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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 0017041-10.2014.8.26.0577 SP 0017041-10.2014.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

11ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

04/05/2016

Julgamento

27 de Abril de 2016

Relator

Xavier de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00170411020148260577_85b28.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000293809

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0017041-10.2014.8.26.0577, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante/apelado MARCUS VINICIUS ALVES, são apelados ALEX JUNIO DA SILVA, DENIS PERÃO e JONATHAN DAS DORES SILVA e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a matéria preliminar; negaram provimento à apelação da acusação; deram parcial provimento ao recurso de Marcus para, no tocante do crime capitulado no artigo 12 da Lei 10.826/2003, substituir a pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, afastando-se a prestação pecuniária, mantida, no mais, a sentença. V.U.

Esteve presente na sessão do julgamento o Dr. Gustavo Adolfo Lemos Pereira da Silva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUILHERME G. STRENGER (Presidente sem voto), IVANA DAVID E PAIVA COUTINHO.

São Paulo, 27 de abril de 2016

XAVIER DE SOUZA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

11ª Câmara – Seção Criminal

VOTO Nº 33801

APELAÇÃO Nº 0017041-10.2014.8.26.0577

APELANTES/APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO; MARCUS VINICIUS ALVES (MENOR DE VINTE E UM ANOS NA DATA DO FATO)

APELADOS: ALEX JUNIO DA SILVA; JONATHAN DAS DORES SILVA; DÊNIS PERÃO

COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

AÇÃO PENAL Nº 0017041-10.2014.8.26.0577 CONTROLE Nº 549/2014

JUÍZO DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL

SENTENÇA: JUIZ MILTON DE OLIVEIRA SAMPAIO NETO

ÓRGÃO JULGADOR: 11ª CÂMARA CRIMINAL

Contra a sentença de fls. 336/342,

que, na 3ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos, julgou parcialmente procedente ação penal para: 1) absolver MARCUS VINICIUS ALVES (menor de vinte e um anos na data do fato), ALEX JUNIO DA SILVA, JONATHAN DAS DORES SILVA e DÊNIS PERÃO da acusação de terem violado o disposto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006; 2) absolver ALEX JUNIO DA SILVA, JONATHAN DAS DORES SILVA e DÊNIS PERÃO da acusação de terem violado o disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006; 3) absolver ALEX JUNIO DA SILVA, JONATHAN DAS DORES SILVA e DÊNIS PERÃO da acusação de terem violado o disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003; e 4) condenar MARCUS VINICIUS ALVES: 4.1) a cumprir a pena de cinco anos de

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reclusão, em regime prisional inicial fechado, e a pagar quinhentos dias-multa, no piso, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006; 4.2) a cumprir a pena de um ano de detenção, em regime inicial aberto, e a pagar dez dias-multa, no piso, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária de um salário-mínimo, em favor de entidade assistencial, por infração ao disposto no artigo 12 da Lei 10.826/2003, em razão de fatos ocorridos em 28 de maio de 2014, por volta das 7h30, na Rua Maria Amélia de Oliveira, nº 170, Santo Onofre Putim, Município de São José dos Campos, quando MARCUS: A) guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, cento e doze porções de cocaína, na forma de crack, pesando 25 gramas, e cento e setenta e seis porções de cocaína, em pó, pesando 110,9 gramas, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; e B) possuía cinco munições íntegras, calibre 38, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, recorrem MARCUS e o MINISTÉRIO PÚBLICO.

Sustenta, em resumo, o

representante do Ministério Público, que as provas também autorizam a condenação de Dênis, Jonathan e Alex pelo delito de tráfico, bem como de todos os acusados pelo crime de associação para o tráfico. Postula, ainda, o reconhecimento da

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causa de aumento referente ao envolvimento de adolescente na traficância (fls. 351/360).

Marcus alega, preliminarmente,

violação de domicílio ante a ausência de hipótese de prisão em flagrante, inépcia da denúncia e infringência ao princípio da identidade física do juiz. No mérito, Marcus argumenta com a fragilidade das provas. Ao final, pugna por absolvição, e, subsidiariamente: a) reconhecimento da causa de diminuição capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; b) fixação de regime prisional inicial mais brando; e c) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 383/399).

Os recursos foram regularmente

processados, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do inconformismo defensivo e pelo provimento do apelo ministerial para condenar Marcus, também por infração ao artigo 35 e 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, e Alex, Jonathan e Denis por violação aos artigos 33, 35, e 40, inciso VI, da Lei de Drogas (fls. 440/478).

É o relatório.

Rejeita-se a matéria preliminar.

Com efeito, sem adentrar na análise

do mérito, consta dos autos que os policiais responsáveis pelo flagrante detiveram o adolescente Jefferson em poder de uma porção de cocaína e na companhia de Marcus. Considerando a existência de várias denúncias apontando o local da abordagem como ponto de tráfico, os agentes públicos

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resolveram ingressar na residência de Marcus, onde as drogas e as munições foram encontradas.

Presente esse contexto, descabe

falar em violação de domicílio, pois o tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, de modo que o mandado de busca e apreensão era até dispensável em face da fundada suspeita da prática do crime.

Nesse sentido, confira-se:

“Tratando-se de tráfico ilícito de

substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. , inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).”

(STJ HC 290.619/SP, Rel. Ministro

FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014).

“Não resta evidenciada a nulidade da

busca e apreensão domiciliar, se os autos revelam razões suficientes para a suspeita da prática de crimes, ainda mais em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, cuja natureza é permanente, tornando desnecessária, inclusive, a expedição de mandado de busca e apreensão para a realização da diligência.”

(STJ RHC 16.792/GO, Rel. Ministro

GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2005, DJ 20/06/2005, p. 295).

De todo modo “Eventuais

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irregularidades ocorridas na fase investigatória, cuja natureza é inquisitiva, não contaminam, necessariamente, o processo criminal, onde as provas serão renovadas. (STJ HC 250.321/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 02/05/2013).

Além disso, a denúncia não é

inepta, pois preenche os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa ao descrever, satisfatoriamente, a conduta imputada a Marcus e os elementos integrantes da figura típica.

De qualquer maneira, nos termos

de entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça “com a prolação da sentença condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, fundando-se a impugnação atual cabível à correção ou não do decreto condenatório.” (HC 195.804/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 17/09/2014).

E não há que se cogitar em violação

ao princípio da identidade física do juiz.

Em 9 de fevereiro de 2015, a

sentença condenatória atacada foi proferida pelo Dr. Milton de Oliveira Sampaio Neto, Juiz de Direito Titular da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos.

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Conforme informações obtidas no

sítio eletrônico deste Tribunal, a partir de 20 de novembro de 2014, a Dr.ª Naira Assis Barbosa, 4ª Juíza de Direito Auxiliar, responsável por presidir a audiência de instrução realizada em 4 de novembro de 2014 (fl. 239), foi designada para auxiliar as Varas da Comarca de São José dos Campos, cessando a designação anterior.

Presente, assim, situação que

constitui exceção à norma do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal (“O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”), com aplicação analógica do preceito do artigo 132, caput, do Código de Processo Civil (“O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.”).

Nesse sentido, leciona Guilherme

de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2008, páginas 720/721.

Acerca do tema, idêntico é o

posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS

CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TESE NÃO APRESENTADA PERANTE A AUTORIDADE COATORA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. NULIDADE.

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INOCORRÊNCIA.

(...)

II - Segundo o Princípio da Identidade

Física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP (modificação trazida pela Lei nº 11.719/08), o Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito.

III - No entanto, em razão da ausência de

regras específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no art. 132 do CPC, segundo o qual no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do Magistrado.

IV 'A adoção do princípio da identidade

física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei.' (CC 99023/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 28/08/2009).

V - Ademais, no sistema das nulidades

pátrio, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos (Precedentes).

Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.”

(HC 163.425/RO, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27.5.2010, publicado em 6.9.2010).

Superadas essas questões, a

materialidade do crime de tráfico é certa e emana da análise do

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laudo de constatação provisória (fl. 26) e do laudo de exame químico-toxicológico (fl. 132), que atesta a natureza entorpecente das substâncias apreendidas.

No que tange à autoria, em juízo,

com exceção de Marcus, todos os demais acusados negaram a prática delitiva.

Marcus confessou a posse das

drogas e das munições apreendidas pelos policiais. Declarou ter aceitado guardar os objetos durante três dias porque passava por dificuldades financeiras. Receberia dois mil e quinhentos pelo armazenamento dos entorpecentes. No momento da abordagem, não estava junto com Jonathan e o adolescente Jefferson, pois o primeiro aproximou-se da sua pessoa apenas para acender um cigarro. Alex, Jonathan, Dênis e o menor Jefferson não sabiam da existência da droga em sua residência (CD). Na delegacia de polícia, optou pelo silêncio (fl. 35).

Alex disse que passava na frente da

casa de Marcus e, como o conhecia, resolveu parar para ver o que estava acontecendo, tendo sido detido pelos policiais (CD). Essa foi, na essência, a versão que apresentou na fase extrajudicial (fls. 27/28).

Jonathan afirmou que não estava

parado na esquina vendendo entorpecentes. Parou no local somente para acender um cigarro (CD). Nesse sentido, acena seu relato no inquérito policial (fls. 42/43).

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Dênis negou qualquer tipo de

envolvimento com os fatos, tanto que não estava no palco dos acontecimentos por ocasião do flagrante. Declarou que os policiais tinham o costume de imputar a prática de vários crimes à sua pessoa em razão de seus antecedentes (CD).

Nas declarações prestadas no

flagrante, o adolescente Jefferson não soube dizer de quem era a porção de droga com ele encontrada, bem como negou que estivesse exercendo a traficância no local. Conhecia Alex, Marcus e Jonathan apenas de vista. Não conhecia Dênis (fl. 50).

Os policiais civis Luiz, Augusto e

Yasuhiro relataram que diversas informações colhidas em investigação preliminar apontavam o local como ponto de venda de drogas e os réus como os responsáveis pela traficância. Marcus, Jonathan e o adolescente Jefferson estavam juntos. Efetuaram a abordagem dos três. Na posse do menor, encontraram uma porção de cocaína. Marcus estava com a chave de uma residência localizada nas proximidades. Diante da fundada suspeita da prática de tráfico, resolveram revistar a casa de Marcus, que, em nenhum momento, contestou a diligência. Dentro do imóvel, localizaram os entorpecentes, as munições e o caderno com anotações típicas de contabilidade do tráfico. Alex foi detido por ter sido citado na investigação prévia e ter chegado na residência de Marcus por volta das 7h30, horário em que todos se preparavam para

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iniciar a comercialização. No mencionado caderno, havia menção ao apelido de Dênis, conhecido como “Guga”. Foi com base nas informações colhidas na investigação preliminar que concluíram que Dênis era o “dono da boca”; Marcus, o “gerente”; e Alex, Jonathan e o menor Jefferson, os “vapores”. Não realizaram campana para verificar a função efetivamente exercida por Marcus, Alex, Jonathan e o adolescente Jefferson na ocasião (CD).

As testemunhas arroladas pela

defesa de Marcus não presenciaram os fatos, limitando-se a discorrer sobre a vida pregressa desse acusado (CD).

Frente ao quadro probatório acima

delineado, impõe-se a manutenção da condenação de Marcus, por tráfico e posse ilegal de munição; da absolvição de Marcus, por associação para tráfico; e das absolvições de Alex, Dênis e Jonathan, por tráfico, associação para o tráfico e posse ilegal de munição.

No que tocante à condenação de

Marcus pelos crimes de tráfico e de posse ilegal de munição , cumpre salientar que esse acusado confessou a prática delitiva sob o crivo do contraditório e os policiais ouvidos não teriam motivos para imputar a prática de tão grave crime a pessoa que soubessem ser inocente.

Nesse sentido:

“Orienta-se a jurisprudência no sentido de

que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras

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provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações.”

(STJ HC 206.282/SP, Rel. Ministro NEFI

CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 26/05/2015).

Ademais, considerando a

quantidade de droga e a forma como estava acondicionada (cento e doze porções de cocaína, na forma de crack, pesando 25 gramas; e cento e setenta e seis porções de cocaína, em pó, pesando 110,9 gramas); a apreensão de um caderno com anotações sobre movimentação financeira do comércio nefasto (fls. 276/299); e a descrição dada ao evento pelos investigadores (local bastante conhecido como ponto de venda de drogas), é inegável a caracterização do tráfico.

E não há dificuldade financeira que

justifique o armazenamento de cocaína por parte de Marcus, pessoa forte, de aparência saudável e com significativa experiência profissional (conforme informado por ele próprio e pelas testemunhas de defesa em audiência), anotando-se a existência de inúmeros meios lícitos de quitar dívidas e obter ganhos necessários ao sustento pessoal e familiar.

Com relação à manutenção das

absolvições de Alex, Dênis e Jonathan pelos delitos de tráfico e de posse ilegal de munição , convém mencionar que Alex só chegou à casa de Marcus após a abordagem inicial; Dênis não estava no palco dos acontecimentos no momento do flagrante; e, durante a diligência, os policiais não realizaram campana para apurar a veracidade das informações colhidas

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em investigação preliminar e constatar a suposta ligação de Alex, Dênis e Jonathan com o entorpecente e as munições localizadas na residência de Marcus.

No caso concreto, não se nega a

presença de indícios da participação de Dênis, Alex e Jonathan na empreitada criminosa, bem como não se ignora a existência de menção ao nome e ao apelido de Dênis no caderno da contabilidade do tráfico. Mas isso não é suficiente para embasar condenação criminal, que exige certeza absoluta, qualidade que a prova produzida não reúne.

Assim, diante da dúvida surgida do

confronto entre os relatos dos acusados e dos policiais civis, revela-se mais prudente absolver prováveis culpados a condenar possíveis inocentes.

Além disso, as absolvições de Alex,

Dênis e Jonathan pelo crime de tráfico, por si só, afastam a possibilidade de caracterização do crime de associação para o tráfico, não merecendo guarida, neste aspecto, a pretensão recursal do Ministério Público.

Relevante se faz destacar, neste

ponto, que os elementos probatórios amealhados foram igualmente insuficientes para demonstrar o envolvimento do adolescente Jefferson na traficância exercida por Marcus, de modo que não merece guarida o pleito de reconhecimento da causa de aumento referente ao envolvimento de adolescente.

A pena pelo delito de posse ilegal

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de munição alcançou um ano de detenção, mais pagamento de dez dias-multa, no piso . Nos termos ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, a sanção privativa de liberdade, agora, é substituída por apenas uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, afastando-se a prestação pecuniária. Fica mantido o regime aberto para a hipótese de descumprimento, anotando-se que não houve recurso do Ministério Público contra a substituição deferida na origem.

A pena-base pelo crime de tráfico

foi estabelecida no menor patamar, ou seja, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.

A confissão e a menoridade penal

relativa de Marcus não autoriza abrandamento aquém do piso legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 597.270-4, julgado em 26 de março de 2009.

Ao contrário do que afirmado pela

defesa, Marcus não faz jus ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois, além de ter informado que estava desempregado, a circunstância de ter sido surpreendido na posse de um caderno com anotações sobre a contabilidade tráfico autoriza conclusão no sentido de que fazia do crime um meio de vida.

Assim, a sanção final de Marcus

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pelo crime de tráfico permanece em cinco anos de reclusão, mais pagamento de quinhentas diárias, no piso .

O regime prisional inicial fechado foi

corretamente fixado, em face da gravidade do crime de tráfico e da periculosidade concreta do agente, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse particular, é sempre pertinente recordar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. O montante da pena impede a substituição da pena carcerária.

Diante do exposto, rejeitada a

matéria preliminar: a) nega-se provimento à apelação da acusação; b) dá-se parcial provimento ao recurso de Marcus para, no tocante do crime capitulado no artigo 12 da Lei 10.826/2003, substituir a pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, afastando-se a prestação pecuniária, mantida, no mais, a sentença.

XAVIER DE SOUZA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/909123563/apelacao-criminal-apr-170411020148260577-sp-0017041-1020148260577/inteiro-teor-909123622