jusbrasil.com.br
30 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
26/08/2020
Julgamento
5 de Junho de 2020
Relator
Cesar Ciampolini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22562870420198260000_cb8ca.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000412373

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2256287-04.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE, é agravado QUEIROZ GALVÃO ENERGÉTICA .A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Acórdão com o 2º juiz. Declaram votos convergentes o relator sorteado e o 3º juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente sem voto), CESAR CIAMPOLINI, vencedor, GILSON DELGADO MIRANDA, vencido e ALEXANDRE LAZZARINI.

São Paulo, 5 de junho de 2020

CESAR CIAMPOLINI

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Agravo de Instrumento nº 2256287-04.2019.8.26.0000

Comarca: São Paulo 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais MM. Juiz de Direito Dr. Marcelo Barbosa Sacramone

Agravante: Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)

Agravada: Queiroz Galvão Energética S.A. Em Recuperação Judicial

VOTO Nº 21.269

Recuperação judicial. Credores integrantes do setor elétrico. Legitimidade da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) para representar, genericamente, a todos os seus membros. Desnecessidade de autorização expressa dos associados.

Caso de substituição processual decorrente do sistema e, de resto, previsto em lei. A exploração dos potenciais de geração de energia elétrica de origem hidráulica (relevantíssima na matriz energética nacional) faz-se por concessão da União, “no interesse nacional” (art. 176 e seu § 1 da Lei Maior). Lei 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, pela qual se criou a CCEE, canalizadora dos negócios dessa ordem no País. Decreto 5.177/2004, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o funcionamento da CCEE, e que, em seu art. , comete à ANNEL a regulação da CCEE. Regulação, por meio da Resolução Normativa 545/2013, pela agência, das atividades do sistema. Resolução que faculta à

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CCEE “representar seus agentes para fins da propositura das medidas judiciais cabíveis.”

Autorização de substituição processual essencial para o funcionamento do mercado brasileiro de energia elétrica, sem a qual este não seria operacional. Legitimidade processual extraordinária, dada a indivisibilidade do objeto. Gestão de patrimônio alheio, dos associados, em decorrência da situação que tem a CCEE “vis à vis” ao mercado e a seus participantes; deveres de guarda e conservação de direitos. Predominância do interesse público, na consecução de desideratos econômicos maiores da Nação, que também autoriza falar-se de substituição processual. Doutrina e precedentes deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Art. 422 do Código Civil. Comportamento contraditório da recuperanda, signatária do estatuto social da CCEE, que expressamente dá a esta poderes de representação dos agentes em medidas judiciais ou extrajudiciais, no caso de descumprimento de obrigação assumida por um deles. Vinculação dos associados ao estatuto, regras jurídicas internas, de observância obrigatória, posto que, como visto, conformes à lei.

Art. 5 do CPC. Comportamento contraditório da recuperanda também no processo, na medida em que, anteriormente, em recuperação extrajudicial que não frutificou, havia arrolado a CCEE, não seus associados, como credores.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Visão consequencialista da aplicação da lei ao caso concreto (art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Deve-se, de olhos no futuro, evitar, no caso em julgamento, solução que implique em evidentes distorções à recuperação, como seria a de deixarem-se de fora milhares de players do mercado, por não poder a CCEE representá-los. Ao contrário, a decisão judicial que se impõe é a adequada e necessária, que procure antever suas consequências jurídicas. Intuitivamente, estaria comprometida a própria legitimidade da assembleia de credores, se dela alijada substancial parcela deles (cerca de 40%), composta pelos players do mercado de energia elétrica.

Julgamento pelo STF, em sede repetitiva, do RE 573.232. A “ratio decidendi” do Supremo diz com casos diversos deste ora em apreciação, como já assentou o STJ: “Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, sendo desnecessária nova autorização ou deliberação assemblear. As teses de repercussão geral resultadas do julgamento do RE 612.043/PR e do RE 573.232/SC tem seu alcance expressamente restringido às ações coletivas de rito ordinário, as quais tratam de interesses meramente individuais, sem índole coletiva, pois, nessas situações, o autor se limita a representar os titulares do direito controvertido, atuando na defesa de interesses alheios e em nome alheio.” (AgInt no REsp 1.799.930, NANCY ANDRIGHI).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Decisão reformada, admitida a substituição processual dos credores integrantes do setor elétrico pela CCEE. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

Tendo, em razão dos debates ocorridos nas duas sessões de julgamento da colenda 1 Câmara de Direito Empresarial, a mim cabido a redação do acórdão, passo a fazê-lo, por primeiro com remissão, ao relatório do voto do ilustre relator sorteado, Desembargador GILSON MIRANDA, que será declarado.

A discussão recursal está relacionada com a legitimidade, ora afirmada, pelos fundamentos a seguir, da agravante para atuar em nome de seus agentes na recuperação judicial da agravada.

- I -A Lei 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, autorizou, em seu art. , a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE com o objetivo de comercialização, como está em seu art. 1º, “entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional SIN” mediante “contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento.” Relembre-se que, no Brasil, uma parte exponencial da matriz energética disponível deriva de concessões federais, ex vi do art. 20, VIII, da Constituição Federal, que elenca entre os bens da União “os potenciais de energia hidráulica”. A exploração dos potenciais de geração de energia dessa ordem, de resto, se faz por autorização ou concessão da União, “no interesse nacional” (art. 176 e seu § 1 da Lei Maior).

Pelo art. 27 da Lei 10.848 que ficou o Executivo autorizado regulamentá-la, o que fez pelo Decreto 5.177/2004, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o funcionamento da CCEE.

E o Decreto, já em seu art. 1º, comete à ANNEL a regulação da Câmara.

Esta, a ANEEL, no uso de suas atribuições, baixou a Resolução Normativa 545/2013, que disciplina o desligamento de agentes e a impugnação de atos praticados pela CCEE, estabelecendo, o art. 2º e seus §§:

Art. 2º O desligamento de agentes da CCEE pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

I - de forma compulsória, quando da extinção de todas as outorgas de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

concessão, permissão ou autorização de que seja titular, assim como o cancelamento de todos os registros de empreendimentos de geração modelados na CCEE;

II - por solicitação do agente, conforme esta Resolução e Procedimento de Comercialização - PdC específico; e

III - por inadimplemento, conforme decisão proferida pela CCEE em procedimento administrativo próprio.

§ 1º O desligamento de um agente da CCEE não suspende, modifica ou extingue suas obrigações exigíveis, inclusive de pagamento, ou que venham a se tornar exigíveis em razão de decisões judiciais, arbitrais ou administrativas decorrentes de ação ou omissão do agente, quando praticadas até a data de seu desligamento.

§ 2º O cumprimento das obrigações a que alude o § 1º deve ser promovido pela CCEE por meio da respectiva ação ordinária de cobrança, processo de execução específico ou afim, facultando-se à CCEE representar seus agentes para fins da propositura das medidas judiciais cabíveis .

§ 3º Havendo pendências judiciais ou arbitrais no momento do desligamento de determinado agente, a CCEE deve apurar seus respectivos débitos, inclusive os correspondentes a eventual sucumbência, e informar esse montante aos possíveis credores e ao juízo competente. (…).

§ 4º A efetivação do desligamento de agente da CCEE implica o correspondente cancelamento de todos os registros de contratos já realizados, empregando-se o tratamento estabelecido nesta Resolução e em PdC específico aos demais agentes afetados, sem prejuízo de eventual direito desses em face do agente desligado.”

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Trata-se, como se vê, de legitimidade extraordinária, hipótese em que a agravante, CCEE, atua em nome próprio defendendo interesses de seus agentes, substituindo-os. Mais do que isto: assim age a CCEE em obséquio ao sistema novo criado entre nós a partir da Lei 10.848/2004, por razões maiores de política econômica, visando à comercialização de energia entre os players do mercado, concessionários, permissionários etc. , de um lado, consumidores de outro, em contratação regulada ou livre. Se assim não fosse, o sistema não se sustentaria.

Como explica LUIZ MAURER na introdução de obra lançada ao ensejo dos 20 anos de existência do mercado de energia elétrica no País, a partir de 1999, quando criado o Mercado Atacadista de Energia (MAE), posteriormente, na forma da Lei 10.848, substituído pela CCEE, esta é uma “peça fundamental na engrenagem do mercado. A ela cabe a liquidação dos contratos de compra e venda (de natureza financeira), trabalhando de forma coordenada com o Operador Nacional de Sistema Elétrico (ONS) na definição e ajustes dos preços do mercado spot, que servem de base para a valoração das diferenças contratuais. Ela executa os leilões de energia para entrega futura, um pilar importante para a introdução de concorrência no mercado de contratos.” Este novo mercado brasileiro foi provado, ainda sob o mecanismo anterior (MAE) explica MAURER, nos anos difíceis do racionamento de 2000 e 2001, estabelecendo-se “um procedimento competitivo para contratos de energia

os assim chamados leilões. O Brasil estabeleceu pioneirismo neste campo, tanto para energia convencional quanto para renovável. Apesar de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

duras críticas iniciais de dentro e fora do Brasil , os leilões se tornaram o mecanismo preferido para comercialização, em substituição ao anacrônico modelo de Feed-in-Tarifs, defendido pelos países europeus e grande parte das instituições multilaterais.” (20 Anos do Mercado Brasileiro de Energia Elétrica, obra coletiva, 2018, págs. 10 a 13, passim ).

Está-se a falar, portando de importantíssima questão macro-econômica, que diz com os alicerces do sistema produtivo brasileiro, diretriz que deita raízes, diretamente, na Constituição Federal.

Pois bem.

Nesse sistema, é fundamental poder haver a substituição processual dos players pela Câmara em cobranças de inadimplentes. Como funcionaria esse mercado se todos tivessem que acionar a todos, por suas cotas partes? Ações movidas por milhares de players contra um ou mais deles! E isto a cada mês!

Relembre-se do que se está a falar, com

invocação da lição de MÁRIO AGUIAR MOURA:

“A substituição processual localiza-se na categoria processual da legitimidade ad causam, uma das condições da ação, hoje incluída em norma legal em nosso direito, a teor do art. 267, inc. VI, do CPC. Na legitimidade ad causam, a despeito do acolhimento da autonomia da ação em face do direito material a ser deduzido em juízo, ocorre o exame, ainda que em tese

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

e provisoriamente, segundo geralmente é aceito, da possível titularidade da relação de direito material. Legítimo, em princípio, é esse possível titular da res in iudicium deducta. Excepcionalmente, como é da índole da substituição processual, falha essa referência, justo porque a lei torna indiferente essa interação, realizando, às expressas, um corte subjetivo horizontal, entre a parte em sentido material e parte em sentido processual. No plano processual está o substituto. No plano do direito substancial fica o substituído , mas destinatário dos efeitos que o processo válido pode vir a alcançar, por força da sentença de mérito. Na estrutura processual, a relação jurídica processual existe, é válida e o processo resulta eficaz, como instrumento da ação, cujo exercício se dá por provocação em seu próprio nome de quem se afirma, desde logo, não titular do direito pertencente ao que permaneceu alheio à demanda.” (Substituição Processual, in Digesto de Processo, 1980, vol. 5, págs. 259/260; grifei e dei destaque em negrito) .

DONALDO ARMELIN classificou essa legitimidade extraordinária em quatro categorias: (a) quando há

predominância do interesse público sobre o particular; (b) por conta da comunhão de direitos ou conexão de interesses em que coexistem legitimidade ordinária e extraordinária; (c) quando, em decorrência de

vinculação, em função do direito questionado, é atribuída legitimidade ao legitimado ordinária como ao extraordinário; (d) nos casos em que se outorga legitimidade a um terceiro, em razão da situação jurídica por este

ocupada que lhe impõe deveres de guarda e conservação de direitos alheios (Legitimidade no Direito Processual Civil, págs. 121/122).

No caso em julgamento, sem dúvida, os conceitos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

econômicos antes expendidos justificariam, de pronto, por considerações de Direito Público (letra a supra), a substituição processual dos players

da energia elétrica brasileira pela CCEE.

Alongo-me, todavia, no que ARMELIN escreve acerca da categoria da letra d acima (outorga legitimidade a terceiro, em razão da situação jurídica por este ocupada, que lhe impõe deveres de

guarda e conservação de direitos alheios letra):

“(...) a última categoria prevê a outorga de legitimidade a terceiros relativamente ao titular do direito questionado, em decorrência da situação jurídica por aqueles ocupada, que lhes atribui deveres ou ônus de guarda e conservação de tais direitos. Realmente, no sistema jurídico vigente, ocorrem situações em que sujeitos de outros direitos, por vínculo qualquer com os titulares de direitos questionados, vêem-se galardoados com o poder de ajuizar ação em nome próprio na defesa destes. (....) tal como ocorre com o INPS em relação ao BNH, assegurando a lei àquele direito de cobrar, em nome próprio, as contribuições devidas a este estabelecimento de crédito, de tal sorte que pode o referido Instituto ajuizar ações na defesa dos direitismo do mandante legal.. (...) Evidencia-se, portanto, mais uma forma de legitimidade extraordinária justificada pela situação jurídica do extraordinariamente legitimado que, sem excluir a legitimidade ordinária do mandante, atua em nome próprio na tuição dos direitos deste, o que por contrato lhe foi atribuído.” (op. cit., págs. 128/129) .

PONTES DE MIRANDA, aliás, aborda o tema sob esta última ótica, da legitimação excepcional do terceiro para litigar em

nome de outrem no processo em situações em que se imponha a gestão de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

patrimônio alheio, como sucede no caso em julgamento:

“A legitimação ad causam dá a faculdade de incoar processo, de exercer pretensão de direito material perante juiz. Tem-se de verificar se o autor ou o réu é titular do direito ou da pretensão, ou sujeito passivo, ou se lhe foi dada situação ativa ou passiva em ação (legitimação ad causam anômala, dita 'substituição processual', embora a substituição seja no plano do direito material e na relação jurídica corresponde à pretensão ou à ação). Quem diz legitimação ad causam, diz legitimação quanto ao fundo, ativa ou passiva. Aí é que está a 'necessitas defensionis', a que aludiu MECIANO (VOLUSIOS MAECIANUS, l. 18, § 4, D., de castrense pecúlio, 49, 17). Todavia, o sistema jurídico atribui legitimação ad causam a quem tem direito de administrar patrimônio alheio, ou que assume tal posição de independência, a respeito de direitos e pretensos alheios, e que suscita e conduz o processo em nome próprio, ainda se em virtude de outorga de poder, como a do cessionário ao cedente para exigir o crédito em seu próprio nome, ou do adquirente do imóvel ao alienante para que promova a retificação do registro do imóvel.” (Comentários ao CPC, Tomo I, pág. 278; grifei).

PEDRO HENRIQUE TORRES BIANCHI, em aplaudida tese de doutorado, nessa linha, fala na substituição processual que deriva da indivisibilidade do objeto em discussão, o que é bem o caso

dos autos: o sistema, o mercado de energia elétrica é um só, com milhares de participantes, representados em Juízo pela CCEE. A conferir:

“(...) defende-se aqui que é também possível configurar como substituição processual a legitimação extraordinária concorrente. Assim é o caso de um condômino que defende a propriedade comum, na medida em que tem

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

legitimidade para atuar sozinho em defesa de todo o bem (CC, art. 1.314) ou na situação de solidariedade passiva, na qual o credor tem o direito de receber de um ou todos os devedores (CC, art. 275) e este, na sua defesa, poderá trazer elementos comuns também a todos os outros devedores que não estão participando do processo (CC, art. 281). Em situações como essas, em que o objeto em discussão é indivisível, estão claramente presentes os elementos que autorizam a substituição processual: a atribuição pela lei para alguém agir em nome próprio para defender interesse de outrem e este não é parte no processo. Concordam com essa posição ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, EPHRAIM DE CAMPOS e DONALDO ARMELIN. Narra também EDOARDO GARBAGNATI que CARNELUTTI trouxe a hipótese de obrigação solidária ou indivisível como caso de substituição processual.” (Substituição Processual e Coisa Julgada no Processo Civil

Individual, disponível em

https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-11022015-1326 27/público/Substituicao_processual_e_coisa_julgada_no_processo_ci vil_individual.pdf; págs. 41/42; grifei).

Com razão, portanto, ARAKEN DE ASSIS, quando lembra que a casuística da legitimidade de parte é “amplíssima e

inexaurível” (Processo Civil Brasileiro, vol., I, pág. 656).

Indo a essa casuística, encontra-se notícia de que

este Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo menos em duas oportunidades, teve oportunidade de reconhecer a legitimidade extraordinária da CCEE para defender os interesses de seus associados:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“Ação de cobrança. Sentença de parcial procedência. Apelo da ré. Recurso adesivo da autora. Preliminar de carência da ação por ilegitimidade ativa da CCEE. Rejeição. Inteligência do art. 15, § 3º, da Resolução ANEEL nº. 109/2004, com redação dada pela Resolução ANEEL nº. 348/2009. Disciplina equivalente atual constante do art. 2º, § 2º, da Resolução ANEEL nº. 545/2013. Precedente jurisprudencial” (...)” (Ap. 1000930-75.2013.8.26.0606, CARLOS DIAS MOTTA; grifei) .

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de cobrança - Alegação de que os réus praticaram fraudes no setor de compra e venda de energia elétrica, causando prejuízos às sociedades empresárias associadas da parte autora, que atuam no setor. (1) Legitimidade passiva dos corréus sócios da sociedade empresária demandada - Matéria decidida nos autos do Agravo Regimental nº. 0096833-32.2013.8.26.0000/50000 - Novos argumentos dos agravantes (relacionados à incidência dos artigos 50 e 1.080, do CC) que não alteram as conclusões daquele julgado - Preliminar rejeitada. (2) Legitimidade ativa da autora - Legitimação extraordinária que decorre do sistema normativo, incluindo Resoluções que decorram de Lei. (3) Prejudicialidade externa - Reconhecimento - Ação declaratória proposta perante a Justiça Federal que pode influir diretamente no resultado da presente demanda - Suspensão que, contudo, limitar-se-á ao prazo máximo de 01 anos - Inteligência do art. 265, IV, 'a' e § 5º, do CPC. (4) Pontos controvertidos - Considerando nítida a pretensão de impor aos réus a responsabilidade civil pelos supostos prejuízos causados ao setor de energia elétrica, de rigor reconhecer que também se insere como matéria controvertida a presença ou não dos pressupostos legais à caracterização de tal responsabilidade, à luz dos artigos 186, 187 e 927, do CC. Decisão parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido” (AI 2023489-47.2014.8.26.0000, EGIDIO GIACOIA; grifei) .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Do corpo do acórdão relatado pelo Desembargador EGIDIO GIACOIA:

“Ademais, como consignado pelo d. Magistrado a quo naquela oportunidade, a legitimidade extraordinária ativa da agravada extrai-se do art. , do Código de Processo Civil, do artigo , da Lei nº. 10.848/2004, e da Resolução Normativa nº. 109/2009 (alterada pela Resolução Normativa nº. 348/2009), da ANEEL; da leitura sistemática destes dispositivos, podese concluir que a CCEE está autorizada a representar seus agentes nas 'medidas judiciais cabíveis'.

Data venia, ainda que se reconheça que a Lei nº. 10.848/2004 não atribui expressamente legitimidade à agravada, fato é que as Resoluções Normativas supracitadas o fazem; e estas, inequivocamente, decorrem de lei.

Sobre o tema, não se desconhece a existência de debate doutrinário, havendo respeitável corrente daqueles que entendem que a legitimação extraordinária depende de lei em sentido estrito. Não obstante, adota-se corrente mais flexível, daqueles que entendem que a legitimação extraordinária também pode decorrer do sistema jurídico como um todo, envolvendo não apenas normas de caráter legal, mas também de caráter infralegal, desde que o próprio legislador tenha deixado esta margem de regulamentação, como no caso em tela.

Pondere-se que na lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, '(...) substituição processual é o fenômeno pelo qual alguém, autorizador por lei, atua em juízo como parte, em nome próprio e no seu interesse, na defesa de pretensão alheia (Garbagnati, Sostituzione, 212). Como se trata de hipótese excepcional de legitimação para a causa, somente quanto expressa na lei ou decorrer do sistema é

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

que se admite a substituição processual. O titular do direito de ação (como autor ou réu) recebe a denominação de substituto processual e ao que se afirma titular do direito material defendido pelo substituto em juízo dá-se o nome de substituído' (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 12ª ed., revista, atualizada e ampliada, RT, São Paulo: 2012, p. 219).

Assim, à luz dos pedidos formulados no processo principal pela parte autora, os quais possuem fundamentalmente natureza condenatória, bem como da causa de pedir, na qual a recorrida esclarece sua posição em face das sociedades que a integram na qualidade de associadas, de rigor o reconhecimento de sua legitimidade extraordinária para integrar o polo ativo da demanda”. (grifei e destaquei em negrito, inclusive a lição de NERY e NERY).

Na mesma linha, acerca da legitimidade da CCEE, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO AGRAVANTE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA AGRAVADA. OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELO AGRAVANTE QUE NÃO ENSEJAM PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE ENCONTRA BEM FUNDAMENTADA NA LEI E NA JURISPRUDÊNCIA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANTIDOS OS TERMOS DA DECISÃO” (Ap. 0039821-65.2008.8.19.0021, INÊS DA TRINDADE CHAVES DE MELO) .

Da fundamentação do acórdão fluminense:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“Cumpre esclarecer, nos termos do decisum, que a atuação da CCEE está prevista na Lei nº 9.074/95, que previu a possibilidade de existência de um 'mercado livre' de energia elétrica, permitindo que geradoras e comercializadoras possam vender energia a preços livremente negociados com os consumidores livres.

(...) A possibilidade de a CCEE pleitear em juízo direito de seus agentes associados encontra amparo também suporte na Resolução Normativa da ANEEL nº 348/2009, que autoriza a CCEE a representar seus agentes nas medidas judiciais cabíveis”.

Enfim, o que sucede no caso em exame, enfim, é que o sistema de comercialização de energia elétrica, criado pela Lei 10.848/2004, regulamentado pelo Decreto 5.177/2004 e operacionalizado pela Resolução Normativa 545/2013, depende da possibilitação da atuação, em nome de todos seus partícipes, da CCEE. O caso é de indivisibilidade do objeto (TORRES BIANCHI), em que a própria operabilidade do sistema resta inexoravelmente condicionada à representação de seus associados pela CCEE (NERY e NERY). Há representação extraordinária processual para gestão de patrimônio alheio, de associados (PONTES), em decorrência da situação que tem a CCEE vis à vis ao mercado e a seus participantes, relativamente aos quais tem ela deveres ou ônus de guarda e conservação de direitos (ARMELIN). E também se poderia falar em ser o caso de substituição processual dada a predominância do interesse público, na consecução de desideratos econômicos maiores da Nação (ARMELIN).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Pois bem.

Prosseguindo, veja-se outra razão para que se decida pela legitimidade da CCEE.

- II -Seu estatuto social, § 2º do art. 6º (fl. 59), estipula poderes de representação dos agentes em medidas judiciais ou extrajudiciais, no caso de descumprimento de obrigação assumida por um deles.

Vale dizer, a recuperanda -- agente atuante no mercado, associada da CCEE, aderente a seu estatuto --, concordou com que esta representasse a todos os associados em demandas judiciais ou extrajudiciais.

A respeito da vinculação dos associados ao estatuto social, regras jurídicas internas a que se submetem, por cujo cumprimento se obrigam, cite-se PONTES DE MIRANDA, agora por seu monumental Tratado:

“O ato constitutivo e seus estatutos, que são parte dele, ou ele mesmo, obrigam os membros que os votaram, os que ingressaram durante a feitura

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(ou ainda não tinha direito de voto) e os membros posteriormente admitidos. (...) As regras estatutárias são como regras jurídicas internas, sem que se façam regras jurídicas: são normas negociais, cláusulas, conteúdo negocial, ainda quando os figurantes do ato constitutivo transfiram a alguns a reforma dos estatutos” (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo I Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas, 2ª ed., págs. 336/367) .

Assim, o princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), de que decorre, dentre outras consequências, a vedação ao comportamento contraditório, impedem essa indigitada atitude da

recuperanda de, primeiramente, obrigar-se a cumprir o estatuto, e, depois, nestes autos, adotar outra postura.

Doutrina JUDITH MARTINS-COSTA acerca do comportamento contraditório:

“É a deslealdade, além da contraditoriedade com a própria conduta, que está no núcleo da figura conhecida como venire contra factum proprium non valet (ou, simplesmente, nemo potest venire contra factum proprium). Para a caracterização da ilicitude apanhada pela vedação ao venire contra factum proprium, o fato da contradição é necessário, mas não suficiente. É preciso que a segunda conduta frustre legítimo investimento de confiança, feito pela parte que alega a contradição, em razão da primeira conduta (o factum proprium), pois a coibição implicada na parêmia venire contra factum proprium non potest tem como bem jurídico proteger o alter, evitando a quebra de sua confiança legítima. É necessário, bem assim, que o voltar atrás seja injustificado.” (A Boa-Fé no Direito Privado Critérios para a sua

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Aplicação, 1ª ed., pág. 617; grifei).

Na mesma linha, ANTÓNIO MANUEL DA ROCHA E MENEZES CORDEIRO:

“A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esse exercício é tido, sem contestação por parte da doutrina que o conhece, como inadmissível. (...) A proibição de venire contra factum proprium representa um modo de exprimir a reprovação por exercícios inadmissíveis de direitos e posições jurídicas. Perante comportamentos contraditórios, a ordem jurídica não visa a manutenção do status gerado pela primeira atuação, que o Direito não reconheceu, mas antes a proteção da pessoa que teve por boa, com justificação, a atuação em causa. O factum proprium impõe-se não como expressão da regra pacta sunt servanda, mas por exprimir, na sua continuidade, um fator acautelado pela concretização da boa fé.” (Da Boa Fé no Direito Civil, 6ª ed., pág. 742 e 769; grifei).

Mais grave ainda é o comportamento contraditório da recuperanda quando se observa sua atitude em anterior

pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. De fato, como se vê a fls. 1.057/1.030, no proc. 1120166-11.2018.8.26.0100, da mesma 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Capital, em

pretendida consolidação substancial, dezenas de empresas do Grupo Queiroz Galvão, dentre elas a ora agravada, a CCEE havia sido incluída como credora, representando suas associadas!

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Naqueles autos, a CCEE apresentou impugnação de crédito e, em resposta, a agravada e demais empresas do Grupo não arguiram sua ilegitimidade (fls. 282/358). Também a Camiña, Del Ponte e Oshiro Sociedade de Advogados, nomeada pelo Juízo da recuperação extrajudicial para “conferir a formação dos valores dos créditos dos credores aderentes, o atingimento do quórum para homologação do plano e a eventual existência de algum conflito de interesse, bem como a existência da consolidação substancial entre as diversas pessoas jurídicas do grupo e se há ausência de confusão com relação às demais que não figuraram no polo ativo” (fl. 2.805 dos autos da recuperação extrajudicial), que atua como administradora judicial nesta recuperação judicial, a sociedade de advogados aqui auxiliar do Juízo, dizia, não questionou a representação dos agentes do mercado pela agravante (fls. 165/229).

Pior, nos autos desta recuperação judicial, a recuperanda arrolou a recorrente como detentora dos créditos em discussão (fl. 151, na numeração dos autos de origem). Foi somente após surpreendentes manifestações da administradora judicial, agindo em dissonância com seu proceder anterior, a questionar a legitimidade da CCEE para representar seus associados (fls. 870/872, 1.434/1.441, 1.475/1.492 e 2.112/2.114, também dos autos de origem), que a recuperanda adotou outra postura, passando a defender, ao contrário do que fizera antes na extrajudicial, a necessidade de autorização expressa dos agentes de mercado a ela associados.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

É outra razão, portanto, para prover-se este recurso, com fundamento no art. 5 do CPC.

Mas há ainda mais.

- III -O recurso comporta provimento também à

consideração de que se deve levar em conta que a determinação de inclusão de todos credores na relação processual resultaria em insuperáveis prejuízos ao regular processamento da recuperação judicial.

Neste sentido é o parecer ministerial da lavra do Promotor de Justiça designado em segunda instância, Dr. MARCOS

STEFANI:

“Postas tais premissas jurídicas, cabe observar, do ponto de vista prático, qual seria o impacto da manutenção da decisão agravada ao processo recuperacional.

Justifico. A LIND, em seu art. 21, incluído pela Lei nº 13.655, de 2018, que a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas - negritamos.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O consequencialismo, portanto, deixou de ser estranho à fundamentação das decisões judiciais.

Sob esse aspecto, cabe considerar que, de fato, a CCEE representa milhares de associados credores da Agravada. Vide, a propósito, o documento n. 08.

Nesse contexto, haveria prejuízo à integração da deliberação dos credores, quando da análise do PRJ, bem como a exigência do comparecimento dos milhares de credores poderia trazer resultados práticos comprometedores da tramitação processual. Ao menos até determinado momento processual” (fls. 810/811; grifei) .

Ora, no caso concreto, impõe-se, efetivamente, uma visão consequencialista da aplicação da lei ao caso concreto, em obediência, como lembra o bem lançado parecer, ao novel art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Deve o juiz, de olhos no futuro, negar-se a dar, à presente recuperação judicial, solução que implique em intuitivas distorções, como seria a de, para argumentar, deixarem-se de fora milhares de players do mercado.

Ao contrário, a decisão judicial que se impõe há de ser a adequada e necessária, que procure antever suas consequências jurídicas.

De fato, o valor anotado em favor da CCEE (R$ 122.818.225,76 fl. 151, na numeração dos autos de origem) representa

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

aproximadamente 40% dos créditos inscritos nesta recuperação judicial (R$ 299.981.821,74 fl. 1.050, também dos autos de origem). A Câmara atua no interesse de 6.390 agentes a ela associados (fl. 23).

Assim, a manutenção da decisão recorrida resultaria na apresentação de milhares de habilitações ou impugnações de crédito, prejudicando a condução regular do procedimento de reestruturação. Ou, se, ao contrário, não se habilitassem, ou poucos o fizessem, estaria comprometida a própria representatividade da assembleia de credores.

O alijamento de tão substancial parcela dos credores do procedimento de recuperação, assim, importaria em atentado contra um dos princípios fundamentais adotados pela Lei 11.101/2005, a saber, o de que a recuperação se faz no interesse também dos credores, que, ao fim e ao cabo, são os “principais afetados com a crise da empresa”, que acabam por “financiar compulsoriamente.”

Cabe a cada momento reconhecer a relevância ímpar do interesse dos credores no processo de insolvência. Cumpre darlhes efetivo “poder decisório” dos destinos da recuperação, posto que são eles que mais sofrerão seus efeitos (conceitos, entre aspas ou não, de JOÃO PEDRO SCALZILLI, LUIS FELIPE SPINELLI e RODRIGO TELLECHEA, Recuperação de Empresas e Falência, 3ª ed., págs. 133/134).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

E, como visto, o que se tem no caso em julgamento é, ao contrário, tentativa de prejudicá-los com o inaceitável expediente, malicioso e contraditório, de limitar-se na prática, a assembleia de credores a aproximadamente 60% dos créditos.

Estes os fundamentos do acórdão.

- IV -Insta, por fim, cuidar de tema trazido no voto do ilustre relator sorteado proferido na primeira sessão de julgamento, a saber, o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 573.232, no sentido de, não obstante o estatuto, ser necessária a autorização expressa dos associados para que a associação aja em seu nome. Inadequada, data venia , a generalização da conclusão do precedente, como se pudesse abranger todas as hipóteses de atuação de associações em ações coletivas. Não se aplica o precedente, como se explica em seguida, senão às ações coletivas onde associação protege em nome alheio interesses meramente individuais. Não se relaciona o repetitivo com ações de índole coletiva, menos ainda de Direito Público, sistêmicas, em que o substituto processual age em nome próprio no interesse de terceiros .

Com LUIZ GUILERME MARINONI, de fato,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

rememore-se que, para aplicar um precedente repetitivo, o julgador deve analisar sempre sua ratio decidendi , tendo em mente as próprias

finalidades de sua introdução entre nós (previsibilidade dos pronunciamentos judiciais e igualdade de tratamento dos jurisdicionados).

Menos importante é o dispositivo do acórdão repetitivo:

“Na verdade, a eficácia obrigatória dos procedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi. Daí a razão óbvia pela qual a eficácia vinculante não pode se limitar ao dispositivo da decisão. Só há sentido em falar em eficácia vinculante quando se pretende dar estabilidade e força obrigatória à ratio decidendi. Afinal, é a sua aplicação uniforme e não o respeito exclusivo à parte dispositiva - que garante a previsibilidade e a igualdade de tratamento perante a jurisdição, dando-se efetividade ao postulado de que casos semelhantes devem ser tratados de igual modo” (Precedentes Obrigatórios, 2ª ed., pág. 319; grifei) .

A razão de decidir do RE 573.232 tal a relevância da matéria -- foi estudada em artigo doutrinário elaborado por VIVIANE SIQUEIRA RODRIGUES:

“Quando do julgamento, não havia discórdia sobre a legitimidade da Associação de classe, para falar como representante ou como substituta processual e, nas duas hipóteses, quais seriam os pressupostos processuais necessários para a admissibilidade da ação desde quando ajuizada. O verdadeiro dissenso foi indiretamente a respeito do devido processo legal porque, no caso concreto, as circunstâncias da causa sugeriram não se pode afirmar com certeza, por falta de esclarecimento pontual no acórdão que a fase de conhecimento foi toda pautada por uma limitação no objeto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

do processo causada pela lista de filiados juntada pela Associação autora.

A utilização do contexto do inc. XXI do art. 5º só se explica para esclarecer que a limitação produzida pela lista de beneficiários fez com que a Associação se comportasse como representante daqueles que a autorizaram a demandar.

E limitação tal de objeto não é da essência dos processos coletivos que, quando atingidos por normas como a do parágrafo único do art. 2.º-A da Lei 9.494/1997, são distorcidos e distanciam-se do regramento especial de todo o microssistema desenhado para a defesa de direitos transindividuais.

Esse sistema não se confina aos limites subjetivos das partes ou de seus associados, e foi legislado para que o processo coletivo atue em favor de toda uma classe, categoria ou grupo, ainda que não se possa identificá-los.

.

Não se quer assim recusar a possibilidade de identificação in concreto dos titulares dos direitos transindividuais discutidos em juízo, o que pode livremente ocorrer tanto com os titulares de direitos coletivos stricto sensu quanto de direitos individuais homogêneos. O que se torna incorreto, porém, é transformar qualquer tentativa de identificação em fronteiras subjetivas para o objeto do processo e, consequentemente, para o aproveitamento da coisa julgada, quando o alcance limitado é natural apenas aos processos tradicionalmente pautados na legitimidade ordinária e nos limites circunscritos da coisa julgada às partes do processo. O processo coletivo não pode receber tratamento puro e simples de processo individual com litisconsórcio ativo multitudinário.

E se o objeto do julgamento não foi aberta e diretamente o conteúdo do inc. LIV do art. 5.º da CF, muito menos se pode entender que o STF se

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pronunciou sobre o alcance da coisa julgada em processos coletivos, que possuem regramento infraconstitucional próprio, no art. 103 do CDC, que não integrou a pretensão recursal da União no RE 572.232 e muito menos serve de parâmetro para a ratio decidendi do acórdão proferido pelo STF.

(...) Portanto, com a devida vênia, conforme a ratio decidendi acima descrita sobre o acórdão proferido pelo STF no RE 572.232, não se deve generalizálo aplicando o regime da representação processual a todas as hipóteses de atuação de associações de classe em ações com pretensões coletivas.” (A ratio decidendi da decisão do STF no RE 573.232 e seu impacto na jurisprudência do STJ In Revista Brasileira da Advocacia, vol II, julho/setembro de 2016, disponível na Internet em http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divu lgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_ bol_2006/RBA_n.02.15.PDF; grifei) .

Deste modo, a conclusão do precedente é aplicável apenas aos casos em que associação, em demanda coletiva,

defende em nome alheio interesses meramente individuais. Não interesses individuais homogêneos.

Na linha dessa abalizada doutrina, também corretamente interpretando o que disse o Supremo no repetitivo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ação civil pública, ajuizada pelo Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais, na qual sustenta a nulidade cláusulas de contratos de arrendamento mercantil.

Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, sendo desnecessária nova autorização ou deliberação assemblear.

As teses de repercussão geral resultadas do julgamento do RE 612.043/PR e do RE 573.232/SC tem seu alcance expressamente restringido às ações coletivas de rito ordinário, as quais tratam de interesses meramente individuais, sem índole coletiva , pois, nessas situações, o autor se limita a representar os titulares do direito controvertido, atuando na defesa de interesses alheios e em nome alheio.

Agravo não provido” (AgInt no REsp 1.799.930, NANCY ANDRIGHI; grifei e destaquei em negrito) .

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DE PREMISSA INSUBSISTENTE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECONHECIMENTO. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO STF NO RE N. 573.232/SC À HIPÓTESE. VERIFICAÇÃO. REJULGAMENTO DO RECURSO. NECESSIDADE. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA.

EXPRESSA AUTORIZAÇÃO ASSEMBLEAR.

PRESCINDIBILIDADE. SUCESSÃO PROCESSUAL NO POLO ATIVO. ADMISSÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA JULGAR IMPROVIDO O RECURSO ESPECIAL DA PARTE ADVERSA.

1. Constatada a inaplicabilidade do entendimento adotado pelo STF à hipótese dos autos, tal como posteriormente esclarecido pela própria Excelsa Corte, é de se reconhecer, pois, a insubsistência da premissa levada a efeito pelo acórdão embargado, assim como a fundamentação ali deduzida, a ensejar, uma vez superado o erro de premissa, o rejulgamento do recurso.

2. Não se aplica ao caso vertente o entendimento sedimentado pelo STF no RE n. 573.232/SC e no RE n. 612.043/PR, pois a tese firmada nos referidos precedentes vinculantes não se aplica às ações coletivas de consumo ou quaisquer outras demandas que versem sobre direitos individuais homogêneos . Ademais, a Suprema Corte acolheu os embargos de declaração no RE n. 612.043/PR para esclarecer que o entendimento nele firmado alcança tão somente as ações coletivas submetidas ao rito ordinário.

3. O microssistema de defesa dos interesses coletivos privilegia o aproveitamento do processo coletivo, possibilitando a sucessão da parte autora pelo Ministério Público ou por algum outro colegitimado, mormente em decorrência da importância dos interesses envolvidos em demandas coletivas.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para julgar improvido o recurso especial interposto pela parte adversa” (EDcl no REsp 1.405.697, MARCO AURÉLIO BELLIZZE; grifei e destaquei em negrito) .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A correta leitura que o STJ faz da ratio decidendi

da decisão do STF no RE 573.232 tem, como antes demonstrado, sódido suporte doutrinário.

A conferir ainda a lição de JOSÉ MARCELO MENEZES VIGLIAR, que, após explicar que os interesses

transindividuais classificam-se em difusos, coletivos e individuais homogêneos, deduz, a respeito destes, que é o campo em que se está no julgamento da legitimidade da CCEE:

“Finalmente, os interesses individuais homogêneos que, em sentido lato, são também interesses coletivos, e aqui também os titulares são plenamente determináveis (na maioria das vezes determinados). Contudo, os interesses coletivos em sentido estrito são indivisíveis.

Os interesses que compartilham os titulares dos interesses individuais homogêneos são divisíveis, cindíveis, passiveis de ser atribuídos a cada qual dos interessados, sem contar que oriundos de uma mesma situação fática e não de relação jurídica base.

Aliás, é justamente a circunstância de que a união dos titulares se um interesse individual homogêneo tenha sua origem numa situação fática, que esses interesses se aproximam dos difusos e afastam-se dos coletivos em sentido estrito, bastando lembrar que os interesses difusos também têm origem numa circunstância fática, não havendo relação jurídica básica comum a unir os titulares indetermináveis dos mesmos. (...)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apesar da divisibilidade do interesse, não se trata, quando defendidos coletivamente, de uma pluralidade subjetiva de demandas (como ocorre no litisconsórcio ativo, facultativo e unitário). Os interesses individuais homogêneos podem ser defendidos numa única demanda, pelo substituto processual de seus titulares. Pode-se afirmar que a demanda será sempre coletiva, ou seja, não será individual, com uma pluralidade de partes no polo ativo. Será coletiva, como se o interesse fosse essencialmente coletivo, naquela perspectiva de José Carlos Barbosa Moreira.” (Ação Civil Pública e Tutela Jurisdicional Coletiva, págs. 63/64; destaques em itálico do original; grifei e ressaltei em negrito).

Parece muito claro, destarte, que os direitos tutelados pela CCEE, não sendo meramente individuais, mas sim

individuais homogêneos , já que decorrentes do mesmo fato ( in casu , nesta recuperação judicial, o inadimplemento da recuperanda), devam ser tutelados por substituto processual . Contra a inadimplência que impacta

o sistema há que reagir sistemicamente, para a preservação da própria operacionalidade da estrutura brasileira de energia elétrica. Para uma

reação sistêmica impõe-se aja em Juízo o substituto processual , pena, como visto antes, não só de prejuízo à efetiva defesa dos direitos dos lesados, como também de severo prejuízo aos próprios interesses maiores

da Nação.

Não se aplica, em suma, ao presente julgamento,

data venia , o repetitivo.

A respeito deste tema da classificação dos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

interesses dos integrantes do setor elétrico como individuais homogêneos, já que decorrentes do mesmo fato , anota-se, o ilustre relator sorteado, Desembargador GILSON MIRANDA, tecerá considerações, não de todo convergentes, no voto vencedor que declarará.

**********

Sendo assim ,

1º) posto que o caso é de substituição processual prevista em lei, ou, quando não, decorrente do sistema, como indica a doutrina e já decidiram este Tribunal de Justiça do Estado e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro;

2º) porque a devedora age contraditoriamente (arts. 422 do Código Civil e 5 do CPC);

3º) na medida em que impositivo (art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) ter-se uma obrigatória visão consequencialista da aplicação da lei ao caso concreto, evitando-se intuitivas distorções à recuperação judicial, se dela deixados de fora milhares de associados da CCEE;

Dá-se provimento ao recurso , reformada a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO decisão recorrida e admitindo-se, na recuperação judicial da agravada, a representação pela CCEE de seus associados, como substituta processual.

CESAR CIAMPOLINI

2º Juiz, relator p/ o acórdão

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto n. 18.307

2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Capital

Agravo de Instrumento n. 2256287-04.2019.8.26.0000

Agravante: Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE

Agravada: Queiroz Galvão Energética S/A (em recuperação judicial)

Vistos.

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 2.430/2.438 dos autos de origem, complementada a fls. 3.276/3.278 daqueles autos (embargos de declaração), proferida pelo juiz da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Capital, Dr. Marcelo Barbosa Sacramone, que reconheceu a ilegitimidade da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica para representar seus membros nos autos da recuperação judicial.

Segundo a agravante, credora quirografária, a decisão merece parcial reforma, em síntese, porque tem legitimidade para atuar em nome e em benefício dos milhares de agentes de mercado de energia elétrica que são credores da recuperanda e foram diretamente impactados pelo inadimplemento dela. Esclarece que a recuperação judicial da agravada foi proposta após o indeferimento do plano de recuperação extrajudicial, sendo que, naquela oportunidade, foi arrolada pela recuperanda como detentora dos créditos de titularidade dos associados, dos quais a maior parte decorria do chamado “Custo GSF”. Ocorre que, repentinamente, houve alteração no entendimento até então adotado e a agravada passou a argumentar que somente os agentes de mercado associados seriam titulares dos seus respectivos créditos, de modo que a câmara de comercialização que os agregava não teria legitimidade para representá-los na Assembleia Geral de Credores. Afirma que essa conduta da agravada evidencia a real estratégia de diluir o peso de seu voto na deliberação assemblear que examinará o plano apresentado, especialmente considerando a relevância do crédito arrolado em seu nome. Sustenta, ainda, que foi constituída e também é regulada e fiscalizada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e sua finalidade principal é viabilizar

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

a comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários, autorizados e detentores de registro de serviços e instalações de energia elétrica, bem como dos consumidores, no Sistema Interligado Nacional (SIN). Nessa quadra, acrescenta que seu Estatuto Social e a Resolução n. 545/2013 da ANEEL lhe conferem legitimidade para representar seus associados judicialmente, tendo adotado, ademais, procedimento usual no mercado para obtenção da ratificação de seus integrantes quanto à atuação nos autos da recuperação judicial. Assevera que os créditos arrolados pela recuperanda são compostos por (i) “Custo CSF” (ou “Ajuste de Mecanismo de Realocação de Energia” ou “Ajuste MRE”) e quantias referentes (ii) à inadimplência e (iii) à multa no âmbito do Mercado de Curto Prazo (“MCP”) e, embora não seja titular dos valores descritos nos itens (i) e (ii) , possui autorização estatutária para representar seus agentes em todas as medidas judiciais, sendo certo que, no tocante ao item (iii) , a aplicação de penalidade e o recolhimento da multa respectiva está prevista nos Decretos n. 5.163/04 e 5.177/04, Resolução n. 109/04 da ANEEL e Procedimentos de Comercialização aprovados pela agência reguladora. Tece, outrossim, as seguintes considerações: “ o MRE pode ser comparado, metaforicamente, a um condomínio, no qual todos contribuem para a geração total do mecanismo, e, quando há sobras ou déficits, estes são divididos entre todos os seus participantes na proporção de suas garantias físicas, sendo a garantia física o montante máximo que deverá ser suprido por determinado agente. Assim, na hipótese de agentes integrantes do MRE produzirem energia de forma insuficiente para o atendimento de sua garantia física, tais agentes estarão obrigados a comprar a diferença entre sua garantia física (na premissa de que contratou esse montante) e o volume de energia efetivamente produzido, sujeitando-se, assim, aos preços praticados no MCP de energia elétrica. Em não sendo cumprida tal obrigação, o Custo GSF de determinado agente, ou seja, aquilo que deveria ter sido pago a título de aquisição de energia para compor a diferença entre o produzido e a garantia física, uma vez contabilizado e sujeito à Liquidação Financeira, é rateado (leia-se, suportado) pelos demais agentes do mercado ” (fls. 15); “ a Resolução Normativa ANEEL nº 545/2013 (Doc. 13), ao tratar das consequências do inadimplemento das obrigações assumidas pelos agentes no âmbito da CCEE, em seu

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

art. 2º, § 2º, confere à CCEE legitimidade para propor a respectiva ação ordinária de cobrança, processo de execução específico ou afim, facultando-se à CCEE representar seus agentes para fins da propositura das medidas judiciais cabíveis. A ANEEL, como se sabe, é competente para expedir atos administrativos (tais como resoluções, atos decisórios, etc.) tendentes a regular a comercialização de energia elétrica, inclusive os procedimentos a serem adotados no âmbito da CCEE, consoante a inteligência do art. 2º da Lei nº 9.427/96, o que faz por meio da supracitada Resolução Normativa ANEEL 545/2013. A fundamentação da atuação regulatória e da consequente legitimidade representativa da Agravante para representação de seus agentes, concedida pela ANEEL, se coaduna com o disposto no art. 5º, XXI da Constituição Federal, o qual preceitua expressamente que 'as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente'. Desta forma, a legitimidade da CCEE para representar os seus agentes em todas as medidas judiciais cabíveis para buscar o pagamento de valores inadimplidos por seus agentes e que venham a ser suportados pelos demais agentes do mercado - incluindo-se, obviamente, o processo de recuperação judicial - nasce com força normativa, se impõe, se presume e independe de qualquer manifestação expressa por parte dos representados ” (fls. 16); “ portanto, é absolutamente indiscutível que a CCEE tem plena legitimidade para (i) representar os agentes na cobrança de valores inadimplidos no âmbito da CCEE e (ii) gerir, conforme critério de seu Conselho de Administração, referidos créditos, no que se inclui o poder de negociar, aprovar ou rejeitar planos de recuperação judicial, pois, de outro modo, os créditos de seus agentes ficariam absolutamente desprotegidos e a função regulatória, administrativa e fiscalizatória da Agravante seria esvaziada ” (fls. 18); “ uma vez ajuizada a recuperação judicial e estando a CCEE impedida, por força de Lei, a adotar medidas de cobrança ou execução do crédito, obviamente que cabe à CCEE atuar na recuperação judicial para viabilizar a defesa do crédito de seus associados, notadamente por se tratar um processo afim, já que o direito à cobrança, é, em última análise, exercido por meio do direito de voto em relação ao plano de recuperação judicial. Não se pode admitir a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

interpretação restritiva dos dispositivos acima, no sentido de que somente seria cabível a representação na hipótese de cobrança de agentes que não mais figurem nos quadros associativos da CCEE, notadamente porque, na hipótese concreta, o desligamento que é medida vinculativa e corolário legal da inadimplência - somente não ocorreu por força de decisão do MM. Juízo 'a quo'. Em outras palavras, caso MM. Juízo 'a quo' não tivesse impedido, por decisão liminar, o desligamento da Agravada da CCEE, sequer haveria qualquer discussão sobre a legitimidade da CCEE para eventuais medidas de cobrança - as quais, no âmbito de uma recuperação judicial, nada mais são do que a apresentação de divergências, habilitações, impugnações de crédito e, principalmente, votação do plano de recuperação judicial -, dada a clareza da Resolução Normativa nº 545/2013 e do próprio Estatuto Social da CCEE ” (fls. 19); “ a decisão, contudo, não pode ter o condão de impedir que a CCEE exerça a representação que a regulação lhe impõe, notadamente porque tal representação é, em última análise, realizada no interesse da comunhão dos credores impactados pelo inadimplemento da Agravada, muitos deles, diga-se, detentores de créditos na casa dos centavos ” (fls. 20). Aduz, em reforço, que agiu com transparência em relação aos seus associados e se valeu de procedimento padrão, comum e muito utilizado nesses casos, pelo qual enviou comunicado aos agentes de mercado impactados diretamente e potencialmente, informando que adotaria as medidas necessárias para representar e defender os interesses deles na recuperação judicial. Ressalva que, transcorrido o prazo concedido no comunicado, onze credores manifestaram seu desinteresse na representação oferecida e, conforme relação amealhada nos autos principais, seus créditos totalizam a quantia de R$ 456.784,31. Salienta, contudo, que 6.390 associados concordaram tacitamente com a representação disponibilizada, o que significa que houve manifestação positiva de acordo com os usos e costumes desse mercado. Por derradeiro, insiste que sua legitimidade não foi anteriormente questionada na recuperação extrajudicial e a alteração abrupta de conduta caracteriza vedado comportamento contraditório e violação da boa-fé objetiva. Requer, assim, “ seja o presente recurso conhecido e integralmente provido, reformando-se a decisão agravada para reconhecer a legitimidade da CCEE para representar todos os agentes

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

impactados pelo inadimplemento da Agravada na recuperação judicial de origem, com exceção (a) dos associados que previamente manifestaram sua discordância com sua representação pela CCEE (Doc. 19) e (b) daqueles que protocolaram nos autos de origem procuração a advogados próprios e, assim, possuem devida representação na recuperação judicial (Doc. 20), inclusive e principalmente, no âmbito da AGC a se realizar, em primeira convocação, em 18.11 p.f. e, em segunda convocação, em 27.11. p.f. e nas demais AGCs que vierem a ser agendadas, a fim de exercer todos os direitos que lhe compete, inclusive o direito de voz e voto em relação ao plano de recuperação judicial e quaisquer outras ordens do dia e, subsidiariamente, requer seja dado provimento ao recurso, para que sejam devolvidos aos agentes da CCEE individualmente discriminados pelo Administrador Judicial os prazos para (i) impugnação à relação de credores, previsto no 'caput' do art. 8º da LRF e (ii) objeção ao plano de recuperação judicial, previsto no art. 55 da LRF, os quais passarão a correr a partir da publicação do acórdão que der provimento ao presente recurso, a fim de preservar o direito desses credores ao contraditório e ampla defesa e, especialmente, evitar prejuízos à recuperação desses créditos ” [grifei] (fls. 29/30).

Recurso tempestivo e preparado (fls. 32/33), foi processado com antecipação parcial da tutela recursal (fls. 614/622) e respondido (fls. 631/650 e 785/796).

Segundo a agravada, recuperanda, o agravo não deve ser provido, pois a CCEE não é beneficiária ou depositária de quaisquer créditos e exerce somente atividade de comercialização de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional, tanto que ela mesma reconheceu não ser titular do crédito denominado “Custos GSF”. Reafirma que o Estatuto Social da agravante e a Resolução n. 545/2013 da ANEEL não conferem legitimidade para que ela represente seus associados na recuperação judicial ou em outra demanda envolvendo concurso de credores. Exorta a similaridade do caso com o direito de participação, voz e voto conferido a “trustees” nas assembleias gerais de credores e, nessa hipótese, decisão judicial condicionou o exercício desse direito à apresentação dos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

documentos comprobatórios de sua representação e da relação pormenorizada dos “bondholders”. Reitera que à agravante não se aplica o disposto no artigo 37, § 5º, da Lei n. 11.101/2005, pois referida disposição apenas concede autorização aos sindicatos de trabalhadores. Destaca que é descabida a tese de confirmação tácita de sua representação, já que os associados da recorrente também foram cientificados da designação de assembleia geral de credores e, do mesmo modo, ao permanecerem silentes, demonstraram que certamente não possuem interesse em participar da deliberação assemblear. Repele o pedido subsidiário de reabertura do prazo para que os filiados da agravante apresentem objeções ao plano, pois eles figuraram na lista de credores e tiveram ciência do prazo para manifestar eventual contrariedade; além disso, como o juízo recuperacional já determinou a convocação de assembleia, não há necessidade de franquear a apresentação de novas objeções, pois a finalidade do artigo 55 da Lei n. 11.101/2005 já foi atingida. Ao final, rechaça a alegação de que adotou comportamento contraditório, porquanto jamais reconheceu a legitimidade da agravante e apenas arrolou os créditos em nome dela em razão da impossibilidade de acessar os dados daqueles que seriam os reais credores.

Segundo a administradora judicial, a decisão agravada deve ser mantida, pois o processo de desverticalização do setor elétrico brasileiro criou a agência reguladora de energia (ANEEL), o Operador Nacional do Sistema (ONS) e o mercado atacadista de energia (sucedido pela CCEE). Argumenta que a agravante é uma associação “sui generis”, concebida pelo Estado, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica e atuar como “longa manus” da agência reguladora, não possuindo autorização estatutária nem prerrogativa para agir como associação de classe. Por fim, aponta duas questões que entende pertinentes: “ Primeira. O assunto não foi sequer cogitado por este AJ na recuperação extrajudicial anterior, do Grupo QGE; a discussão foi centrada em outros temas. Aqui, na recuperação judicial, diante da possibilidade de assembleia de credores, é que o assunto veio à tona. Segunda. A questão da diluição, levantada nas razões recursais, é um tanto estranha. Parece que a CCEE pretende ser forte na representação dos credores, quando o que importa não é a diluição, mas o efetivo poder de representação. Para o AJ, simplificaria demais a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

atuação se uma só pessoa pudesse representar milhares deles. A questão é jurídica e não de estratégia de aprovação ou rejeição do plano de recuperação, ou de barganhar com mais força ou menos poder, o que é uma luta natural entre credor e devedor. Quanto ao fato de a CCEE ter sido arrolada pela devedora, isso é absolutamente irrelevante. Só a CCEE sabe quem são os credores; Só a CCEE sabe qual é a expressão do crédito. É inescapável que, no início do processo, ela apareça no rol de credores, pois, nesse instante, nem devedor nem AJ sabem quem são os credores ” (fls. 795).

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso (fls. 802/811).

Esse é o relatório.

Inicialmente, conforme consta da súmula provisória de fls. 830/831, na sessão de julgamento do dia 04 de março de 2020, votei pelo não provimento do recurso, mas pediu vista o 2º juiz. Retomado o julgamento na sessão de 05 de junho de 2020, após amplo debate, especialmente em decorrência da divergência deflagrada pelo Desembargador Cesar Ciampolini, a Turma Julgadora deliberou pelo provimento do agravo.

Pois bem.

A agravante é uma associação civil, sem fins lucrativos, criada em sintonia com o disposto nos arts. 4º e 5º da Lei n. 10.848/2004. Integram a CCEE os “titulares de concessão, permissão ou autorização, por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica, e pelos consumidores enquadrados nos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995”, nos termos do art. , § 1º da Lei 10.848/2004".

Nesse campo, não mais se discute que o desligamento da recuperanda da CCEE teve por fundamento o inadimplemento de suas obrigações com os agentes associados à Câmara de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Comercialização de Energia Elétrica, ora agravante.

Nesse contexto, não se desconhece que o artigo 2º, § 1º, da Resolução Normativa n. 545/2013 da ANEEL dispõe que: “ o desligamento de um agente da CCEE não suspende, modifica ou extingue suas obrigações exigíveis, inclusive de pagamento, ou que venham a se tornar exigíveis em razão de decisões judiciais, arbitrais ou administrativas decorrentes de ação ou omissão do agente, quando praticadas até a data de seu desligamento ”.

Também não se desconhece que, em sendo exigível o crédito, o § 2º desse mesmo dispositivo estabelece que “ o cumprimento das obrigações a que alude o § 1º deve ser promovido pela CCEE por meio da respectiva ação ordinária de cobrança, processo de execução específico ou afim, facultando-se à CCEE representar seus agentes para fins da propositura das medidas judiciais cabíveis ” [grifei].

Assim, verifica-se que, no caso concreto, existe autorização normativa genérica para que a agravante represente judicialmente os agentes de mercado integrantes da câmara de comercialização, em especial para a adoção de medidas judiciais pertinentes à defesa dos créditos consubstanciados no “Custo CSF” (ou “Ajuste de Mecanismo de Realocação de Energia” ou “Ajuste MRE”) e aqueles decorrentes do inadimplemento das obrigações contraídas no âmbito da CCEE.

Ocorre que, como se sabe, “ em 2014, ao decidir sobre o art. , XXI, da CF, o STF concluiu que as associações, autoras de ações coletivas, atuam na qualidade de representantes de seus associados, não sendo a hipótese de substituição processual. Adotada tal premissa, entendeu a Corte constitucional que somente se beneficiam da sentença de procedência proferida em processo coletivo os associados que tiverem autorizado expressamente e individualmente a associação à propositura da ação de conhecimento. A conclusão foi extraída da expressão contida no art. , XXI, da CF 'quando expressamente autorizados'. Houve, portanto, uma mudança de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

entendimento da Corte. 'A autorização estatutária genérica conferida a associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5º da CF ('as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente') seja manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade. Por conseguinte, somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título judicial proferido em ação coletiva. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento, e por votação majoritária, proveu recurso extraordinário no qual se discutia a legitimidade ativa de associados que, embora não tivessem autorizado explicitamente a associação a ajuizar a demanda coletiva, promoveram a execução de sentença prolatada em favor de outros associados que, de modo individual e expresso, teriam fornecido autorização para a entidade atuar na fase de conhecimento v. Informativos 569 e 722. Em preliminar, ante a ausência de prequestionamento quanto aos artigos 5º, XXXVI, e 8º, III, da CF, o Tribunal conheceu em parte do recurso. No mérito, reafirmou a jurisprudência da Corte quanto ao alcance da expressão 'quando expressamente autorizados', constante da cláusula inscrita no mencionado inciso XXI do art. 5º da CF. Asseverou que esse requisito específico acarretaria a distinção entre a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus associados (CF, art. , XXI) e a legitimidade das entidades sindicais (CF, art. , III). O Colegiado reputou não ser possível, na fase de execução do título judicial, alterá-lo para que fossem incluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito constitucional em debate. Ademais, a simples previsão estatutária de autorização geral para a associação seria insuficiente para lhe conferir legitimidade. Por essa razão, ela própria tivera a cautela de munir-se de autorizações individuais. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (relator), Joaquim Barbosa (Presidente) e Cármen Lúcia, que negavam provimento ao recurso. STF, RE

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Levandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 14.5.2017, informativo 746/STF) (grifo nosso) ” (Patricia Miranda Pizzol, “Tutela Coletiva: Processo Coletivo e Técnicas de Padronização das Decisões”, São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 263/264).

Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal, em âmbito nacional e em sede de repercussão geral, decidiu que a mera autorização genérica concedida à associação é insuficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de seus associados.

Apesar de entender, de início, que esse precedente do STF, tal como decidiu o juiz de primeiro grau, tinha direta aplicação ao caso concreto, o que levaria de fato ao não provimento do recurso, acabei me convencendo da legitimidade da CCEE para a hipótese vertente, a partir da ampla divergência que se formou na jurisprudência a respeito da aplicação correta do entendimento do STF, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, além, é claro, da resistência no seio da doutrina.

Em acórdão da 3ª Turma do STJ, nos autos do AgInt no REsp n. 1.799.930-MG, j. 26-08-2019, rel. Min. Nancy Andrighi, afastando a incidência do RE 573.232-SC e do RE 612.043-PR, restou decidido: “Por se tratar do regime de substituição processual, autorização para a defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, sendo desnecessária nova autorização ou deliberação assemblear. As teses de repercussão geral resultadas do julgamento do RE 612.043/PR e do RE 573.232/SC tem seu alcance expressamente restringido às ações coletivas de rito ordinário, as quais tratam de interesses meramente individuais, sem índole coletiva, pois, nessas situações, o autor se limita a representar os titulares do direito controvertido, atuando na defesa de interesses alheios e em nome alheio” [grifei].

Em outro importante precedente, a 4ª Turma do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

STJ, nos autos do AgInt no AREsp n. 975.547-PR, j. 24-09-2019, rel. Min. Luis Felipe Salomão, decidiu: “A exegese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário 573.232/SC não altera as hipóteses de legitimação extraordinária previstas no Código de Defesa do Consumidor (artigo 82, inciso IV), no Estatuto do Idoso (artigo 81, inciso IV) e no artigo 3º da Lei 7.853/89, entre outras normas infraconstitucionais . O Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento de que, à luz do inciso XXI do artigo 5º da Constituição da República, a associação, quando atuar, a título de representação, na defesa do direitos individuais homogêneos de seus associados deverá ostentar credenciamento específico para tanto, via autorização assemblear ou individual de cada representado . Na ocasião, a Excelsa Corte não declarou a inconstitucionalidade de qualquer uma das fontes normativas (infraconstitucionais) legitimadoras da atuação da associação na condição de substituta processual em defesa de específicos direitos individuais homogêneos ” [grifei].

Mas não é só!

Na doutrina, a restrição ao alcance do entendimento do STF está bem ancorada na seguinte lição: “Diante dos embargos de declaração com pedido de esclarecimento a respeito desse aspecto (...), pode-se concluir que, nos termos do voto vencido do Ministro Lewandowski, estariam excluídas da tese as ações regidas pelo microssistema das ações coletivas. Desse modo conclui-se que a tese deve ser aplicada apenas às ações propostas pelas associações na qualidade de representantes, como pedido limitado aos representados e não às ações coletivas destinadas à tutela de direitos individuais homogêneos”. E mais:

“Interpretação diversa, no sentido de estender a tese às ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos, implicaria violação às regras constantes do microssistema da ações coletivas, pois, como já afirmado, a legitimidade da associação (e dos demais legitimados) para a propositura desse tipo de ação é extraordinária (substituto processual), não se confundindo com a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

legitimidade prevista no art. , XXI, da CF. Desse modo, o substituto propõe a ação em nome próprio para a defesa de direito alheio. Não se trata de representação. A associação não promove a ação e nome alheio para a tutela de direito alheio ” [grifei] (Patricia Miranda Pizzol, “Tutela Coletiva: Processo Coletivo e Técnicas de Padronização das Decisões”, São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 263/264).

A legitimidade da CCEE decorre da lei (Lei 10.848/2004 e art. da Resolução Normativa n. 545/2013 da ANEEL). Como dito pelo Desembargador Cesar Ciampolini: “Trata-se, como se vê, de legitimidade extraordinária, hipótese em que a agravante, CCEE, atua em nome próprio defendendo interesses de seus agentes, substituindo-os. Mais do que isto: assim age a CCEE em obséquio ao sistema novo criado entre nós a partir da Lei 10.848/2004, por razões maiores de política econômica, visando à comercialização de energia entre os players do mercado, concessionários, permissionários etc., de um lado, consumidores de outro, em contratação regulada ou livre. Se assim não fosse, o sistema não se sustentaria”.

À vista dessas considerações, reconhecida a legitimidade da CCEE para atuar em substituição processual e afastada a incidência do RE n. 573.232-SC, aplicada a distinção, estou convencido de que o provimento do recurso é mesmo de rigor. Acompanho, pois, o entendimento que se formou na Turma Julgadora, com essas observações.

GILSON MIRANDA

Relator Sorteado

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 24373

Agravo de Instrumento nº 2256287-04.2019.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - Ccee

Agravado: Queiroz Galvão Energética .a. (Em Recuperação Judicial)

Interessados: Camiña, Del Ponte e Oshiro - Sociedade de Advogados (Administrador Judicial), Central Geradora Eólica Caiçara S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Palmas S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Ribeirão S.a - Em Recuperação Judicial, Caldeirão Grande Energias Renováveis S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Amontada S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Aristarco S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Boreas S.a., Central Geradora Eólica Bartolomeu S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Brite S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Ilha Grande S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Colibri S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Coqueiral S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Cruzeiro S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Danúbio S.a - Em Recuperação Judicial, Central Eólica Florenz Ltda. - Em Recuperação judicial, Central Geradora Eólica Japurá S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Lira S.a., Central Geradora Eólica Nótus S.a. - Em Recuperação Judicial, Queiroz Galvão Energia S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Colônia S.a. - Em Recuperação Judicial, Queiroz Galvão Energia Renováveis S.a - Em Recuperação Judicial, Companhia Energética Santa Clara - Em Recuperação Judicial, Queiroz Galvão Comercializadora de Energia Ltda - Em Recuperação Judicial, Queiroz Galvão Energética S.a - Em Recuperação Judicial, Ventus Energias Renováveis S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Taiba Águia S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Taiba Andorinha S.a., Central Geradora Eólica Arena S.a -Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Acari S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Apeliotes S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Anemoi S.a. - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Albuquerque S.a - Em Recuperação Judicial, Central Geradora Eólica Icaraí I S.a. - Em Recuperação Judicial, Brise Energias Renováveis S.a. - Em Recuperação Judicial, Éolos Energias Renováveis S.a - Em Recuperação Judicial e Central Geradora Eólica Icaraí Ii S.a. - Em Recuperação Judicial

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECLARAÇÃO DE VOTO

3º Juiz

I) Acompanho o voto do Exmo. Sr. Desembargador 2º Juiz, para reconhecer a legitimidade da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) de atuar, em juízo, em nome de seus associados, nos termos do art. 18 do CPC/2015.

Aqui deve ser feita uma observação em relação ao art. 6º do CPC/1973, em face de nova norma. No revogado art. 6º dizia-se “salvo quando autorizado por lei”; no vigente art. 18, diz-se “salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.

Tem-se agora uma ampliação expressa das hipóteses de incidência da possibilidade de alguém postular em nome próprio o direito alheio.

II) O Exmo. Sr. Desembargador 2º Juiz, relator designado, em seu voto, cita a tese de doutorado de Pedro Henrique Torres Bianchi, que traz no seu bojo, referência ao pensamento de Carnelutti 1 , que analisa a questão da legitimação extraordinária:

“Quando alguém faz valer em juízo o direito de outro, entende-se que a eficácia do julgamento ('giudicato') se estende à segunda e não à primeira (supra, n. 93). Somente com a condição de que quem age faça valer o seu próprio direito, a 1 Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil II Composición del Processo . Tradução para o espanhol de Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo e Santiago Sentís Melendo; Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, Argentina , 1944 ; pp. 45/46, n. 142. “e) Cuando alguno hace valer em juicio el derecho de outro, se comprende que la eficacia del juzgamiento ('giudicato') se extiende al segundo y no al primeiro (supra, núm. 93). Sólo a condición de que quien actúe haga valer asimismo um derecho próprio, resultará la sentencia (directamente) eficaz también respecto a él. Por tanto, de que la ley reconozca asimismo eficaz respecto de otros la sentencia que alguno haya obtenido por sí, cabe inferir que la priera admita la sustitución procesal de algumno respecto de otros. Se explica así la llamada extensión a los demás titulares de uma relación de obligaciones solidarias o indivisibles, del juzgamiento recaído em el proceso conducido acerca de dicha relación por alguno de ellos; tal extensión la proclama em orden a la sentencia rounciada em vía impugnativa, el art. 471, núms. 2 y 3, Cód. Proc. civ., pero há de admitirse tambíén para la sentencia de primera instancia; sin embargo, ello no representa, em manera alguma, uma excepción a los limites subjetivos de la cosa juzgada (material) señalados por el art. 1351 Cód. Civ sino que se explica precisamente porque cada uno de los titulares de la relación sustiuye a los otros titulares o presentes em el proceso: la práctica, em cambio, há presentido esta verdadera razón, al hablar, aunque com menor propriedad, de representacioón entre acreedores o deudores solidários”

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

sentença será (diretamente) eficaz também em relação a ele. Portanto, pelo fato de a lei também reconhecer como eficaz em relação a outros a sentença que alguns obtiveram por si mesmos, pode-se inferir que o primeiro admite a substituição processual de alguém por outros . Isso explica a chamada extensão aos demais detentores de um relacionamento de solidariedade ou obrigações indivisíveis , do julgamento realizado no processo conduzido sobre esse relacionamento por qualquer um deles; tal extensão proclama isso para que a sentença seja impugnada, art. 471, n. 2 e 3, cod. Proc. civ., mas também deve ser admitido para a sentença de primeira instância; no entanto, isso não representa, de forma alguma, uma exceção aos limites subjetivos de coisa julgada (material) indicados pelo art. 1351 Cod. Civ, mas é explicado precisamente porque cada um dos titulares do relacionamento substitui os demais titulares ou está presente no processo : a prática, por outro lado, percebeu essa verdadeira razão, falando, embora com menor propriedade, de representação entre credores ou devedores solidários” (em tradução livre destaquei em negrito).

II.1) Em verbete “Energia Elétrica” 2 , Cid Tomanik Pompeu lembra que quando a energia assume o papel de mercadoria, “pode ser objeto de relações jurídicas”, para, em seguida, apontar o regime jurídico de exploração da energia elétrica, de competência da União (ainda sob a tutela da Constituição Federal anterior), que se mantém, como demonstrado pelo Exmo. Sr. Desembargador 2º Juiz, na vigente Constituição Federal (art. 20, VIII, e art. 176, “caput” e § 1º).

Ora, na Lei n. 10.848, de 15/3/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, e o respectivo Decreto regulamentador (Decreto n. 5.177, de 12/8/2004), verifica-se que existe um sistema todo interligado e interconectado entre empresas geradoras, distribuidoras e de transmissão, sob a tutela do poder concedente (União Federal), de modo que não se pode deixar de concluir pela indivisibilidade legal do sistema de comercialização, que somente passará à condição de divisível perante o destinatário final, que é o consumidor.

2 Enciclopédia Saraiva de Direito , coord. R. Limongi França, vol. 32, Ed. Saraiva, 1977, pp. 124/125.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Veja-se o disposto no art. 1º, “caput”, da Lei n. Lei n.

10.848/2004:

“Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (...)”

E, na mesma lei, temos outras passagens que levam à referida

conclusão, como, por exemplo:

“Art. 2º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional SIN deverão garantir o atendimento à totalidade de seu mercado, mediante contratação regulada, por meio de licitação, conforme regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, disporá sobre:

I - mecanismos de incentivo à contratação que favoreça a modicidade tarifária;

II - garantias;

III - prazos de antecedência de contratação e de sua vigência;

(...)

§ 2º A contratação regulada de que trata o caput deste artigo deverá ser formalizada por meio de contratos bilaterais denominados Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado CCEAR, celebrados entre cada concessionária ou autorizada de geração e todas as concessionárias, permissionárias e autorizadas do serviço público de distribuição, devendo ser observado o seguinte:

(...)

Art. 3º-A Os custos decorrentes da contratação de energia de reserva de que trata o art. 3º desta Lei, contendo, dentre outros, os custos administrativos, financeiros e encargos tributários, serão rateados entre todos os usuários finais de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional - SIN, incluindo os consumidores referidos nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995 , e no § 5º do art. 26 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996 , e os autoprodutores apenas na parcela da energia decorrente da interligação ao SIN, conforme regulamentação.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(...)

Art. 4º Fica autorizada a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e regulação e fiscalização pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica de que trata esta Lei.

§ 1º A CCEE será integrada por titulares de concessão, permissão ou autorização, por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica, e pelos consumidores enquadrados nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.

§ 2º A regulamentação deste artigo pelo Poder Concedente deverá abranger, dentre outras matérias, a definição das regras de funcionamento e organização da CCEE, bem como a forma de participação dos agentes do setor elétrico nessa Câmara”.

E, não bastasse isso, em outras passagens da referida lei, e, em

especial do Decreto n. 5.177/2004, é possível extrair que o ordenamento jurídico lhe dá

a legitimação extraordinária, que se questiona.

Outra alternativa não é possível, respeitado o entendimento em

contrário, inclusive pelo fato de que, a meu ver, não se trata, propriamente, de uma ação

coletiva, no seu sentido tradicional.

II.2) A complexa estrutura do sistema, como apontado,

estabelecendo a indivisibilidade da energia elétrica, comercializada nos termos da

referida lei e sob os cuidados diretos da CCEE (agravante) impõe reconhecer que se

trata de um bem indivisível e, como consequência, estabelece-se uma obrigação

indivisível, nos exatos termos dos art. 258 do Código Civil:

“A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma

coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico”.

Ora, lembre-se que “os bens naturalmente divisíveis podem

tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes” (art. 88 do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Código Civil).

No caso, o ordenamento jurídico (Constituição Federal e legislação) estabelece essa indivisibilidade e, dessa forma a da obrigação, por duas razões: motivo de ordem econômica e em razão do negócio jurídico.

A obrigação indivisível encontra seu problema nos casos em que há pluralidade de sujeitos passivos e/ou ativos (devedores e credores), estando a situação regulada nos arts. 259 e 260 do Código Civil.

O art 259 cuida da hipótese em que há a pluralidade de devedores, estabelecendo-se que cada devedor é obrigado pela dívida toda. É o que se encontra no sistema de comercialização pela CCEE, onde, havendo um devedor inadimplente, os demais arcam com o inadimplemento.

Ademais, é a razão, também, do art. 260 estabelecer, no caso de pluralidade de credores, que um credor só pode receber por inteiro a dívida, com poder liberatório para o devedor, caso exista anuência dos demais ou que este que receba uma caução (garantia) de ratificação dos outros credores.

Note-se, em outras palavras, que esses agentes que integram a CCEE, são credores e devedores reciprocamente, a quem cabe, conforme o Decreto n. n. 5.177/2004, por exemplo, nos termos do seu art :

“IV - promover a medição e o registro de dados relativos às operações de compra e venda e outros dados inerentes aos serviços de energia elétrica;

(...)

VI - efetuar a contabilização dos montantes de energia elétrica comercializados e a liquidação financeira dos valores decorrentes das operações de compra e venda de energia elétrica realizadas no mercado de curto prazo;

(...)

VIII - apurar os montantes e promover as ações necessárias para a realização do depósito, da custódia e da execução de garantias financeiras relativas às liquidações financeiras do mercado de curto prazo, nos termos da convenção de comercialização”.

II.3) A questão da obrigação indivisível é complexa, tanto que

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Washington de Barros Monteiro 3 , logo no início de seu capítulo sobre essa obrigação, escreve: “(...) estudaremos primeiro a indivisibilidade, sem dúvida, um dos temas mais ricos em interesse teórico e prático. Como disse Raoul de La Grasserie, sua natureza é mais abstrusa que a da solidariedade e quanto a ela a sutileza jurídica fez brilhante carreira, razão por que antigo jurista, Toullier, chegou a manifestar esperança de que sua teoria, por inútil, banida seria talvez, um dia, das leis”.

Com a mesma perplexidade escreve Caio Mário da Silva Pereira 5 : “À vista da noção assim dada, o assunto parece claro, e não revela as obscuridades que o rondam. Recebendo-o dos romanos, os escritores já da idade moderna do direito eriçaram-se de sutilezas e distinções, que o perturbaram para sempre”.

Essas referências feitas por eminentes e clássicos doutrinadores do Direito Civil brasileiro, justificam-se em face da circunstância da complexidade que envolve a comercialização de energia elétrica, em que, podemos dizer (apropriando-se de tradicional expressão do Direito Constitucional, na relação entre os Poderes constituídos da República) há os “pesos e contrapesos”.

Daí a razão da ponderação de Carnelutti ao reconhecer a legitimação extraordinária em obrigações indivisíveis, como ocorre no presente caso.

III) Com tais observações, acompanho os fundamentos do Exmo. Sr. Desembargador 2º Juiz, e sua conclusão, também para dar provimento ao recurso.

ALEXANDRE LAZZARINI

3º Juiz

(assinatura eletrônica)

3 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações-1ªParte , 4º vol., 30ª ed., Ed. Saraiva, 1999, pp. 131/132.

5 Instituições de Direito Civil, Teoria Geral das obrigações, vol. II, 26ª ed., atualizado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Ed. Forense, 2014, P. 69, n. 137.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 31 Acórdãos CESAR CIAMPOLINI NETO 10DCED91

Eletrônicos

32 42 Declarações GILSON DELGADO MIRANDA 122D6B15

de Votos

43 49 Declarações ALEXANDRE ALVES LAZZARINI 10F06EE7

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2256287-04.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/920066492/agravo-de-instrumento-ai-22562870420198260000-sp-2256287-0420198260000/inteiro-teor-920066510