , porquanto a própria ré indica exercer em seu estabelecimento atividade inerente a restaurante, o que por si só torna desnecessária a pretendida comparação de "cardápios", vez que a infração à cláusula já está caracteriza pela natureza do estabelecimento (restaurante).

Correta a r. sentença, visto que além dos fundamentos lançados pelo i. Magistrado singular, é de se notar que no aditamento da inicial efetuado pela franqueadora recorrente (fl. 843) foi feito pedido alternativo (1.2.) de incidência da multa de R$ 500.000,00 (cláusula 16.2. - fl. 95) no caso de impossibilidade de resultado prático da obrigação de fazer consistente na abstenção do exercício da atividade concorrente.

Desse modo, uma vez reconhecida a incidência da cláusula penal 16.2, não há que se falar em cumulação de cláusulas e imposição de obrigação de fazer no tocante à cessão do exercício da atividade empresarial pela cláusula de barreira.

V. DA MULTA CONTRATUAL

As apelantes defendem a abusividade da multa contratual estipulada pela cláusula 16.2. no valor de R$ 500.000,00, ofendendo os artigos 412 e 413 do Código Civil.

Como já amplamente fundamentado pela r. sentença singular, não há qualquer nulidade na cláusula contratual que estipula multa para o caso de descumprimento do contrato, por ambas as partes, mesmo porque se trata de contrato firmado entre empresários, presumindo-se que tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimento este que o consumidor protegido pela Lei nº 8.078/90 não possui.

Como já se disse, não há hipossuficiência em contratos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.

Restou incontroverso nestes autos, pelo conjunto das provas produzidas, o descumprimento contratual por parte dos franqueados, restando analisar, se é o caso de mitigação do valor da multa contratual.

O artigo 413 do Código Civil dispõe que:

“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

Com efeito, por se tratar de disposição de ordem pública, como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é possível mitigação da cláusula penal pelo Poder Judiciário quando se verificar a extrapolação dos limites da boa-fé contratual ou ainda para se restabelecer o equilíbrio contratual havido entre as partes contratantes, inclusive de ofício.

O E. STJ já se posicionou a favor da redução da cláusula penal, quando excessiva. Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS. CONTRATO DE ADESÃO. CARACTERÍSTICAS. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.

1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência em contrato de locação de banco de dados baseado na adoção do processo de filtragem denominado "merge and purge" (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de dados, de modo a eliminar duplicidade de registros, priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de dados do contratante.

2. O contrato de adesão tem como principal característica o fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é elaborado unilateralmente, cabendo à outra parte contratante, que figura na condição de aderente, apenas aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do ajuste.

3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

principalmente se observado seu objeto, qual seja, a locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and purge", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a eventual existência de ambiguidade ou contradição na interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil.

4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à exceção de contrato não cumprido demandaria, na hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento conjunto fático-probatório, providências vedadas em recurso especial pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

5. Constatado o excesso do montante estabelecido em cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar razoável, de acordo com as obrigações cumpridas, observadas a natureza e a finalidade do contrato.

6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo Ltda. não provido. Recurso especial de Seta Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação, que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.

(STJ, REsp. nº1.424.074 - SP (2013/XXXXX-3, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J. 10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)

No caso concreto, as partes firmaram regularmente contrato de franquia do sistema “Moussecake” a ser instalado no Shopping Center Anália Franco, além do uso da marca “Moussecake” (fl. 79-80, cláusula I pelo prazo mínimo de 5 anos (fl. 83, cláusula V), com taxa de franquia inicial de R$ 100.000,00 (fl. 90, cláusula XI).

Na cláusula 16.2. (fl. 95), estipulou-se:

[..]

16.2. A parte que infringir este Contrato, dando justa causa à sua rescisão, ficará obrigada a pagar à parte prejudicada o valor de uma multa contratual no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser corrigida monetariamente de acordo com a variação do índice geral de Preços de Mercado IGPM, ocorrido entre a data da assinatura deste Contrato e a data do seu efetivo pagamento, sem prejuízo de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis.

Como se vê, o valor da multa estipulado de R$ 500.000,00

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

corresponde no valor da Taxa Inicial de Franquia (R$ 100.000,00) multiplicada por 5, mostrando-se excessiva diante do valor da taxa inicial de franquia, o que extrapola inclusive a boa-fé contratual.

Portanto, neste ponto, pela aplicação do artigo 413 do Código Civil, limita-se o valor da multa de R$ 500.000,00, correspondente a cinco vezes a taxa de franquia inicial, se mostra em descompasso com a boa-fé contratual e em desequilíbrio contratual, devendo ser reduzida para 2 vezes o valor da taxa inicial de franquia, isto é para o valor de R$ 200.000,00.

Aqui, uma observação pontual se faz necessária.

A franqueadora indicou precedente deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e de minha relatoria, nas contrarrazões de recurso (fl. 1902), proferido pela C. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial com a seguinte ementa:

RECURSO Embargos de declaração Omissão Ausência de manifestação específica quanto à incidência de cláusula contratual no caso de rescisão motivada (por justo motivo)

Omissão sanada, sem efeito modificativo REDUÇÃO DE MULTA Omissão Inovação recursal Matéria não objeto da ação e não suscitada nos autos É vedada a apreciação de matéria que extrapola os limites da lide Recurso não conhecido neste tópico Embargos conhecidos em parte e neta acolhidos para sanar a omissão sem efeito modificativo.(TJSP; Embargo de Declaração nº XXXXX-44.2014.8.26.0114; Rel. Des. Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; j. 06/06/2018, data registro 06/06/2018).

Esclareça-se que a questão suscitada nos embargos de declaração, no v. aresto indicado, não foi conhecida, em razão da inovação recursal, porque nas razões de apelação naquela ação principal, não fora suscitada a matéria relativa à redução da multa contratual, de forma que o v. acórdão ao analisar aquele recurso não se pronunciou sobre o tópico “redução de multa” revelando que os embargos inovavam na questão, de forma que foi rejeitado por ausência de omissão e novação recursal.

VI. DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Defende a autora apelante que a r. sentença deve ser reformada para que a correção monetária incidente sobre a multa condenatória estabelecida seja fixada na forma prevista na cláusula 16.2., acrescidos de juros moratórios conforme estabelecidos em sentença (fl. 1925, item 2).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A r. sentença assim decidiu no tocante à correção monetária e aos juros de mora (fl. 1801):

[..]

Assim, JULGO PROCEDENTE a presente demanda, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a rescisão do contrato de franquia firmado entre as partes desde 31.10.2017, condenando os réus, solidariamente, ao pagamento da multa prevista na cláusula 16.2, de forma que de rigor a aplicação da multa estipulada no montante de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), que deverá ser atualizada monetariamente desde a data da rescisão contratual (31.10.2017), acrescidos de juros de mora a partir da citação. Condenando os réus, ainda, ao pagamento do valor dos royalties inadimplidos, no valor total de R$126.279,06 (cento e vinte e seis mil, duzentos e setenta e nove reais e seis centavos), relativo ao período de 25.03.2017 a 25.11.2017, que deverá ser atualizado monetariamente desde a data do ajuizamento da demanda e acrescidos de juros de mora, a partir da citação.

No tocante à correção monetária, a r. sentença reconheceu a plena aplicação da cláusula penal (16.2), tanto é que não só determinou a aplicação a multa como também que esta fosse atualizada desde a data da rescisão contratual (31/10/2017), presumindo-se que neste caso a correção fora fixada exatamente nos parâmetros contidos na respectiva cláusula (correção pelo IGPM), já que nenhum outro foi indicado. Assim, evidente a ausência de interesse recursal neste ponto, já que a r. sentença determinou a correção exatamente como postulado pela apelante.

No que tange ao marco de incidência dos juros de mora, estes devem ser incidir a partir da citação, com fundamento na regra do artigo 405 do Código Civil que dispõe que “contam-se os juros de mora desde a citação inicial ”, cumulada com o artigo 240, do Código de Processo Civil de 2015, que, por sua vez, elenca que “a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos artigos 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ( Código Civil).” , apontam o melhor caminho.

Neste ponto correta a r. sentença e não há oposição pela parte apelante.

VII. DA SUCUMBÊNCIA

As apelantes alegam que não houve sucumbência em maior

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

parte e sim sucumbência parcial da autora, requerendo assim seja reformada a r. sentença para que se declare a sucumbência parcial, dividindo-se esse ônus na proporção de 70% para a autora e 30% para as requeridas apelantes nos termos do artigo 86, parágrafo único do CPC.

Dispõe o artigo 86, parágrafo único do Código de Processo Civil em vigor:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serrão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

A tese das apelantes não vinga.

Defendem que a r. sentença não julgou procedente o pedido de condenação das apelantes ao pagamento da multa pela rescisão antecipada do contrato calculada em R$ 312.570,05, e, portanto, houve sucumbência parcial da autora.

Muito embora o pedido específico de condenação da multa pela rescisão antecipada do contrato não tenha sido acolhida pela r. sentença, é certo que a multa foi substituída por outra de valor maior (cláusula 16.2), agora reduzido, o que afasta a pretensão das apelantes, aplicando-se o parágrafo único do artigo 86 do CPC, tal como sentenciado.

VIII. DO PREQUESTIONAMENTO GENÉRICO

No tocante ao prequestionamento genérico de matéria e de artigos legais, consigne-se observar finalmente, que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 08/06/2016).

Neste sentido vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADOS.

1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos declaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da irresignação, que objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou sanar erro material, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.

2. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no AREsp 776.521/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 28/10/2016)

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUANDO HOUVER MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL CONSAGRADO NO CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o artigo 535 do CPC/1973 e o artigo 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. Eventuais efeitos modificativos provenientes do julgamento dos aclaratórios apenas ocorrerão se a correção de omissão, obscuridade, contradição ou erro material acarretar transformação significativa no decisum embargado, ou, se houver manifesta decisão teratológica. Precedentes.

3. Conforme entendimento consolidado por esta Corte Especial, não é possível atribuir efeitos infringentes aos embargos declaratórios em virtude de mudança jurisprudencial, exceto quando houver omissão proveniente de julgamento anterior de recurso especial repetitivo sobre o tema decidido. Precedentes.

4. O novel Código de Processo Civil de 2015 chancela a posição jurisprudencial acima transcrita no inciso Ido parágrafo único do artigo 1.022, considerando omissão a inexistência de manifestação no acórdão embargado sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos.

5. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EAg XXXXX/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2016, DJe 26/10/2016)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

IX. DISPOSITIVO

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da franqueada e nega-se provimento ao recurso da franqueadora, mantendo-se, no mais, íntegra a r. sentença de primeiro grau.

Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos termos dos artigos 1º e 2º, da Resolução n.º 549/2011, do C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como concordância.

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/905105261/apelacao-civel-ac-11192735420178260100-sp-1119273-5420178260100/inteiro-teor-905105397

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Jurisprudênciaano passado

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-91.2017.8.19.0066

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-33.2019.8.26.0114 SP XXXXX-33.2019.8.26.0114

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciaano passado

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-83.2020.8.26.0000 SP XXXXX-83.2020.8.26.0000

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Jurisprudênciahá 9 meses

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX-28.2014.8.13.0024 Belo Horizonte

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP 2020/XXXXX-7