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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/11/2019
Julgamento
11 de Novembro de 2019
Relator
Moacir Peres
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21425407620198260000_4f0bd.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000977183

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2142540-76.2019.8.26.0000, da Comarca de Atibaia, em que é agravante SAULO PEDROSO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado, que declarará voto divergente. Acórdão com o Segundo Juiz. Declarouse suspeito o Exmo. Desembargador Coimbra Schmidt e integrou a turma julgadora o Exmo. Desembargador Magalhães Coelho.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOACIR PERES, vencedor, FERNÃO BORBA FRANCO, vencido, MAGALHÃES COELHO (Presidente).

São Paulo, 11 de novembro de 2019

MOACIR PERES

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 32.629 (PROCESSO DIGITAL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2142540-76.2019.8.26.0000 de Atibaia

AGRAVANTE: SAULO PEDROSO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: ADRIANA DA SILVA FRIAS PERERIA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA A comprovação da efetiva responsabilidade pelo ato de improbidade administrativa será apurada na fase instrutória do processo. Correto o recebimento da petição inicial. Recurso improvido.

Saulo Pedroso de Souza deduziu agravo de instrumento em face de r. ato decisório que, em ação civil pública, recebeu a petição inicial (fls. 101/102).

Alega que inexiste qualquer indício de improbidade administrativa. Aduz que os atos administrativos, alegados como ímprobos, decorrem da esfera discricionária da Administração Pública. Afirma que não ficou comprovada a restrição à competitividade e ao direcionamento da contratação. Assevera que os produtos escolares, objetos de licitação, são certificados pelo INMETRO, tratando-se de artigos de uso comum, bem como recorrentes em diversos editais. Afirma que as especificações que definem os produtos são próprios do formalismo léxico das descrições técnicas. Diz que as exigências são necessárias, na medida em que cabe à Administração contratar com qualidade. Transcreve itens semelhantes requeridos em diversos pregões eletrônicos. Alega que não se trata de desproposito nas descrições dos produtos, mas de complementação de conteúdo necessária à efetiva compreensão do edital. Argumenta que o edital foi retificado após orientação do Tribunal de Constas do Estado de São Paulo. Sustenta que todas as exigências asseguraram a saúde e os interesses dos

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munícipes. Afirma que, para a configuração de improbidade administrativa, fazse necessária a presença da intenção desleal. Assevera que a responsabilização por conduta culposa somente é possível no caso do ato ímprobo previsto no artigo 10 da Lei nº 8429/92 e após constatação de dano ao erário. Sustenta que as alegações no Ministério Público não vieram acompanhadas de provas robustas e cabais de eventual ilegalidade. Cita doutrina e jurisprudência favoráveis. Daí, pretender a reforma da r. decisão monocrática (fls. 1/41).

O agravado apresentou contraminuta (fls. 162/164).

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 167/168).

É o relatório.

O Ministério Público propôs a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Saulo Pedroso de Souza, então Prefeito do Município de Atibaia, João Alberto Siqueira Donula, Jairo de Oliveira Bueno, Guardian Comercial e Serviços Eireli, Alexandre Paulucci Lunardi e Daniel Luís da Silva Fernandes. Todos são acusados de causarem prejuízo ao erário e violarem os princípios administrativos ao adjudicar e homologar a Ata de Registro de Preço sob nº 397/17, embora eivada de irregularidades. Segundo alega o Ministério Público, mesmo após a divisão dos produtos integrantes de kits escolares, em três lotes distintos, o edital continuou a restringir a competitividade, por meio de inserção de cláusulas para o direcionamento do certame à contratação de empresa específica. Argumenta que tal direcionamento pode ser evidenciado pela descrição pormenorizada de produtos que foram préselecionados, além de inserção de bens personalizados no mesmo lote de itens comuns de prateleira, desrespeitando, inclusive, a recomendação exarada pelo TCE-SP, o que ocasionou desvantagem à administração pela oneração excessiva aos cofres municipais.

Não assiste razão ao agravante.

A decisão que recebeu a denúncia esclareceu que era o caso de

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recebimento porque presentes os indícios da existência de ato de improbidade, considerando a prova documental trazida aos autos.

De fato, em análise perfunctória da matéria, a separação dos produtos, em três lotes distintos, não ocorreu como recomendado pelo Tribunal de Contas de São Paulo. Além disso, a entrega de materiais com o brasão de outro Estado sugere eventual ineficiência da fiscalização administrativa.

Com efeito, não restou demonstrada, de plano, a inexistência do ato de improbidade, visto que, como bem observou a Mma. Juíza da causa, “se os réus praticaram ou não as irregularidades descritas na inicial, e se elas constituem ou não atos de improbidade administrativa, e ainda, se ocorreu ou não dano ao erário público, são questões relacionadas ao mérito” (fls. 102), devendo ser apreciada apenas no momento oportuno, sob pena de supressão de instância.

Dessa forma, a comprovação da efetiva responsabilidade pelo ato de improbidade administrativa será apurada na fase instrutória do processo, observando-se o contraditório e a ampla defesa.

Nestes termos, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSURGÊNCIA DO RÉU Supostos atos ímprobos relativos ao direcionamento da licitação Alegação de inépcia da petição inicial e ausência de cometimento de qualquer ato de improbidade administrativa ou lesivo ao erário municipal - Petição inicial somente deve ser rejeitada caso constatada, de plano, a inexistência de ato de improbidade, motivo para a improcedência ou inadequação da via eleita (artigo 17, § 8º, da Lei Federal n.º 8.429/92)

Aplicabilidade do regime jurídico da Lei n.º 8.429/92 Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça Caso concreto em que há indícios suficientes para o prosseguimento da ação, mantendo o agravante no polo passivo da lide

Demais questões suscitadas a reclamarem instrução probatória sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que reforça o acerto da r. decisão objurgada

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Decisão mantida Agravo de instrumento desprovido” (TJSP; Agravo de Instrumento 2067875-89.2019.8.26.0000; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Itupeva - Vara Única; Data do Julgamento: 31/07/2019; Data de Registro: 21/08/2019).

Assim, surge correto o recebimento da petição inicial.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, para que subsista a r. decisão agravada.

MOACIR PERES

Relator Designado

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Voto nº 5244

Agravo de Instrumento nº 2142540-76.2019.8.26.0000

Comarca: Atibaia

Agravante: Saulo Pedroso

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Interessados: Joao Alberto Siqueira Donula, Jairo de Oliveira Bueno, Guardian Comercial & Serviço Ltda, Alexandre Paulucci Lunardi, Daniel Luis da Silva Fernandes e Municipio da Estancia de Atibaia

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Em que pese o entendimento da ilustre Turma Julgadora, que negou provimento ao recurso, ouso divergir.

Reporto-me ao relatório de fls. 170.

Trata-se de ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Saulo Pedroso de Souza, prefeito da Municipalidade de Atibaia, e outros, em virtude de suposta restrição de competitividade e direcionamento de resultado de procedimento licitatório (Pregão Presencial n.º 089/2016) para aquisição de kits de material escolar destinados à rede municipal de ensino, formalizado pelo Processo Administrativo n. 42.473/2016.

Afirma o Ministério Público que teria ocorrido a descrição excessiva e irrelevante de diversos dos itens licitados e aglutinação indevida de produtos de prateleira com produtos personalizados para um mesmo lote.

A questão foi submetida a julgamento pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TC 12.989.17-4) que acolheu a representação realizada pela Alves & Cabral Ltda. - EPP e determinou à Municipalidade de Atibaia a adoção “de medidas corretivas pertinentes no edital do Pregão Presencial n.º 089/2016, de forma que viabilizem o adequado seguimento do procedimento licitatório, observando rigorosamente a legislação de regência, o repertório de súmulas e a jurisprudência deste Tribunal, bem como providenciando a republicação do novo teto e reabertura do prazo legal, nos termos do artigo 21, § 4º, da Lei Federal n.º 8.666/93”.

Em Ofício de fls. 67 dos autos na origem, a Municipalidade afirma o cumprimento das adequações determinadas, o que foi confirmado pelo

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Secretário de Assuntos Jurídicos e de Cidadania.

A Ata da Sessão Pública (fls. 279/286) demonstra que diversas empresas credenciadas participaram do certame. Compuseram a fase de lances as empresas NNG Rezende Comercial Ltda., Guardian Comercial e Serviços Eireli e EBN Comércio, Importação e Exportação. A fase de lances estendeu-se por 19 rodadas, sagrando-se vencedora a empresa Guardian.

Passando-se à abertura dos envelopes contendo os documentos da habilitação, não há notícia de nenhuma exclusão de licitante pordescumprimento às exigências contidas no edital.

Não há, pois, qualquer comprovação, após as adequações editalícias em cumprimento à decisão do TCE, de frustração do caráter competitivo da licitação ou o direcionamento.

Mesmo porque, embora a Lei n.º 8.666/93, aplicável subsidiariamente à modalidade de pregão, preveja que a caracterização do objeto a ser licitado deve ser sucinta e clara, nada obsta maior especificação, desde que a Administração fundamente tecnicamente a exigência.

Os pormenores empregados na caracterização do objeto devem ser razoáveis e adequados ao que se pretende adquirir. No caso em tela, não se vislumbra excessividade nas disposições contidas no edital que, conforme frisou o agravante, destinam-se ao cumprimento das exigências da vigilância sanitária e do INMETRO, que vedam a presença de substâncias tóxicas em itens que possam ser levados à boca, com risco de ingestão ou de inalação.

O Tribunal de Contas apontou, como pormenorização excessiva e prescindível, os seguintes itens:

“No presente caso, a Origem não justificou adequadamente, por exemplo, a necessidade e pertinência dos seguintes requisitos:

I) que a agenda escolar tenha exatamente 216 páginas, com 2 dias por página;

II) que os cadernos de cartografia e universitário tenham acabamento coil-Iock;

III) que a alça da caneca plástica seja na cor azul, sem indicar a própria cor da caneca;

IV) que o tubo plástico da cola bastão seja giratório;

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V) que as partículas de glitter da cola colorida sejam em 6 6 cores de 20 gr;

VI) que a marca da tesoura esteja impressa na lâmina.”

Em análise à descrição contida na última versão do edital (fls.

224 e seguintes na origem) não se vislumbra mais a permanência de tais descrições.

A decisão daquela Corte aponta ainda irregularidades nas

terminologias:

a) "Colagem limpa e sem desperdícios" (Cola);

b) "matérias primas de alta qualidade, não esfarela, não mancha as mãos, com fórmula resistente à quebra, ideal para uso escolar cores vivas que facilitam sua identificação" (gizão de cera triangular);

c) "Não aquareláveis, próprio para colorir. Mina centralizada, desenha 'macio, não esfarela, resistência a quebras, desliza facilmente sobre o papel. Fácil de apontar, produzido com materiais atóxicos e madeira plantada, ecologicamente correta. O lápis deverá ser confeccionado em madeira mole. isenta de nós, apresentando colagem perfeita das metades e rígida fixação do grafite" (lápis de cor);

d) "Deve possuir escrita macia e de excelente apagabilidade" (lápis preto);

e) "Massa com textura superrnacia, cores vivas e miscíveis que não esfarela. Atóxico, não mancha as mãos e que pode ser reaproveitada." (massa para modelar);

f) "em material poliestireno cristal.: • transparente, de 1ª a qualidade" (régua)

Igualmente quanto a tais apontamentos, não subsistem vícios no

edital.

As exigências que constaram na versão final do instrumento

convocatório não destoam de outros publicados por outras municipalidades e seus

respectivos órgãos gerenciadores.

Tome-se, a título exemplificativo, o Pregão Eletrônico n.º 232/2019, da Municipalidade de Campinas 1 , em quadro comparativo ao edital que se

analisa no caso em tela:

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CAMPINAS ATIBAIA

Lápis preto HB nº 02, corpo triangular LÁPIS PRETO Nº 2, com a seguinte

produzido em resina sintética ou de descrição técnica: de escrita preta, n? 2.

madeira reflorestada. Diâmetro mínimo do Composição: material cerâmico, grafite e

grafite de 3,5 mm. Corpo triangular de madeira reflorestada. Dimensões

comprimento mínimo de 126,0 mm (aproximadas: comprimento 175, O,

variação de +/-1mm ), apontado inscrito diâmetro do corpo 6,9 mm (entre faces).

em diâmetro de 9,mm (variação de Formato sextavado. O lápis deverá trazer a

+1mm), contendo uma camada externa marca do fabricante e a dureza do grafite

sobre o lápis em resina polimérica em seu corpo. Produto certificado pelo

termoplástica incolor para dar acabamento INMETRO.

brilhante ao lápis, gravado com nome do

fabricante. Produto certificado pelo Inmetro

Borracha branca para apagar lápis, macia, BORRACHA BRANCA COM CINTA

flexível, capaz de apagar totalmente a PLÁSTICA com a seguinte descrição

escrita com facilidade e sem borrar ou técnica: composição: borracha sintética

manchar o papel, composta de borracha isenta de PVC, cargas inertes e pigmentos.

natural, carga mineral, óleo, pigmento Cinta plástica: resinas termoplásticas

branco e agentes de vulcanização. Deve e pigmentos. Gravado na cinta a marca.

trazer a marca do fabricante em uma das Atóxica. Medidas aproximadas: 43 mm X

faces. Produto atóxico. Dimensões 29 mm X 13 mm.

mínimas: 40mm comprimento x 23mm Produto certificado pelo INMETRO.

largura x 10mm espessura. Produto

certificado pelo Inmetro

Cola branca 90 g, lavável. Composição: COLA BRANCA, com a seguinte

PVA, atóxica, isenta de cargas minerais e descrição técnica: Cola branca 110 grs,

substâncias nocivas a saúde. Produto lavável. Composição: PVA, atóxica, isenta

certificado pelo Inmetro. de cargas minerais e substâncias nocivas a

saúde. Produto certificado pelo INMETRO.

Lápis de cor, produzido em resina sintética LÁPIS DE COR GROSSO

ou de madeira reflorestada, Mina colorida, TRIANGULAR, com a seguinte descrição

macia e resistente diâmetro mínimo de técnica: Estojo com 12 lápis de cor inteiro

3,5mm. Corpo triangular de comprimento grosso triangular. Não aquareláveis,

de 126,0 mm (variação de +/-1mm), próprio para colorir. Mina centralizada.

apontado, inscrito em diâmetro de 9,mm Com certificação do INMETRO.

(variação de +1mm), contendo uma Dimensões' mínimas a serem

camada externa sobre o lápis em resina consideradas: comprimento 127 mm,

polimérica termoplástica incolor para dar diâmetro 9,6 mm entre as faces e diâmetro

acabamento brilhante ao lápis, gravado do grafite de 4 mm.

com nome do fabricante. Caixa com 12

lápis em 12 cores diversificadas. LÁPIS DE COR SEXTAVADO COM 12

Embalagem dever apresentar nome e/ou CORES, com a seguinte descrição técnica:

CNPJ do fabricante, selo do Inmetro, Lápis de cor com 12 cores sextavado,

informações de uso e faixa etária aplicavél. longo, estojo com 12 lápis de cor inteiro.

Produto certificado pelo Inmetro Não aquareláveis, próprio para colorir.

Mina centralizada de 3 mm de diâmetro.

Com certificação do INMETRO.

Dimensões mínimas a serem consideradas:

Comprimento 175 mm e diâmetro de 6,9

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mm entre as faces.

Massa de modelar. Caixa contendo 06 MASSA PARA MODELAR, com a

unidades (90 gramas), com seis cores seguinte descrição técnica: 12 cores, que

diversificadas. Cores vivas e miscíveis, possa ser pintada com tintas acrílicas,

que não esfarela. Produto atóxico. Indicada PVA e guache. Estojo peso mínimo de 200

para criança à partir de 03 anos de idade. Grs, a base de carboidratos de cereais,

Produto certificado pelo Inmetro. água, glúten, cloreto de sódio, aroma,

aditivos e pigmentos. Atóxico, Indicado

para crianças a partir de 03 anos de idade

com validade mínima de 24 meses.

Produto certificado pelo INMETRO.

Tesoura escolar infantil com pontas TESOURA ESCOLAR INFANTIL, com a

redondas. Produzida em aço inox, marca seguinte descrição técnica: Com pontas

impressa na lâmina. Lâminas fixadas com redondas medindo aproximadamente 14

parafuso e perfeitamente ajustadas que cm. Produzida em aço inox. Lâminas

garantem o corte. Cabo com anéis fixadas com parafuso e perfeitamente

emborrachados para 3 dedos. ajustadas que garantem o corte. Cabo na

Comprimento mínimo 13 cm. Produto cor preta com anéis emborrachados para 3

certificado pelo Inmetro dedos. Produto certificado pelo

INMETRO.

Caderno universitário, 200 folhas, 10 CADERNO UNIVERSITÁRIO, com a

matérias, com capa dura. Impressão da seguinte descrição técnica: Caderno

capa e contracapa: 4 x 0 cores com universitário, 96 fls., capa dura,

acabamento em plastificação ou verniz. personalizado, espiral de 1 (uma) matéria,

Espiral com acabamento coil-lock. medidas mínimas 200 mm X 275 mm,

Medidas Mínimas: 200mm de largura x miolo 08 papel 56 g/m2 com pautas, capa

275mm de altura, miolo em papel 56g/ m² e contracapa revestido em papel couchê

com pautas e margens. Produto em 115 g/m2, papelão 780 g/m2 e guarda 120

conformidade com a NBR 15733:2012. g/m2. Com aplicação de plastificação

polietileno na capa e espiral galvanizado

de 1,2 mm.

Feita a análise acima, em conjunto com os editais colacionados

pelo agravante em sua defesa, não se vislumbra em qualquer aspecto a discrepância

entre as terminologias e as descrições adotadas pela Municipalidade de Atibaia e a

prática reiterada em outros municípios.

Além da suposta prática de eventual aglutinação e

direcionamento ilegais do certame, a peça inicial do Ministério Público não atribui,

concretamente, nenhuma conduta dolosa a qualquer um dos corréus.

Não há comprovação de qualquer vínculo subjetivo entre a

empresa contratada e o ora agravante ou os demais membros que compõem as

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dos valores contratados ou de superfaturamento da oferta apresentada pela licitante que se sagrou vencedora.

A compatibilidade com os valores de mercado atesta-se inclusive pela consulta de preços realizada pela Municipalidade de Atibaia.

Segundo ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, “o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins”. (Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 919).

E ainda o ensinamento de Wallace Paiva Martins Júnior: “De outra parte, deve-se considerar, ainda, que é mister a ocorrência de grave e inequívoca violação aos princípios e deveres administrativos, notadamente legalidade e moralidade, que revele a falta de ética e não meras irregularidades que não configurem dano aos princípios e deveres administrativos. Na linha de entendimento de que mera irregularidade ou ilegalidade, por si só, não constituem improbidade administrativa, colhem-se algumas decisões” (Probidade Administrativa, 4ª edição, página 286, Saraiva, 2009).

O desafio está na devida avaliação da conduta do agente que

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revele a sua vontade de atingir o resultado vedado pela norma, à luz do contexto fático e não apenas da mera violação à lei, sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa.

Sendo assim, entendo assistir razão ao agravante quanto à inexistência de indícios de atos ímprobos ou justa causa para a propositura da ação. Inexistem erros graves o suficiente dos réus ou abuso que sugira o desvio da Administração do interesse público no caso.

Nestes termos, pelo meu voto, daria provimento ao recurso para rejeitar a inicial, nos moldes do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92.

FERNÃO BORBA FRANCO

RELATOR SORTEADO

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes

assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 5 Acórdãos MOACIR ANDRADE PERES F1AC159

Eletrônicos

6 12 Declarações FERNAO BORBA FRANCO F2D3D36

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2142540-76.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/912487659/agravo-de-instrumento-ai-21425407620198260000-sp-2142540-7620198260000/inteiro-teor-912487693