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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/02/2018
Julgamento
15 de Fevereiro de 2018
Relator
Nogueira Diefenthaler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10111308320158260053_707c0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000067652

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1011130-83.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes MARIA JOSE SCAGLIA ZANCHETTA e SERGIO BRAGHIN, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto do Relator, no que foi acompanhado pelo 2º Juiz, apresentou divergência a 3ª Juíza. Nos termos do art. 942 do Código de Processo Civil, aplicada a técnica de ampliação do colegiado foram convocados os desembargadores Francisco Bianco e Fermino Magnani Filho, que acompanharam o voto do Relator sorteado. Resultado do julgamento: deram provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencida a 3ª Juíza, que declara. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FRANCISCO BIANCO E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2018.

Nogueira Diefenthaler

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n. º 33757

Processo: 1011130-83.2015.8.26.0053

Apelante: Maria José Scaglia Zanchetta e outro

Apelado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Juiz Prolator: Sérgio Serrano Nunes Filho

5ª Câmara de Direito Público

RECURSO DE APELAÇÃO EX-FUNCIONÁRIOS DA

FEPASA COMPLEMENTAÇÃO DE

APOSENTADORIA. Cobrança de reajuste de 84,93% e 44,80% referentes ao IPC de março e abril de 1990. A prescrição somente alcança as parcelas vencidas há mais de cinco anos. Obrigação legal imposta à Fazenda do Estado. Admissibilidade. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido.

Vistos;

MARIA JOSÉ SCAGLIA ZANCHETTA E OUTRO

interpuseram recurso de apelação em face da r. sentença de fls.

181/183, nos autos de ação comum ajuizada em face da

FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio da

qual o DD. Magistrado a quo julgou improcedente a demanda,

reconhecendo a sua prescrição, nos termos do art. 487, inciso II

do Código de Processo Civil.

Em síntese, sustenta o apelante que se aplica a

Súmula n.º 85 do C. Superior Tribunal de Justiça ao caso,

tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo e, portanto,

prescrição quinquenal de parcelas vencidas. No mérito, sustenta

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autos assegura a correção monetária pelo IPC ou seja, 84,32% em março de 1990 e 44,80% em abril de 1990; e que o art. 40, parágrafo 8º da Constituição Federal c/c Leis Estaduais n.º 4.819/1958, 1.386/1951 e 1.974/1952 garantem a extensão aos inativos dos mesmos reajustes concedidos aos servidores ativos. Por fim, requer a aplicação do art. 85, parágrafo 3º do Código de Processo Civil quanto a fixação dos honorários advocatícios.

O recurso encontra-se em ordem, bem processado e instruído com as razões adversas.

É o relatório. Passo ao voto.

Conheço do recurso ora interposto, porquanto tenho por presentes os pressupostos de admissibilidade.

O recurso deve ser provido.

Assente-se, ab initio, que o fenômeno prescricional que malferiria a pretensão em exame alcançaria apenas as prestações desde cinco anos anteriores à data da propositura da ação, como forma de quadrar às disposições do art. 3º do Decreto n.º 20.910/1932. Não se trata, friso, de prescrição do fundo de direito, mas antes de parcelas anteactas. Calha-nos, a propósito, distinguir o que há entre a prescrição de fundo de direito e prescrição sobre as parcelas devidas. Trago a lume excerto proferido pelo saudoso Ministro Rodrigues Alckmin

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inserto in RTJ 84/194-195:

“O termo inicial da prescrição corresponde ao da 'Actio nata'. Se a Administração deve praticar, de ofício, ato de reenquadramento, e o pratica, excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa a direito e a conseqüente pretensão a obter judicialmente a satisfação dele.

Se a Administração, que deve agir de ofício, se omite e não há prazo para que pratique o ato, pelo que a omissão não corresponde à recusa, ainda não corre a prescrição”.

Ora, considerando que à apelada caberia de ofício a corrigenda no regime de vencimentos dos autores, e que esse proceder não foi concretizado (sequer há notícia expressa de sua negativa), forçosamente conclui-se que tampouco o termo “a quo”, isto é, o fato desencadeador da prescrição de fundo de direito moldou-se ao quadro de elementos indutores da perda do direito (e, por causa da própria pretensão).

Sucedo, pois, consignar o fenômeno da prescrição parcelar a que corresponde o teor do verbete n.º 85 da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Se não há perda do fundo de direito e, se acode ao caso apenas a figura da prescrição das parcelas, vencendo-se essa matéria substancial preliminar cabe-nos conhecer sobre os demais temas de mérito.

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No mérito, saliente-se que a obrigação de pagamento dos índices apontados na inicial (84,32% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990) decorre da obrigação de implementar a devida correção monetária aos vencimentos e proventos do autor. Ora, é fato notório (art. 334, inciso I do Código de Processo Civil) que não houve a recomposição devida aos vencimentos de servidores, a símile das poupanças e do FGTS.

Insta ressaltar que, ao tempo do surgimento do direito dos autores, ainda estava em vigor a Lei n.º 7.788/1989, que estabelecia o reajuste automático de salários, bem como a Lei n.º 7.730/1989, relativamente ao cálculo do índice inflacionário pelo IPC.

Desta feita, deve a ré, em observância ao princípio geral que veda o enriquecimento sem causa, proceder em favor dos autores a recomposição do quanto devido cuja apuração deverá observar a aplicação dos índices declinados na petição inicial (84,32% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990).

Como cediço na jurisprudência, 'a correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas mera atualização da moeda aviltada pela inflação, [e] se impõe como imperativo econômico, jurídico e ético, para coibir o enriquecimento sem causa (RSTJ 23/307, 38/125, STJ RT 673/178)'. Os índices citados, decorrentes da aplicação do IPC,

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estão em consonância com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, além de recompor, efetivamente, a perda verificada no período:

“(...)

3. Inexiste, 'in casu', alegado equívoco material na correção monetária do indébito tributário; consoante a jurisprudência da 1ª Seção do STJ e a tabela única da Justiça Federal, no tocante à determinação de incidência de expurgos inflacionários, de março de 1990 a janeiro de 1991, o índice a ser aplicado na repetição de indébito é o IPC, isto é: mar/90 (84,32%); abri/90 (44,80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); - jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%);dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%), todos em substituição a BTN dos respectivos meses.” (AgRg nos EDcl no REsp 546.355/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.11.2007, DJ 19.11.2007 p. 216)

Também neste sentido: Embargos de Declaração no Recurso Especial 984.252/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 04/09/2008, DJe 09/10/2008.

Posto isso, dá-se o voto no sentido do provimento do recurso de apelação.

Invertida a sucumbência, condeno a Fazenda ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem

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percentual deverá ser apurado na fase de liquidação do julgado,

nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Eventuais recursos interpostos contra este

julgado estarão sujeitos a julgamento virtual 1 . Em caso de

discordância, esta deve ser manifestada no próprio momento de

sua interposição.

NOGUEIRA DIEFENTHÄLER

RELATOR

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Voto nº 23352

Apelação nº 1011130-83.2015.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelantes: Maria Jose Scaglia Zanchetta e Sergio Braghin

Apelado: Estado de São Paulo

Juiz de 1ª Instância: Sérgio Serrano Nunes Filho

VOTO DIVERGENTE

APELAÇÃO CÍVEL APOSENTADO E PENSIONISTA DE EX-FUNCIONÁRIO DA EXTINTA FEPASA

Complementação de aposentadoria e pensão

Pretensão de recebimento dos índices de reajuste correspondentes ao IPC de março e abril de 1990 em razão de acordo coletivo de trabalho Medida Provisória 154-90 (convertida na Lei Federal nº 8.030/90) que revogou as Leis Federais nºs 7.788/89 e 7.830/89 antes de implementada a aquisição do direito aos reajustes

Improcedência do pedido que se impõe - Sentença mantida Recurso improvido.

Trata-se de ação Ordinária, ajuizada por MARIA

JOSÉ SCAGLIA ZANCHETTA E OUTRO, aposentado e pensionista de exfuncionário da extinta FEPASA, em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO

PAULO, visando a condenação da ré ao pagamento das diferenças de

correções monetárias incidentes sobre as complementações de

aposentadoria e pensão referentes à aplicação dos índices de 84,32%

(correspondente ao IPC do mês de março de 1990, a partir de abril de

1990) e de 44,80% (correspondente ao IPC do mês de abril de 1990, a

partir de maio de 1990), de forma acumulada, que devem ser aplicados no

salário base do benefício de complementação de aposentadoria/pensão,

verbas vencidas e vincendas, com a incorporação e apostilamento para

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Alegam que, na qualidade de aposentado e pensionista de ex-ferroviários da antiga FEPASA, recebem complementação de aposentadoria e pensão nos termos dos artigos 192 a 202 do Estatuto dos Ferroviários (Decreto nº 35.530/59), cujo pagamento é efetuado pela Fazenda do Estado de São Paulo, nos moldes do artigo 4º da Lei 9.343/96; e que o reajuste do benefício deve observar os índices de 84,93%, correspondente a março de 1990, e de 44,80%, referente a abril de 1990, com base no Índice de Preços ao Consumidor (IPC), em virtude do acordo coletivo de trabalho celebrado pela categoria em 1990.

A r. sentença de fls. 181/183, cujo relatório é adotado, julgou improcedente o processo, reconhecendo a prescrição, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil. O Magistrado de primeira instância entendeu que pretende o autor a aplicação, em seu salário, de correção alegadamente estipulada por legislação e acordo coletivo em 1990/1991; que tal fato gerou efeitos concretos, públicos e lesão ao suposto direito dos autores desde aquela data, sendo fato único que não se renova mensalmente, ou seja implementado em data certa não se repete novamente no mês seguinte, elevando o salário do funcionário para outro patamar apenas naquela ocasião, não sendo adequado classificar de trato sucessivo esta suposta obrigação; e que passados bem mais de 05 anos entre a data da lesão e o ajuizamento da ação, têm-se que o próprio fundo de direito encontra-se prescrito, nos termos do Decreto nº 20.910/32.

Em razão da sucumbência, condenou os autores ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 8% do valor atualizado da causa desde o ajuizamento e juros legais desde a citação, rateado igualmente entre os autores, sem solidariedade, observada, porém, a gratuidade.

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Os autores interpuseram recurso de apelação a fls. 185/199 alegando, em síntese, que deve ser aplicada ao caso a Súmula 85 do C. STJ, pois o pedido se refere a diferenças na complementação de aposentadoria dos valores já pagos mensalmente; que o direito perseguido não é a complementação de aposentadoria em si (porque já paga regularmente), mas sim as diferenças decorrentes no ilegal congelamento (ausência do repasse periódico anual) dos valores já pagos, tratando-se notoriamente de uma parcela de trato sucessivo que se renova a cada mês em que o pagamento se realiza de forma errada (a menor); que os salários e complementações de aposentadoria permaneceram sem o repasse do IPC, que meramente refletia o repasse monetário de inflação da época, isto é, 84,32% (março/90) e 44,80% (abril/90); que se tratou de congelamento salarial a despeito da alta inflação que assolava mensalmente os salários, pensões e complementações de aposentadoria no país; que pelo Acordo Coletivo de Trabalho juntado à petição inicial, que indicou os índices de repasse salarial objetivando o combate a inflação mensal, mostra-se clara a existência do direito adquirido; que não se pode falar em revogação do aumento salarial pelo IPC de forma retroativa, vez que tal ocorrência viola frontalmente o instituto da coisa julgada; que a ausência de repasse dos aumentos mensais na época inflacionária acena pela tangibilidade indireta do poder aquisitivo necessário a complementação de aposentadoria recebidas pelo recorrente; que o Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos embargos de declaração opostos no RESP nº 58.907-SP, ao acolher aqueles embargos reconheceu o direito do reajuste do IPC, no período de março e abril de 1990 nos proventos de complementação de aposentadoria/pensão a ex-servidores públicos aposentados da FEPASA; e que os honorários advocatícios sejam arbitrados entre 8% e 10% do valor da condenação, observando-se para fixação o valor dado à causa.

O recurso foi instruído com as razões da parte adversa (fls. 202/217), sendo recebido em seus regulares efeitos (fls. 221/222).

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É o relatório.

Ouso divergir do Eminente Relator, Desembargador NOGUEIRA DIEFENTHÄLER, pelas razões expostas a seguir.

Inicialmente, descabe falar em prescrição do fundo de direito.

O Colendo Superior de Tribunal de Justiça entende que, por ter a pretensão deduzida reflexos nos valores atuais, incide o constante da Súmula nº 85, alcançando a prescrição apenas as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação.

Assim está redigida a referida Súmula nº 85:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Assim, não era o caso de ser acolhida a preliminar de prescrição de fundo de direito apresentada pela Fazenda Estadual.

Também não há que se falar em inépcia da petição inicial, pois preenchidos os requisitos previstos no Código de Processo Civil, sendo certo que da narrativa dos autos é perfeitamente possível identificar o alcance da pretensão formulada pelos autores e que a parte contrária não encontrou qualquer dificuldade para formular sua resposta. Ademais, a demonstração quanto à efetiva concessão dos índices pretendidos aos funcionários em atividade está relacionada ao mérito e com ele será analisada. O mesmo raciocínio deve ser aplicado à preliminar de falta de interesse de agir em razão do alegado bis in idem, cujo acolhimento

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poderá conduzir à improcedência do pedido.

No que tange ao mérito, a pretensão não

comporta acolhimento.

Não se discute o direito à equiparação dos

proventos dos pensionistas e inativos da extinta FEPASA com os

vencimentos pagos aos trabalhadores na ativa, mas apenas se houve a

concessão de reajustes segundo os índices mencionados na petição inicial

aos empregados ativos sem que fosse, efetivamente, estendido aos inativos

e pensionistas.

É incontroverso que os autores têm direito ao

recebimento de complementação de aposentadoria/pensão, já que oriundos

da antiga FEPASA, estando a Fazenda do Estado obrigada ao pagamento,

por força de lei.

A FEPASA foi extinta em fevereiro de 1998, e a Lei

Estadual nº 9.343/96 prevê o pagamento das complementações das

aposentadorias e pensões, nos seguintes termos:

Artigo 4º - Fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementações dos proventos das aposentadorias e pensões nos termos da legislação estadual específica e do contrato coletivo de trabalho 1995/1996.

§ 1º - As despesas decorrentes do disposto no caput deste artigo serão suportadas pela Fazenda do Estado de São Paulo, mediante dotação própria consignada no orçamento da Secretaria de Estado dos Negócios dos Transportes.

§ 2º - Os reajustes dos benefícios da complementação e pensões a que se refere o caput deste artigo serão fixados, obedecendo aos mesmos índices e datas, conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou dissídio coletivo na data-base da respectiva categoria dos ferroviários.

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A obrigação da Fazenda do Estado ao pagamento da complementação, e o direito dos autores ao seu recebimento, não é por ela refutada.

E, ainda, a paridade com os empregados da ativa já era prevista na antiga ordem legislativa, mais precisamente nos artigos 192, 193 e 200 do Estatuto dos Ferroviários Paulistas e repetida pelas Leis Estaduais nº 1.386/51 e 1.974/52, não sendo a mesma objeto de discussão nos autos.

Os autores noticiam que cláusula inserida em acordo firmado com a FEPASA acerca do reajuste de salários da categoria, para vigorar a partir de 1º de janeiro de 1990, reconheceu o direito à aplicação dos índices pleiteados na petição inicial, “enquanto perdurar a lei 7.788 de julho de 1989, que dispõe sobre a política salarial em vigor assegurada a correção monetária de salários pelo índice de preço ao consumidor (IPC) do mês anterior a todas as faixas salariais” .

Todavia, é forçoso concluir que referido acordo coletivo não surtiu os efeitos pretendidos pelos autores, tendo em vista que as Leis Federais nºs 7.788/89 e 7.830/89 foram revogadas pela Medida Provisória nº 154, de 16 de março de 1990, convertida na Lei Federal 8.030, de 1990.

Como a revogação da legislação que determinava a aplicação dos índices ocorreu antes de implementada a aquisição do direito aos reajustes, não há que se falar em ofensa a direito adquirido.

Explica-se: como o acordo contemplava a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) do mês anterior, e a legislação foi revogada no decorrer do mês de março, a categoria faria jus apenas aos índices anteriores a fevereiro de 1990 e não aos índices de

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março e abril.

Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do C.

Supremo Tribunal Federal:

Mandado de Segurança contra ato omissivo do Presidente do Supremo Tribunal, em virtude do qual ficaram privados os impetrantes, funcionários da Secretaria da Corte, do reajuste de 84,32% sobre os seus vencimentos, a decorrer da aplicação da Lei n. 7.830, de 28.09.1989. Revogada esta Lei pela Medida Provisória n. 154, de 16-3-90 (convertida na Lei 8.030-90), antes de que se houvessem consumados os fatos idôneos à aquisição do direito ao reajuste previsto para 1º-4.90, não cabe, no caso, a invocação da garantia prevista no art. , XXXVI, da Constituição. Pedido indeferido, por maioria (MS 21.216-1, Pleno, j. 5.12.1990, Rel. o Min. OCTAVIO GALLOTTI).

Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal

de Justiça:

Ferroviários. Servidores inativos da antiga FEPASA. Pretensão a receber reajuste das complementações de proventos a cargo da Fazenda do Estado de São Paulo, pelos índices do IPC de março (84,93%) e de abril (44,80%), ambos de 1990, em razão de acordo coletivo de trabalho. Prescrição do fundo de direito afastada por decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso dos autores improvido, julgada improcedente a ação. (Apelação nº 0157944-90.2008.8.26.0000 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. AROLDO VIOTTI j. 15.08.2011).

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - Quando a pretensão não é vedada no Direito Positivo não há falar em falta dessa condição da ação. INTERESSE DE AGIR - Pretensão resistida, inclusive como decorre da contestação, enseja a demanda. Preliminares afastadas. FERROVIÁRIOS -Aposentados e pensionistas da extinta FEPASA pretendendo o reajuste do IPC de 84,93% e 44,80% referentes a março e abril de 1990.

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Descabida a pretensão diante da inexistência de direito adquirido. Precedente. Recurso provido. Prejudicado o dos autores. (Apelação nº 0200382-34.2008.8.26.0000 6ª Câmara de Direito Público Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS

j. 11.04.2011).

FEPASA - Complementação de pensão - Reajuste dos salários nos meses de março e abril de 1990 com base no IPC respectivamente nos índices de 84,93% e 44,80% - Sentença de improcedência -Recurso não provido. (Apelação nº 0022375-50.2011.8.26.0053 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. FRANCISCO VICENTE ROSSI j. 05.03.2012).

Esse é o entendimento desta C. 5ª Câmara de

Direito Público:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - FEPASA -APOSENTADOS - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCESSÃO DE AUMENTO REFERENTE AOS MESES DE MARÇO E ABRIL DE 1990 PELO IPC - IMPOSSIBILIDADE -Pelos documentos acostados, os autores não têm direito à concessão de aumento referente aos meses de março e abril de 1990, como pleiteado, pois não demonstra ter ele sido concedido pela FEPASA, ou sequer acordado - Nega-se provimento ao recurso. (APELAÇÃO CÍVEL nº 761.202-5/0-00 Rel. Des. XAVIER DE AQUINO

j. 04.12.2008).

Por fim, em se tratando de complementação de

aposentadoria/pensão, indispensável a comprovação de que tais índices de

reajuste foram efetivamente concedidos aos ferroviários em atividade.

Depreende-se dos autos que os autores não se

desincumbiram, como lhes competia, do ônus de provar que os funcionários

da CPTM tiveram seus salários reajustados com base nos índices indicados

na petição inicial.

Dessa forma, a improcedência do pedido é medida

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO fundamento diverso.

Para fins de prequestionamento, consigne-se

inexistir ofensa aos dispositivos mencionados no recurso.

São estas as razões pelas quais, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Desembargadora

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Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 7 Acórdãos JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER 7B107D9

Eletrônicos JUNIOR

8 16 Declarações de MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES 7B287AC

Votos

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1011130-83.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

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