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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
14/07/2017
Julgamento
29 de Julho de 2020
Relator
Heloísa Martins Mimessi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10244033220158260053_1f4c5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000491506

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação/Reexame Necessário n. 1024403-32.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados MARLI EXPOSITO DE CARVALHO, CLOVES DE ARAUJO ALVES, BENEDITA GINI DE ALMEIDA e OSCAR PIRES DE CAMARGO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após o voto da Relatora, acompanhada pelo 3º Juiz, apresentou a 2ª Juíza voto divergente. Nos termos do art. 942 do CPC, aplicada a técnica de ampliação do colegiado, foram convocados os Desembargadores Francisco Bianco e Nogueira Diefenthäler, que acompanharam o voto da Relatora. Resultado do julgamento: Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso e ao reexame necessário, com observação e determinação. Vencida a 2ª Juíza, que declara.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO, FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.

São Paulo, 5 de julho de 2017.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Assinatura Eletrônica

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Voto n. 5.096

Apelação Cível/Reexame Necessário n. 1024403-32.2015.8.26.0053

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelados: Marli Exposito de Carvalho e outros

Origem: 13ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo

MM. Juiz: Alberto Alonso Muñoz

APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA FEPASA. REAJUSTE REFERENTE AO IPC DE MARÇO E ABRIL DE 1990.

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. Prescrição de fundo de direito não configurada. Prestação de trato sucessivo sujeita à prescrição quinquenal parcelar.

MÉRITO. Ferroviários inativos e pensionistas de ferroviário da extinta FEPASA. Reajustes concedidos aos ferroviários da ativa em dissídio coletivo ou acordo coletivo de trabalho. IPC dos meses de março e abril de 1990. Procedência do pedido.

Sentença de procedência mantida.

Reexame necessário e recurso fazendário não providos, com observação e com determinação.

Trata-se, na origem, de ação de rito ordinário via da

qual os autores, aposentados e pensionistas oriundos da extinta FEPASA,

pretendem a revisão do benefício de complementação de

aposentadoria/pensão que percebem com fulcro nos reajustes de 84,93% e

44,80% concedidos a seus pares em atividade referentes ao IPC de março e

abril de 1990, com apostilamento do título e condenação da Fazenda do

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vincendas.

A r. sentença de fls. 209/212 julgou procedente o pedido, “para condenar a ré a pagar aos autores as diferenças de correção monetária incidentes sobre a complementação de aposentadoria e/ou pensão, em relação aos índices de 84,93% (março de 1990) e 44,80% (abril de 1990), de forma cumulada, mediante incorporação e apostilamento”; determinou a incidência de correção monetária, desde as lesões, e de juros de mora, a partir da citação, bem como a inaplicabilidade, para ambos (juros e correção monetária), da Lei nº 11.960/09. Ante a sucumbência, a ré foi ainda condenada em honorários advocatícios, a serem fixados quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Para além do reexame necessário a que submetido o feito, apela tempestivamente a ré pela reforma da sentença (fls. 215/230). Alega, preliminarmente, prescrição de fundo de direito, com fulcro no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e à consideração de que os reajustes ora reclamados se deram em 1990, mas a ação só foi proposta em 2015. No mérito, sustenta, em primeiro lugar, inexistência de direito adquirido na hipótese, sob a argumentação de que os trabalhadores em atividade não receberam os reajustes, devido à revogação da Lei nº 7.830/89 (que previa tais reajustes) pela Medida Provisória nº 154/90 (que se converteu na Lei nº 8.030/90), antes da consumação da situação como direito adquirido. Na mesma esteira, defende a revogação da Lei nº 7.788/89 pela Lei nº 8.030/90, de forma a não haver mais, a partir de 13/04/1990, reajuste automático de salários pelo IPC do mês anterior. A respeito, salienta ainda que, sem nenhum prejuízo à irredutibilidade dos vencimentos, “a só publicação de índices inflacionários, entre eles o IPC, nunca gerou direito adquirido ao reajustamento momentâneo de salários, em especial no caso

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de servidores públicos”. Além disso, alega que os autores não demonstraram o direito que alegam ter, inexistindo, sobretudo, prova de que os servidores em atividade tiveram seus salários reajustados pela integralidade do IPC de março a abril de 1990, considerando ainda que a definição do paradigma para os ferroviários oriundos da FEPASA varia de acordo com a área de atuação do ferroviário quando em atividade, também carecendo os autos de prova neste ponto. Nesse sentido, aduz que vem reajustando as complementações de aposentadoria e de pensão corretamente, com base nos reajustes concedidos aos ativos da FERROBAN; e que não há lei que autorize o reajuste reclamado pelos autores, daí que a pretensão viola o art. 37, caput, da CF. Sustenta, por fim, a inaplicabilidade do art. 40, § 8º, da CF ao caso, por não serem os ferroviários oriundos da FEPASA servidores públicos. Nesses termos, requer a total improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer aplicação do art. 5º da Lei Federal nº 11.960/09 quanto aos juros e correção monetária.

Contrarrazões a fls. 233/263, pela manutenção da sentença, salientando os autores que não se trata, na hipótese, de mera expectativa de direito e que os autores não tinham apenas expectativa de direito, pois a Medida Provisória 154/90 entrou em vigor em 16/03/1990, e o percentual de 84,32% foi apurado entre os dias 16 de fevereiro e 15 de março de 1990, o que por si só configura o direito adquirido, conforme o estabelecido no art. 10 da Lei nº 7.730/90.

FUNDAMENTOS E VOTO.

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dele se conhecendo, mas, no mérito, não comporta provimento, como

adiante se verá.

Primeiramente, enfrenta-se a alegação prejudicial de

mérito relativa à prescrição de fundo de direito arguida pela FESP.

Não há que se falar em prescrição de fundo na espécie,

não apenas porque não houve negativa formal, como ainda porque nos

autos não se discute qualquer revisão do ato de aposentadoria. Assim, e em

se tratando de obrigação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, a

hipótese dos autos é de ato omissivo continuado, para a qual não se

configura decadência, e a prescrição opera-se apenas quanto às prestações

vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação. Aplica-se, pois, no

caso, a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações

jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como

devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a

prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio

anterior à propositura da ação”.

A propósito, confira-se posicionamento consolidado

do Superior Tribunal de Justiça:

Administrativo. Agravo Regimental em Recurso Especial. Servidores do Distrito Federal. IPC de março/90. Prescrição do fundo de direito. Inocorrência. Trato sucessivo. Súmula 85/STJ. Aplicação. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que nas demandas concernentes aos índices de reajuste relativos à variação do IPC de março de 1990 não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, em razão do disposto na Súmula 85/STJ . 2. Prescrição afastada sem a necessidade de apreciação de dispositivos constitucionais e de legislação local, ficando, ademais, prejudicadas as demais alegações recursais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1137488 / DF, Relator Ministro Og Fernandes, j. 15.08.2013).

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Passa-se ao mérito propriamente dito.

Embora nunca tenham sido servidores públicos do Estado de São Paulo, os empregados das ferrovias paulistas (dentre elas e FEPASA) viram-se beneficiados com a concessão de vantagem previdenciária, consistente na complementação de aposentadorias e pensões pelo erário, de conformidade com a legislação vigente.

Historicamente, vê-se que, com a edição da Lei nº 10.410/71, a exploração, a manutenção e a expansão do sistema constituído pelas linhas férreas que integravam a Companhia Paulista de Estradas de Ferro, a Companhia Mogiana de Estrada de Ferro, a Estrada de Ferro Sorocabana S/A, a Estrada de Ferro Araraquara e a Estrada de Ferro São Paulo-Minas S/A, foram atribuídas, mediante a unificação nos termos do Decreto-lei Federal nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, à FEPASA, sociedade de economia mista a ser constituída.

Com a celebração do Contrato Coletivo de Trabalho para o biênio de 1995/1996, em 30 de dezembro de 1994, entre a FEPASA e os ferroviários dos Estados de São Paulo e Minas Gerais dela empregados, voltado a “solucionar a grave e tumultuada relação que existia entre a FERROVIA e seus EMPREGADOS desde antes da formação da FEPASA e nesta agravada com interpretações subjetivas sobre a natureza do regime jurídico a que estão sujeitas na Empresa essas relações para os diversos ferroviários a seu serviço”, estabeleceram-se normas comuns e genéricas destinadas a regulamentar as condições de trabalho na empresa.

Posteriormente, com a edição da Lei nº 9.343/96, ficou o Poder Executivo autorizado a transferir para a RFFSA - Rede Ferroviária

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Federal S/A a totalidade das ações ordinárias nominativas representativas

do capital social da FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, de propriedade da

Fazenda do Estado, ressalvando-se que tal transferência não abrangeria “a

parcela do patrimônio da FEPASA - Ferrovia Paulista S/A relativa aos

sistemas de transportes metropolitanos de São Paulo e Santos a ser

transferida, por cisão, à CPTM - Companhia Paulista de Trens

Metropolitanos”.

No que respeita aos ferroviários, a Lei nº 9.343/96

estabeleceu o seguinte:

Artigo 4. º - Fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementação dos proventos das aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e do Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996.

§ 1.º - As despesas decorrentes do disposto no "caput" deste artigo serão suportadas pela Fazenda do Estado, mediante dotação própria consignada no orçamento da Secretaria de Estado dos Negócios dos Transportes.

§ 2.º - Os reajustes dos benefícios da complementação e pensões a que se refere o "caput" deste artigo serão fixados, obedecendo os mesmos índices e datas, conforme acordo ou

convenção coletiva de trabalho, ou dissidio coletivo na database da respectiva categoria dos ferroviários.

Em 18 de fevereiro de 1998, por decreto presidencial

nº 2.502, foi autorizada a final incorporação da FEPASA pelo RFFSA.

O direito à complementação dos proventos da

aposentadoria e a seus posteriores reajustes, exsurge, evidente, do art. 4º da

Lei nº 9.343/96, que manteve “a complementação dos proventos das

aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e

do contrato coletivo de trabalho 1995/1996” (caput), estabelecendo,

quanto aos reajustes dos benefícios da complementação e pensões a que se

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acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou dissídio coletivo na database da respectiva categoria dos ferroviários”.

Note-se que a mencionada lei reportou-se à legislação

estadual anterior e específica sobre a complementação de aposentadorias e

proventos, quais sejam, o Estatuto dos Ferroviários (Decreto nº 35.530/59,

especialmente arts. 192, 193, 200 e 201 1 ) e demais leis que cuidam da

seguridade social dos funcionários (Leis nºs. 10.410/71, 3.720/83 e

200/74), que asseguram a complementação e, consequentemente, a

implementação daquilo que deixou de ser pago, que na hipótese dos autos

corresponde aos reajustes de 84,93% e 44,80%, referentes ao IPC de março

e abril de 1990, respectivamente.

Tais índices, a par de recompor de forma efetiva a

perda salarial ocorrida no período, estão em consonância com a

jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça. Confiram-se:

1 Artigo 192 - O pessoal dos serviços ou repartições criados, mantidos ou administrados pelo Estado,

associado obrigatório de Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões quando aposentado terá direito ao provento assegurado aos demais funcionários ou servidores do Estado.

Parágrafo único - A diferença entre o provento pago pelo Instituto ou Caixa respectiva e aquêle a que

tiver direito o servidor, na forma legal, correrá por conta da Estrada.

Artigo 193 - Ao servidor aposentado de acôrdo com o disposto no artigo anterior, é assegurado o

aumento dos seus proventos no caso de majoração geral dos salários dos ativos da categoria e funções

iguais `as que respectivamente pertencia, bem como no caso de aumento geral de salários concedido sob a forma de promoções que abranjam uma ou mais categorias de servidores do serviço ou repartição.

Artigo 200 - Fica assegurado aos beneficiários do servidor falecido o direito de perceber da Estrada, a

que pertencia o servidor falecido, uma diferença entre a importância que lhe fôr paga a título de pensão, pelo Instituto ou Caixa de Aposentadoria em que estiverem inscritos e a importância correspondente a

80% (oitenta por cento) da aposentadoria a que teria direito o servidor pela soma da quota do Instituto ou Caixa com a quota estadual prevista nêste Estatuto.

Parágrafo 1.º - Aplicam-se aos casos de pensão os dispositivos anteriores referentes à aposentadoria.

Parágrafo 2.º - Os beneficiários do servidor falecido deverão requerer, à Estrada, o beneficio de que trata êste artigo, instruindo o pedido com:

a) certidão passada pelo Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, da qual deverá constar o nome

do servidor e sua filiação; cargo ou função, vencimento ou salário da atividade, tempo de serviço; valor da pensão e data de inicio do pagamento;

b) certidão de óbito; e,

c) prova de qualidade de beneficiários.

Artigo 201 - Terão direito às vantagens, na forma da lei, os servidores já aposentados, bem como os

beneficiários dos servidores falecidos, que estejam percebendo proventos de aposentadoria ou pensão dos Institutos ou Caixas.

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Inexiste, 'in casu', alegado equívoco material na correção monetária do indébito tributário; consoante a jurisprudência da 1ª Seção do STJ e a tabela única da Justiça Federal, no tocante à determinação de incidência de expurgos inflacionários, de março de 1990 a janeiro de 1991, o índice a ser aplicado na repetição de indébito é o IPC, isto é: mar/90 (84,32%) ; abri/90 (44,80%) ; mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); - jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%);dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%), todos em substituição a BTN dos respectivos meses. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 546.355/GO, Relator Ministro Humberto Martins, j. 06.11.2007).

O Superior Tribunal de Justiça determina aplicação dos seguintes índices: o INPC, de fevereiro a dezembro/91; e a UFIR, a partir de janeiro/92 a dezembro/95, observados os respectivos percentuais: março/1990 (84,32%) , abril/1990 (44,80%) , maio/90 (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%). (STJ, Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 984.252/RJ, Relator Ministro Castro Meira, j. 04.09.2008).

O art. 2º da Lei nº 7.789/89 previa correção automática

dos salários, mensalmente, pelo Índice de Preços ao Consumidor IPC do

mês anterior.

Bem verdade que tal dispositivo foi revogado pela

Medida Provisória 154, de 16 de março de 1990, que depois se converteu

na Lei nº 8.030, de 12 de abril de 1990, como consignado pela FESP em

suas razões de apelação. Porém, no dia 1º de abril de 1990 os trabalhadores

já haviam adquirido direito à correção, uma vez que a referida Medida

Provisória estipulou nova fórmula de correção dos salários somente a partir

do dia 15 de abril de 1990.

Neste sentido, confiram-se:

Ação ordinária. Ferroviários da extinta FEPASA. Aposentados e/ou pensionistas CPTM. Não cabe condenação solidária. As demais preliminares se confundem com o mérito e com ele foram analisadas. Prescrição do fundo do direito afastada

Mérito Pretensão ao reajuste da complementação de proventos

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e pensões de acordo com o IPC de março e abril de 1990 (84,93% e 44,80%), nos termos das leis nº 7.788 e 7.830/89. Possibilidade. Procedência da ação mantida. Recursos desprovidos.

(...)

Nem se argumente, que a revogação da lei nº 7.789, de 3 de julho de 1989, obstaria a pretensão inicial. O IPC era à época o indexador que regulamentava os reajustes dos salários e benefícios previdenciários, devendo ser observado pela Fazenda. Quando da sua revogação pela Medida Provisória 154, de 16 de março de 1990, que depois se converteu na lei nº 8.030, de 12 de abril de 1990, os autores já haviam adquirido direito ao reajuste, que ocorreu em 1º de abril de 1990. Estipulou a referida MP nº 154 nova fórmula de reajuste dos preços e salários apenas a partir de 1º de maio e 15 de abril de 1990:

Art. 2º O Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento

estabelecerá, em ato publicado no Diário Oficial:

I - no primeiro dia útil de cada mês, a partir do dia 1º de maio de 1990, o percentual de reajuste máximo mensal dos preços autorizados para as mercadorias e serviços em geral;

II - no primeiro dia útil após o dia 15 de cada mês, a partir do dia 15 de abril de 1990, o percentual de reajuste mínimo mensal para os salários em geral, bem assim para o salário mínimo;

Portanto, tem aplicação no benefício de complementação de

aposentadoria e pensão a diferença correspondente aos percentuais de 84,93%, referente ao IPC do mês de março de 1990 e de 44,80%, referente ao IPC da primeira quinzena do mês de abril de 1990, não afetados pela Medida Provisória, em igualdade com o pessoal da ativa, em observância ao princípio geral que veda o enriquecimento sem causa. (TJSP, Apelação nº 0011765-57.2010.8.26.0053 Relator Desembargador José Luiz Gavião de Almeida, j. 09.09.2014).

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. FERROVIÁRIO APOSENTADO DA EXTINTA FEPASA. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INADMISSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUE ATINGE APENAS AS PRESTAÇÕES ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 85 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO. REAJUSTES DADOS AOS FERROVIÁRIOS DA ATIVA EM DISSÍDIO COLETIVO OU

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. APLICAÇÃO DO IPC

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DE 84,93% PARA MARÇO DE 1990 E 44,80% PARA ABRIL

DE 1990. CABIMENTO. ENUNCIADO 10 DA SEÇÃO DE

DIREITO PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Tratando-se de vantagem que implica em pagamento de

prestações sucessivas, a prescrição atinge apenas aquelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

2. O abono concedido aos empregados da ativa por meio do

Dissídio Coletivo e Acordo Coletivo de Trabalho é extensivo aos inativos, devendo o mesmo ser pago com os encargos cominados, uma vez que teve típica concessão genérica, atendendo ao que consta do artigo 4º, § 2º da Lei Estadual nº 9.343/96.

RECURSO PROVIDO. (TJSP, Apelação nº 0004156-52.2012, Relator Desembargador Amorim Cantuária, j. 06.11.2012).

Não há de se falar, igualmente, que os funcionários da

ativa não receberam os mencionados reajustes, na medida em que o

Acordo Coletivo então vigente lhes assegurou a percepção da correção dos

salários pelo índice pleno do IPC do mês anterior.

Nesse sentido:

Deve a ré, em observância ao princípio geral que veda o enriquecimento sem causa, proceder em favor das autoras a

recomposição do quanto devido cuja apuração deverá observar a aplicação dos índices declinados na petição inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990).

Estabelece a cláusula quarta do Acordo Coletivo vigente à época do pretendido reajuste: 'A partir da aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) referente à janeiro de 1990 e enquanto perdurar a Lei n.º 7.788 de 03/07/89, que dispõe sobre a política salarial em vigor, fica assegurada a correção dos salários pelo índice pelo índice pleno do Índice de Preços ao Consumidor (IPC), do mês anterior, a todas as faixas salariais'. Desta feita, considerando que o reajuste reclamado decorre de benefícios constantes de acordo coletivo de trabalho concedidos à respectiva categoria, impõe-se a sua aplicação, também, aos aposentados e pensionistas.

Entretanto, somente com a revogação da Lei Federal n.º 7.788/89, por força da Medida Provisória n.º 154 de 16 de março de 1990, posteriormente convertida na Lei Federal n.º

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8.030/90, que cessou a obrigatoriedade de reajuste salarial pelos índices mensais do IPC. (TJSP, Apelação nº 0033957-47.2011, Relator Desembargador Leonel Costa, j. 10.06.2013).

O direito ao pretendido reajuste tem sido considerado,

inclusive, como fato notório, prescindível de provas, nos termos do art.

374, I, do CPC/15 (correspondente ao art. 334, I, do CPC/73), daí dever-se

acolher a pretensão. Confira-se:

APELAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA - FEPASA - Cobrança de reajuste de 84,93% e 44,80% referentes ao IPC de março e abril de 1990. A prescrição somente alcança as parcelas vencidas há mais de cinco anos - Obrigação legal imposta à Fazenda do Estado. Admissibilidade. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido.

(...)

Neste sentido, a obrigação de pagamento dos índices apontados na inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990) decorre da obrigação de implementar a devida correção monetária aos vencimentos e proventos dos autores. Ora, é fato notório (art. 334, inciso I do Código de Processo Civil) que não houve a recomposição devida aos vencimentos de servidores , a símile das poupanças e do FGTS.

Insta ressaltar que, ao tempo do surgimento do direito dos autores, ainda estava em vigor a Lei nº 7.788/89, que estabelecia o reajuste automático de salários, bem como a Lei nº 7.730/89, relativamente ao cálculo do índice inflacionário pelo IPC.

Desta feita, deve a ré, em observância ao princípio geral que veda o enriquecimento sem causa, proceder em favor dos autores a recomposição do quanto devido, observando-se os índices declinados na petição inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990).

Como cediço na jurisprudência, 'a correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas mera atualização da moeda aviltada pela inflação, [e] se impõe como imperativo econômico, jurídico e ético, para coibir o enriquecimento sem causa' (RSTJ 23/307, 38/125, STJ RT 673/178). (TJSP, Apelação nº 0005366-41.2012.8.26.0053, Relator Desembargador Nogueira Diefenthäler, j. 10.10.2014).

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Finalmente, observa-se que eventuais reajustes

posteriores celebrados com os ativos da respectiva categoria ferroviária dos

autores inativos (ou dos ferroviários de que são pensionistas), inclusive

após a extinção da FEPASA (sendo, nesse caso, o paradigma variável de

acordo com o sindicato a que vinculado o ferroviário oriundo da FEPASA,

é dizer, variável de acordo com a região em que trabalhava o ferroviário,

conforme decidido na Assunção de Competência nº

0011350-37.2012.8.26.0269, j. 27/11/2015, e conforme alega a FESP) não

se confundem com a pretensão dos autos, relativa a reajustes anteriores

assegurados aos ativos da FEPASA, por meio de Acordo Coletivo, antes de

sua extinção. Esta C. Câmara inclusive já se posicionou nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO FEPASA

PRETENSÃO À COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E PENSÃO REAJUSTE SALARIAL PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DA CATEGORIA IPC DE 84,93% E 44,80% DE MARÇO E ABRIL DE 1.990, INCIDENTE, RESPECTIVAMENTE, EM ABRIL E MAIO DO MESMO EXERCÍCIO EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS

POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, ilegitimidade passiva da ré, Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM e inocorrência de prescrição do fundo do direito, nos termos do artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32, na medida em que a relação jurídica versada nos autos é de trato sucessivo (Súmula nº 85 do C. STJ). 2. Inaplicabilidade do entendimento firmado na Assunção de Competência nº 0011350-37.2012.8.26.0269, deste E. Tribunal de Justiça. 3. No mérito, a Fazenda Pública Estadual é responsável pelo adimplemento da complementação dos proventos de aposentadoria e pensão dos antigos funcionários da FEPASA, bem como, de todos os benefícios e vantagens concedidas ao pessoal da ativa, extensíveis por força dos artigos 193 do Decreto Estadual Paulista nº 35.530/53, 4º e § 2º, da Lei Estadual nº 9.343/96 e 40, § 8º, da CF. 4. Extensão, aos aposentados e pensionistas, dos índices de 88,93% e 44,80% (IPC de março e abril de 1.990), com incidência, respectivamente, nos meses de abril e maio do mesmo exercício.

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5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6. Correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA. 7. Juros de mora de mora de 1% ao mês, até a publicação da Medida Provisória nº 2.180-35, que acrescentou o artigo 1º-F à Lei Federal nº 9.494/97 e, após, 0,5% ao mês, a partir de 28 de abril de 2.001, desde a citação. 8. Processo julgado extinto, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do NCPC, relativamente à ré, Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM, em Primeiro Grau 9. Sentença, ratificada, neste aspecto específico. 10. Ação de procedimento ordinário, julgada improcedente, com relação à ré, Fazenda Pública Estadual, em Primeiro Grau. 11. Sentença, parcialmente reformada. 12. Ação, julgada parcialmente procedente. 13. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente provido.

(...)

De outra parte, é inaplicável o r. entendimento firmado no julgamento da Assunção de Competência nº 0011350-37.2012.8.26.0269, deste E. Tribunal de Justiça, Relatora a Des. Luciana Bresciani, porque a matéria discutida nestes autos está relacionada com o pagamento de diferenças remuneratórias, decorrentes de acordo coletivo e da aplicação, ou não, da Lei Federal nº 7.788/89.

(TJSP, Apelação nº 1015381-18.2013.8.26.0053, Relator Desembargador Francisco Bianco, j. 19.04.2017, destaquei).

É o suficiente para procedência do pedido; a sentença,

todavia, comporta alguns reparos.

Em primeiro lugar, vê-se que embora na

fundamentação a sentença assinale a prescrição quinquenal parcelar,

contada retroativamente a partir da data da propositura da ação, não consta

do dispositivo tal ressalva. Desse modo, a fim de dirimir dúvidas na fase

executória, cabe OBSERVAR que o pagamento das parcelas vencidas

deve observar a prescrição quinquenal.

Ademais, cabe, ainda, uma determinação quanto à

correção monetária, matéria cognoscível de ofício. Diante do

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artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, apenas quanto ao "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" (STF, ADIs nº 4.357 e 4.425), em relação à correção monetária não se aplicará a lei citada, aplicando-se o IPCA/IBGE a partir do vencimento de cada parcela, conforme estabelecido no julgamento do REsp nº 1.270.439-PR, Relator Ministro Castro Meira, julgado na sistemática de recursos repetitivos. A correção se fará a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga, como já decidiu a r. sentença.

Anota-se que a modulação, em 25/03/2015, dos efeitos do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 refere-se exclusivamente aos precatórios e requisitórios expedidos, uma vez que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (com redação dada pela Lei nº 11960/09) não foi objeto de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal e será analisado na Repercussão Geral nº 810, que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública em processos de conhecimento, como no caso dos autos. Tal entendimento deriva da interpretação conferida aos próprios fundamentos da declaração de inconstitucionalidade firmada nas citadas ADI's. A declaração de invalidade da disposição legal, tal como posta até agora (ou seja, antes do julgamento da Repercussão Geral mencionada), não admite ficções que nos levem a cindir o que se afigura inseparável: se a Taxa Referencial não é capaz de recompor a inflação para precatório já expedido, não pode sê-lo para a dívida fazendária que ainda não foi objeto de requisição. Ao STF caberá fazer eventuais disjunções ao apreciar a Repercussão Geral. Por ora, vale a inconstitucionalidade declarada e sua eficácia vinculante, consignando-se não haver, na presente decisão, qualquer violação à cláusula de reserva de plenário, mas mero exercício de

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interpretação da decisão de inconstitucionalidade emanada pelo STF em sede de controle concentrado. A decisão, ao dar eficácia ao entendimento firmado pela mais alta Corte de Justiça, presta deferência ao princípio da hierarquia entre os órgãos do Poder Judiciário.

À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO FAZENDÁRIO E AO REEXAME NECESSÁRIO , com observação e com determinação.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

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Voto nº 21793

Apelação / Reexame Necessário nº 1024403-32.2015.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelantes: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Juízo Ex Offício

Apelados: Marli Exposito de Carvalho, Cloves de Araujo Alves, Benedita Gini de Almeida e Oscar Pires de Camargo

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Adotado o relatório da E. Desembargadora Relatora Heloísa Martins Mimessi, ouso divergir da solução adotada pela d. maioria, pelas razões a seguir expostas.

Os autores, pensionistas ou aposentados da extinta FEPASA, buscam compelir a ré ao pagamento das diferenças decorrentes dos reajustes de março e abril de 1990, nos termos do acordo coletivo que assegurava a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC), mensalmente, a partir de janeiro de 1990, sobre o salário do mês anterior.

Entendo que não pode ser acolhido o pedido inicial dos autores.

Não se discute o direito à equiparação dos proventos dos pensionistas e inativos da extinta FEPASA com os vencimentos pagos aos trabalhadores na ativa, mas apenas se houve a concessão de reajustes segundo os índices mencionados na petição inicial

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aos empregados ativos sem que fosse, efetivamente, estendido aos inativos e pensionistas.

A obrigação da Fazenda do Estado ao pagamento da complementação e o direito do autor ao seu recebimento, não são por ela refutados. O documento de fl. 13, inclusive, demonstra que o autor já recebe complementação de aposentadoria.

A paridade com os empregados da ativa já era prevista na antiga ordem legislativa, mais precisamente nos artigos 192, 193 e 200 do Estatuto dos Ferroviários Paulistas e repetida pelas Leis Estaduais nº 1.386/51 e 1.974/52, não sendo a mesma objeto de discussão nos autos.

Os autores alegam que, mediante celebração de acordo coletivo vigente em março e abril de 1991, consignou-se a obrigação de pagamento aos ferroviários de reajustes do IPC pleno apurado em fevereiro e março de 1990, nos proventos percebidos, conforme disposto na cláusula 4ª do acordo citado, que dispunha que “... enquanto perdurar a Lei 7.788 de 3 de julho de 1989, que dispõe sobre a política salarial em vigor assegurada a correção monetária de salários pelo índice Preço ao Consumidor (IPC) do mês anterior, a todas as faixas salariais” (fl. 22).

Ocorre, entretanto, que é forçoso concluir que referido acordo coletivo não surtiu os efeitos pretendidos pelos autores, tendo em vista que as Leis Federais nºs 7.788/89 e 7.830/89 foram revogadas pela Medida Provisória nº 154, de 16 de março de 1990, convertida na Lei Federal 8.030, de 1990.

Como a revogação da legislação que determinava a aplicação dos índices ocorreu antes de implementada a aquisição do direito aos reajustes, não há que se falar em ofensa a direito adquirido.

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Explica-se: como o acordo contemplava a

aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) do mês anterior, e a

legislação foi revogada no decorrer do mês de março, a categoria faria jus

apenas aos índices anteriores a fevereiro de 1990 e não aos índices de

março e abril.

Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do C.

Supremo Tribunal Federal:

Mandado de Segurança contra ato omissivo do Presidente do Supremo Tribunal, em virtude do qual ficaram privados os impetrantes, funcionários da Secretaria da Corte, do reajuste de 84,32% sobre os seus vencimentos, a decorrer da aplicação da Lei n. 7.830, de 28.09.1989. Revogada esta Lei pela Medida Provisória n. 154, de 16-3-90 (convertida na Lei 8.030-90), antes de que se houvessem consumados os fatos idôneos à aquisição do direito ao reajuste previsto para 1º-4.90, não cabe, no caso, a invocação da garantia prevista no art. , XXXVI, da Constituição. Pedido indeferido, por maioria (MS 21.216-1, Pleno, j. 5.12.1990, Rel. o Min. OCTAVIO GALLOTTI).

Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal

de Justiça:

Ferroviários. Servidores inativos da antiga FEPASA. Pretensão a receber reajuste das complementações de proventos a cargo da Fazenda do Estado de São Paulo, pelos índices do IPC de março (84,93%) e de abril (44,80%), ambos de 1990, em razão de acordo coletivo de trabalho. Prescrição do fundo de direito afastada por decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso dos autores improvido, julgada improcedente a ação. (Apelação nº 0157944-90.2008.8.26.0000 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. AROLDO VIOTTI j. 15.08.2011).

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pretensão não é vedada no Direito Positivo não há falar em falta dessa condição da ação. INTERESSE DE AGIR - Pretensão resistida, inclusive como decorre da contestação, enseja a demanda. Preliminares afastadas. FERROVIÁRIOS -Aposentados e pensionistas da extinta FEPASA pretendendo o reajuste do IPC de 84,93% e 44,80% referentes a março e abril de 1990. Descabida a pretensão diante da inexistência de direito adquirido. Precedente. Recurso provido. Prejudicado o dos autores. (Apelação nº 0200382-34.2008.8.26.0000 6ª Câmara de Direito Público Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS

j. 11.04.2011).

FEPASA Complementação de pensão Reajuste dos salários nos meses de março e abril de 1990 com base no IPC respectivamente nos índices de 84,93% e 44,80% Sentença de improcedência Recurso não provido. (Apelação nº 0022375-50.2011.8.26.0053 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. FRANCISCO VICENTE ROSSI j. 05.03.2012).

Esse entendimento já foi adotado por esta C. 5ª

Câmara de Direito Público:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - FEPASA -APOSENTADOS - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCESSÃO DE AUMENTO REFERENTE AOS MESES DE MARÇO E ABRIL DE 1990 PELO IPC - IMPOSSIBILIDADE -Pelos documentos acostados, os autores não têm direito à concessão de aumento referente aos meses de março e abril de 1990, como pleiteado, pois não demonstra ter ele sido concedido pela FEPASA, ou sequer acordado - Nega-se provimento ao recurso. (APELAÇÃO CÍVEL nº 761.202-5/0-00 Rel. Des. XAVIER DE AQUINO

j. 04.12.2008).

Por fim, em se tratando de complementação de

aposentadoria, indispensável a comprovação de que tais índices de reajuste

foram efetivamente concedidos aos ferroviários em atividade.

Depreende-se dos autos que os autores não se

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da ativa tiveram seus salários reajustados com base nos índices indicados na petição inicial.

São estas as razões pelas quais, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido inicial, com a inversão dos encargos sucumbenciais.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Desembargadora

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 17 Acórdãos HELOISA MARTINS MIMESSI 61DEABD

Eletrônicos

18 22 Declarações MARIA LAURA DE ASSIS MOURA 51D12E9

de Votos TAVARES

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1024403-32.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/912056151/apelacao-apl-10244033220158260053-sp-1024403-3220158260053/inteiro-teor-912056159