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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
17/04/2017
Julgamento
11 de Abril de 2017
Relator
Carlos Violante
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_00078769020138260053_6580c.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2017.0000256982

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0007876-90.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TELEFÔNICA

BRASIL S.A., é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO

CONSUMIDOR - PROCON/SP.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao

recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

LUCIANA BRESCIANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO

PEDRASSI E VERA ANGRISANI.

São Paulo, 11 de abril de 2017.

CARLOS VIOLANTE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação nº 0007876-90.2013.8.26.0053

Apelante: TELEFÔNICA BRASIL S.A. (sucessora de VIVO S.A.)

Apelada: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO

CONSUMIDOR PROCON/SP

Comarca: SÃO PAULO 8ª Vara da Fazenda Pública

VOTO Nº 4.488

Ação anulatória. Auto de infração e imposição de multa. Prestadora de serviços de telefonia móvel. Instabilidade do sinal de voz por mais de 6 horas. Fato comprovado. Legitimidade do PROCON para aplicar a penalidade. Regular processo administrativo que obedeceu ao contraditório e a ampla defesa. Descumprimento do dever previsto no art. 22 do CDC. Autuação que deve prevalecer. Redução da multa. Possibilidade. Penalidade graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Redução da multa para 50% do valor aplicado em atendimento aos parâmetros legais e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença de improcedência. Recurso parcialmente provido.

Trata-se de apelação contra a r. sentença da lavra da eminente Magistrada Dra. Simone Viegas de Moraes Leme que julgou improcedente ação movida por operadora de telefonia móvel, objetivando anulação de autuação imposta pelo PROCON/SP no valor de R$ 3.192.300,00, em virtude da descontinuidade do serviço prestado na data de 13/07/2010, entre 08:30 e 14:50 horas, por infringência ao art. 22 do CDC, convalidando o auto de infração nº 5815-D7. Condenou a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.500,00, nos termos do art. 20, § 4º, do

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CPC.

A autora apelou alegando que não houve interrupção dos serviços, mas sim breve instabilidade no sinal, motivada após upgrade de software objetivando a melhoria do serviço. Aduz que não houve afetação dos índices de qualidade do serviço prestado no Estado de São Paulo, que estão em consonância com o fixado pela ANATEL como admissível. Argumenta com desproporcionalidade da multa imposta, pois as reclamações representaram somente 0,01% dos clientes do Estado. Requereu a reforma da r. sentença para a procedência da ação, ou a parcial procedência, com a redução do valor da multa.

A ré apresentou contrarrazões aduzindo sua competência para a autuação, atribuição própria dos órgãos de proteção e defesa do consumidor, a essencialidade dos serviços de telefonia nos termos do art. 10, VII, da Lei nº 7.783/89 e a infringência do art. 22 do CDC e da Lei nº 9.472/97, art. . Alega a interrupção dos serviços no dia 13/07/10, e não mera instabilidade, sendo a autuação motivada por esse fato, sendo irrelevante o atendimento ou não às metas fixadas pela Anatel. Defendeu o valor da multa aplicada e o não provimento ao recurso com a manutenção da r. sentença.

A D. Procuradoria Geral da Justiça deixou de se manifestar sobre o mérito, diante da disponibilidade do direito discutido (fls. 650 e 679).

Inicialmente distribuído o recurso à C. 11ª Câmara de Direito Público, foi reconhecida a prevenção desta 2ª Câmara de Direito Público, distribuídos os autos a esta Relatoria.

As partes foram consultadas e a apelante se opôs ao julgamento

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virtual (fls. 681/685).

É o Relatório.

Cuida-se de ação movida por operadora de telefonia móvel pretendendo a anulação do auto de infração nº 5815, série D7, lavrado pela Fundação de Defesa do Consumidor PROCON/SP, em que aplicou multa no valor de R$ 3.192.300,00, por infringir o art. 22, caput, da Lei nº 8.078/90 CDC (fls. 44 e 67).

É fato incontroverso que no dia 13/07/2010, a partir das 08:30 horas, e em decorrência de atualização de software para ampliação de licença no Ponto de Troca de Sinalização (PTS) de Jaguaré, houve falha na oferta de sinal, regularizada a ocorrência até as 14:50 horas do mesmo dia.

Na mesma data, a ré notificou a autora a prestar esclarecimentos (notificação nº 6789, série D6 fls. 50/52), dando início ao processo administrativo nº 1929/2010, tendo a Vivo S.A. prestado as informações requeridas em 03/08/2010 (fls. 60/61).

Em 31/08/2010 foi lavrado o Auto de Infração nº 5815, série D7, que ora é impugnado, facultada à autora a apresentação de defesa contra a autuação (fls. 70/78) e posterior recurso contra a subsistência da multa (fls. 102 e 113/123), não provido (fls. 164), com trânsito em julgado administrativo (certidão fls. 167).

Há de se observar que a autuação decorreu de prévio processo administrativo em que se respeitou o contraditório e a ampla defesa, podendo-se inferir pelas cópias constantes dos autos que não há vícios a se declarar, nem nulidades a se reconhecer.

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A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor

PROCON/SP detém legitimidade para defender os interesses dos consumidores, não extrapolando suas atribuições a lavratura de auto de infração quando violado o direito consumeirista, não havendo, por isso, invasão de competência da ANATEL, agência estatal reguladora das telecomunicações, cuja função é regular e fiscalizar a área de sua abrangência.

Quanto ao mérito da autuação, é incontroverso que os serviços de telefonia móvel na cidade de São Paulo e Campinas sofreram abalos, em 13/07/2010, gerando grave perturbação aos usuários, quer seja por interrupção, quer por instabilidade do sinal de voz. O fato é que por mais de 6 horas os clientes não conseguiram fazer ligações e se comunicar satisfatoriamente.

A Lei nº 8.078/90 que institui o Código de Defesa do Consumidor dispõe:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

A essencialidade dos serviços de telecomunicações está prevista na Lei nº 7.783/89, art. 10, VII, devendo ser prestado de forma contínua e eficiente.

Esses os fundamentos da autuação impugnada, que merece subsistir, pois houve ocorrência do fato de responsabilidade da autora, infringindo as disposições do CDC.

Registre-se que o fator motivante da autuação não é o

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desrespeito às metas impostas pela ANATEL na prestação do serviço, mas sim a infringência ao disposto no Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, o art. 57, do CDC, estabelece que a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, não inferior a 200 e não superior a 3.000.000 de vezes o valor da Ufir, ou índice equivalente.

Na hipótese, embora fixada a multa dentro dos limites da lei, o montante aplicado é excessivo.

A capacidade econômica da autuada não é o único critério a ser observado pelo órgão autuante. A gravidade da infração e a vantagem auferida pelo fornecedor ou prestador também são elementos que devem ser analisados para a fixação da penalidade.

Conforme informações prestadas pela autora, não impugnadas pela ré, possuía a autuada, na ocasião, mais de 16.000.000 de clientes no Estado de São Paulo, havendo 1.887 reclamações registradas no Serviço de Atendimento ao Cliente SAC em relação ao episódio.

Embora significativo o número de reclamações, o percentual de consumidores prejudicados que registraram seu inconformismo não passou de 0,02 % da totalidade, devendo ser considerada, ainda, a atuação efetiva da autora para sanar o problema em algumas horas, inclusive desviando a demanda para outros equipamentos em operação. Por fim, não se pode desprezar o fato de que os eventos foram ocasionados pelo upgrade de software, visando a melhoria dos serviços oferecidos.

Considerando, pois, esses fatores e que a apelante não obteve nenhuma vantagem econômica com o fato que originou a infração, bem

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como a capacidade econômica da empresa, razoável a redução da multa

para 50% do valor aplicado.

A multa, no patamar ora fixado, é suficiente à punição da

prestadora de serviços e serve de desestímulo a novas práticas

infracionais, respeitando, ainda, os princípios da proporcionalidade e

razoabilidade.

Também a jurisprudência desta Corte já se manifestou em casos

análogos:

Ação ordinária. Autuação e imposição de multa decorrentes da interrupção, no dia 29/07/09, do fornecimento do serviço de internet (Speedy), em diversas regiões do Estado. Cerceamento de defesa não configurado, pois as provas que a autora pretendia produzir não guardam relação com a fundamentação da r. sentença. Legitimidade do PROCON para autuar a empresa de telefonia. No caso, o serviço prestado pela autora, que ora apela, apresentou falha, impedindo rápido acesso à internet, produto que a operadora fornece sob o nome de Speedy. A ocorrência, que se deu no dia 02/07/2009, prejudicou milhares de consumidores, espalhados em diversas regiões do Estado, com o que ficou configurada a hipótese prevista na regra do artigo 20, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Apurada a falha na relação de consumo, legítima a atuação do PROCON-SP, diante da regra do artigo 3º, XI, da Lei Estadual nº 9.192/95 No que se refere ao valor supostamente desproporcional da multa, cabe salientar que o Judiciário não pode invadir quer função legislativa quer função executiva para excluir ou fixar a multa em percentual distinto daquele previsto na norma, a menos que vulnerada estivesse a regra do artigo 111 da CE. Recurso não provido (TJSP 7ª C. Dir. Público Ap 0019308- 77.2011.8.26.0053 Rel. Luiz Sérgio Fernandes de Souza j. 17.09.2012).

Anulação de ato administrativo. Multa. PROCON. Cabimento. Violação a direito do consumidor configurada. Valor dotado de razoabilidade. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP 6ª C. Dir. Público Ap 0039644- 73.2009.8.26.0053 Rel. Oliveira Santos j. 12.03.2012).

Embargos à execução fiscal. Auto de infração. PROCON. Multa.

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Infrações praticadas por empresa de telefonia. Emissão de faturas após os pedidos de cancelamento do serviço e após 90 dias do fornecimento. Alteração da tarifação sem prévia informação. Omissão, nas chamadas de longa distância, da verificação de vícios na prestação de serviço. Infração aos arts. 20, § 2º, 22, 23, 31 e 39, V, do CDC. Prática abusiva, afronta ao direito de informação, prestação de serviço inadequado e impróprio. Imposição de penalidade de multa consoante os parâmetros e limites de valor do art. 57, parágrafo único, do CDC. Valor que reflete a condição econômica do fornecedor, proporcional à gravidade das infrações. Sentença que julgou improcedentes os embargos à execução. Recurso improvido (TJSP

10ª C. Dir. Público Ap 0112234-72.2007.8.26.0100 Rel. Antonio Carlos Villen j. 11.04.2011).

Ação anulatória. Multa administrativa. PROCON. Portaria 6/00. Cinco multas no valor total de R$449.054,00. Certeza quanto à ocorrência da infração. Atos administrativos que gozam da presunção de legitimidade. Parâmetros para arbitramento da multa que constam do artigo 57 da LF 8.078/90. Portaria que apenas torna públicos os critérios utilizados para o arbitramento e sua aplicação não implica ofensa ao princípio da irretroatividade. Multa fixada dentro dos parâmetros legais, sem afronta ao princípio da proporcionalidade. Penalidade que serve de desestímulo à repetição de conduta idêntica, tendo sido considerada a capacidade econômica da infratora. Não ocorrência de infringência à norma contida no art. 55, § 3º, do CDC. Sentença de procedência parcial. Recursos oficial e da PROCON providos, prejudicado o da autora (TJSP 10ª C. Dir. Público Ap 343.721-5/0-00 Rel. Reinaldo Miluzzi j. 09.02.2009).

Ação declaratória de nulidade de multa. PROCON. Recall dos veículos Chevrolet/Agile 2010 e 2011. Falta de peças nas oficinas autorizadas para efetivação do reparo. Fato comprovado. Descumprimento do dever previsto no art. 32 do CDC. Autuação que deve prevalecer. Redução da multa. Possibilidade. Penalidade graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Redução da multa para 30% do valor aplicado em atendimento aos parâmetros legais e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença de improcedência. Recurso parcialmente provido (TJSP 2ª C. Dir. Público Ap 1005923-74.2013.8.26.0053 Rel. Carlos Violante j. 26.04.2016).

Logo, a parcial procedência da ação é medida que se impõe.

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Para fins de acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionada toda a matéria debatida, relativa à Constituição e à Lei Federal, desnecessária a menção específica a cada um dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados e pertinentes aos temas em discussão.

Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reformando em parte a r. sentença, reduzindo a multa para 50% do valor aplicado pela infração objeto do AI nº 5815-D7.

Sucumbente em parte maior do pedido, arcará a autora com os ônus da sucumbência como estabelecido na r. sentença.

CARLOS VIOLANTE

Relator

mlc

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/905528176/apelacao-civel-ac-78769020138260053-sp-0007876-9020138260053/inteiro-teor-905528202