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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

37ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Francisco Loureiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_02521384220098260002_50b5c.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2011.0000274063

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX-42.2009.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes JOÃO MARCELINO e JOSÉ ROBERTO TAVARES sendo apelado ACISIO VIANAN CARNEIRO.

ACORDAM , em 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DIMAS CARNEIRO (Presidente sem voto), MOREIRA DE CARVALHO E IRINEU FAVA.

São Paulo, 10 de novembro de 2011

FRANCISCO LOUREIRO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

.Apelação Cível n XXXXX-42.2009.8.26.0002

Comarca: SÃO PAULO F. R. SANTO AMARO

Juiz: ANTONIO CARLOS SANTORO FILHO

Apelante: JOÃO MARCELINO E OUTRO

Apelado: ACISIO VIANA CARNEIRO

VOTO N 14.190

AÇÃO POSSESSÓRIA Pedido de manutenção de posse sob alegação de turbação pelos réus, proprietários/possuidores do imóvel contíguo Ação julgada procedente Desacerto Requeridos que fazem jus ao reconhecimento da alegada servidão de passagem

Constituição da servidão mediante destinação do proprietário/pai de família no caso em tela Modalidade de constituição que, embora não encontre expressa previsão legal, é amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência Existência de mera serventia quando ambos os imóveis pertenciam a um dos co-réus, e que se transformou em servidão a partir do momento em que houve a transferência da propriedade de um dos prédios ao autor Requisitos da aparência da servidão, da diversidade dominial e da falta de declaração contrária ao estabelecimento da servidão que foram preenchidos no caso concreto Desnecessidade de registro da serventia Provas dos autos a evidenciar que o autor tinha inequívoco conhecimento da utilização do imóvel para passagem quando de sua aquisição Reconhecimento do direito dos réus à servidão que se limita, porém, à utilização do imóvel serviente para passagem dos moradores, visitantes e respectivos veículos do prédio vizinho, sendo vedado o uso para quaisquer outros fins, como passagem de estranhos e depósito de bens móveis Recurso parcialmente provido.

Cuida-se de recurso de apelação tirado contra a

r. sentença de fls. 152/155 dos autos, que julgou procedente a ação

de manutenção de posse proposta por ACISIO VIANA CARNEIRO em

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face de JOÃO MARCELINO E OUTRO.

Fê-lo a sentença atacada, forte no argumento de que o autor, como titular do domínio e legítimo possuidor do imóvel situado na Av. Dória, n 391, em São Paulo, tem direito de repelir a turbação da posse por terceiros sobre o bem.

Reconheceu o MM. Juiz a quo que as provas dos autos demonstraram que os réus estavam se utilizando de parte do imóvel do autor para efetuar reparos na residência contígua, bem como para estacionar veículos.

O decisum afastou a alegação dos requeridos de existência de servidão sobre o imóvel do demandante, em decorrência da ausência de registro, bem como de autorização expressa do proprietário para tanto.

Os recorrentes alegam, em síntese, ter direito à servidão de passagem sobre o imóvel do autor. Esclarecem que os imóveis de n 391 e 395/399, contíguos, pertenciam todos ao apelante João Marcelino, e que por isso não fora registrada a servidão aparente existente há mais de 40 anos.

Afirmam que o imóvel de n 391 foi vendido ao demandante, e que os direitos possessórios sobre o outro imóvel foram cedidos ao recorrente José Roberto Tavares.

Informam a existência de ação de usucapião para regularização da propriedade relativa ao imóvel de n 391/395, acrescentando que tanto este bem como o do autor compartilham da mesma garagem e do mesmo portão de entrada.

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Em razão do exposto e pelo que mais argumentam às fls. 158/162, pedem o provimento de seu recurso.

O apelo não foi contrariado.

É o relatório.

1. O recurso comporta parcial provimento.

Respeitado o posicionamento do MM. Juiz a quo, entendo que os réus fazem jus ao reconhecimento da servidão de passagem sobre o imóvel do autor.

Segundo consta dos autos, o requerido João Marcelino era proprietário/possuidor dos imóveis de n 391 e 395/399, situados na Av. Dória, Vila Paulista, São Paulo, e tanto alienou onerosamente o primeiro dos bens ao autor como cedeu os direitos possessórios que tinha sobre o segundo bem ao co-réu José Roberto Tavares (cf. instrumentos de fls. 16/25 e 102/103, respectivamente).

Os documentos de fls. 14/15 demonstram a regular transferência do domínio em relação ao primeiro imóvel acima mencionado, ao passo que, em relação ao segundo, cumpre desde logo mencionar que se encontra em curso ação de usucapião proposta por João Marcelino para o reconhecimento efetivo de sua condição de proprietário do bem (cf. fls. 93/119). Aliás, foi por tal motivo que o MM. Juiz a quo manteve o requerido João Marcelino no pólo passivo do feito, mesmo não sendo ele atual possuidor do imóvel.

Pois bem. O autor ajuizou a presente demanda ao argumento de que os réus têm turbado a posse de seu imóvel, contíguo ao daqueles. Afirmou que os requeridos circulam livremente

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pelo imóvel a ele pertencente, sem qualquer autorização, além do que nele jogam entulho e detritos.

Acrescenta que o imóvel de n 395/399 encontrase em péssimas condições de conservação, suscetível tanto de ocupação por terceiros como de proliferação de ratos, em razão do que pugnou pela procedência de sua ação.

O D. Magistrado de primeiro grau acolheu a pretensão do demandante, afastando a alegação dos autores acerca da existência de servidão de passagem sobre o imóvel, uma vez que inexiste qualquer registro relativo a tal direito real, tal como exige o Código Civil.

2. Com a devida vênia, olvidou-se o MM. Juiz a quo que vários são os modos de aquisição do direito real de servidão; o registro de negócio jurídico inter vivos é apenas um deles, ao lado de outros, como o negócio jurídico causa mortis em testamento, a decisão judicial em ação divisória, a usucapião e a chamada destinação do proprietário (cf. Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas, 6 ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 465) .

Também chamada de servidão do pai de família, por destinação do proprietário, consiste num modo embrionário de servidão pelo qual o proprietário de dois imóveis vizinhos reserva determinada serventia em um dos prédios a favor do outro, em caráter permanente. Se no futuro os imóveis passam a pertencer a proprietários distintos, a serventia converte-se em servidão, cujo termo inicial ocorre apenas no exato momento em que se dá a diversidade dominial.

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Lembra Tupinanbá Miguel Castro do Nascimento que, embora não encontre referência legal expressa em nosso ordenamento, essa modalidade de constituição da servidão é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência (cf. Direito real de servidão, Rio de janeiro, AIDE ed., 1985, p. 149-150) .

Há inclusive no Projeto de reforma do Código Civil (PL n 6.960/02) a previsão de dispositivo a regular expressamente aludido modo de constituição da servidão.

Esclarece Carlos Roberto Gonçalves que a servidão por destinação do proprietário nasce “no momento em que os prédios passam a pertencer a donos diversos, deixando de ser mera serventia do anterior e único proprietário. É óbvio que no título de alienação nada constou, porque senão ela teria surgido do contrato. Mesmo assim, considera-se transformada a serventia em servidão porque o adquirente contava com ela, já que fora estabelecida pelo proprietário, que dela se valia. Por isso, é necessário que a serventia seja visível ou que exista obra que revele a destinação, bem como a falta de declaração contrária ao estabelecimento da servidão” (cf. Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas, 6 ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 465) .

A propósito, a melhor doutrina arrola como requisitos para a constituição da servidão por destinação do pai de família o caráter visível da coisa, ou seja, a aparência da servidão, a dualidade dos prédios envolvidos e a inexistência de cláusula contrária ao estabelecimento do gravame (cf. Gustavo Tepedino e outros, Código Civil Interpretado, vol. III, Renovar, 2011, p. 773).

Sobre o requisito da visibilidade, cumpre

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ressaltar que basta a aparência da serventia para sua constituição, não se exigindo o respectivo registro.

Segundo Tupinanbá Miguel Castro do Nascimento , na verdade “só a servidão aparente é que pode ser constituída por destinação do proprietário. Os sinais visíveis são declarados por construções e obras aparentes e permanentes no sentido de não-intermitentes. Ademais, devem ser inequívocos: além de visíveis ao olho nu, que lhes dá a característica de publicidade e não-clandestinidade, devem conter a certeza de que são sinais de uma relação de utilidade entre dois prédios” (cf. Direito real de servidão, Rio de janeiro, AIDE ed., 1985, p. 153) .

Aliás, em minuciosa monografia sobre o tema, o jurista acima referido, ao tratar dos requisitos para a constituição da servidão por destinação do pai de família, ressaltou que para a observância do requisito da diversidade dominial, não importa, em princípio, a causa da separação dos prédios para donos diversos. E no que diz respeito à falta de declaração contrária à transmutação da serventia em servidão, salienta que é justamente o silêncio que autoriza o entendimento de que houve anuência tácita do novo proprietário à constituição da servidão (cf. Direito real de servidão, Rio de janeiro, AIDE ed., 1985, p. 154-155) .

3. Como se vê, a servidão por destinação do proprietário advém essencialmente da verificação de uma situação fática sedimentada e pública, que encontra proteção jurídica. Ocorre quando, após um proprietário de imóveis contíguos neles realizar serventia para conferir-lhes destinação econômica, resolve transferir um dos prédios a terceiro. A partir do instante em que se verifica a

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diversidade de domínio entre os bens, a serventia se transforma em servidão, desde que inequívoca sua existência e ausente manifestação em contrário dos envolvidos.

Desse modo, a falta de registro relativo à servidão não é óbice ao seu reconhecimento, tal como asseverado na sentença recorrida, pelo contrário, já que apenas a servidão aparente pode ser constituída por destinação do pai de família.

Segundo Tupinambá Miguel Castro do Nascimento , essa modalidade de constituição de servidão “nasce do fato e não de ato negocial. O fato em si mesmo, que é a criação da serventia e que, pela visibilidade, é aparência de título. (...) Fato que independe de prolongamento da situação no tempo, como se exige no usucapião, e que é encontrável no plano da existência. Com a separação dos prédios, o fato que ainda não era direito real porque havia titularidade única dos dois prédios se transmuda em direito e direito real. É aparente, público, de todos conhecido, e, por isso, dispensado o registro imobiliário” (cf. Direito real de servidão, Rio de janeiro, AIDE ed., 1985, p. 154-155) .

Arremata Pontes de Miranda que “quando consta que dois fundos, ora separados, foram possuídos pelo mesmo proprietário e o estado em que os deixou mostra que estabelecera situação de servidão, tem-se como constituída, pela passagem, a dois ou mais proprietários, a servidão” (cf. Tratado de Direito Privado, vol. XVIII, 3 ed., Editor Borsoi, 1971, p. 206 apud Direito real de servidão, Rio de janeiro, AIDE ed., 1985, p. 150) .

O exemplo trazido pelo ilustre civilista amolda-se como luva ao caso em tela. A situação descrita é justamente a

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verificada no caso em tela, em razão do que se impõe o reconhecimento da servidão de passagem pretendido pelos réus.

4. O requerido João Marcelino era proprietário/possuidor tanto do imóvel n 391 como do imóvel n 395/399 da Av. Dória, Vila Paulista, em São Paulo, e instituiu sobre os mesmos serventia de passagem.

É bom esclarecer, neste ponto, que em relação a um dos imóveis tinha João Marcelino posse ad usucapionem, que se convertera em propriedade por força de lei e pelo decurso do tempo. A ação de usucapião em curso tem natureza apenas declaratória da propriedade preexistente.

E, conforme revelam as inúmeras fotografias acostadas aos autos, no que seria o imóvel n 395 há um portão azul que garante a entrada de pessoas e carros por uma rampa tanto para o imóvel de n 391 como para o imóvel de n 399.

Quando da alienação do imóvel de n 391 pelo requerido ao autor, certamente este constatou que o imóvel por ele adquirido servia de passagem para os ingressantes no imóvel contíguo. Afinal, o portão é comum aos imóveis, e inexiste qualquer muro ou cerca divisória entre os terrenos; só se sabe exatamente onde um começa e o outro termina pela diferença dos respectivos pisos.

Dizendo de outro modo, existe servidão aparente, em situação inequívoca de uso comum pelos titulares dos dois prédios contíguos, dotada de tal exterioridade que não poderia ser ignorada por qualquer dos adquirentes.

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Ao que parece, logo após a imissão na posse do imóvel n 391 pelo autor, em julho de 2009 (cf. fls. 20/22), este tolerou a passagem de pessoas e carros em direção à residência contígua.

No entanto, com o passar dos dias, ao verificar que seu imóvel estava sendo utilizado não apenas para passagem dos vizinhos e seus respectivos carros, mas também por estranhos, além de servir como depósito para entulhos da obra no prédio contíguo, houve por bem ajuizar a presente demanda de manutenção da posse, a fim de evitar que esta seja turbada pelos réus.

5. Evidente que o autor, na condição de justo possuidor do imóvel n 391 (vez que proprietário do bem) tem direito a fazer cessar os atos de terceiros que dificultem ou perturbem o regular exercício de seus direitos.

No entanto, não se pode olvidar que os réus também demonstraram fazer jus à servidão de passagem sobre o bem do autor, em virtude da evidente serventia outrora existente entre os imóveis quando se encontravam reunidos sob o domínio do réu João Marcelino.

Tanto a servidão era aparente que o portão para a entrada de pessoas e veículos em ambos os imóveis era comum às partes, ressaltando-se que, a teor das fotos trazidas aos autos, embora seja possível ao demandante ingressar com veículo em sua residência sem passar pelo terreno dos réus, o mesmo não se aplica aos últimos; os requeridos necessariamente têm que passar por parte do imóvel do autor para poder adentrar com automóvel à garagem de sua residência, pois a faixa que lhes sobraria é estreita demais para tal finalidade.

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Logo, até para o fim de evitar a perda da destinação econômica e social do imóvel pertencente aos réus é que se impõe o reconhecimento da servidão de passagem sobre o imóvel do autor.

Saliente-se a existência de anterior serventia entre os imóveis, convertida em servidão justamente a partir do momento em que houve a transferência do domínio de um dos prédios ao autor.

Imperioso, no entanto, ressaltar que o direito dos réus restringe-se à utilização do bem do demandante para passagem de seus moradores, visitantes e respectivos veículos. O imóvel serviente não poderá ser usado para passagem de estranhos, nem mesmo para depósito de entulhos, detritos, ou quaisquer outros bens móveis. Tal destinação sim caracteriza turbação, apta a ensejar a defesa da posse do demandante.

Em suma, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para o fim de reconhecer o direito dos réus à servidão de passagem existente sobre o imóvel do autor, o que obsta a utilização do prédio serviente para fins diversos do trânsito de moradores, visitantes e respectivos veículos do imóvel contíguo.

O provimento parcial do recurso provoca a distribuição das verbas de sucumbência. Arcará cada parte com metade das custas do processo e com a honorária de seu respectivo advogado, já feita a compensação de que trata o art. 21 do CPC.

Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.

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FRANCISCO LOUREIRO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/912083832/apelacao-civel-ac-2521384220098260002-sp-0252138-4220098260002/inteiro-teor-912084401

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