Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-26.2019.8.26.0053 SP XXXXX-26.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

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Registro: 2020.0000696158

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-26.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CONSÓRCIO TREVO AMBIENTAL-SP, são apelados AUTORIDADE MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA - AMLURB, CONSÓRCIO LIMPA SP, LIMPEBRÁS ENGENHARIA AMBIENTAL LTDA., SCHUNCK TERRAPLANAGEM E TRANSPORTES EIRELLI e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.

São Paulo, 30 de agosto de 2020.

LEONEL COSTA

Relator

Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO: XXXXX-26.2019.8.26.0053

APELANTE: CONSÓRCIO TREVO AMBIENTAL - SP

APELADO: AUTORIDADE DE LIMPEZA URBANA AMLURB

CONSÓRCIO LIMPA SP

LIMPEBRÁS ENGENHARIA AMBIENTAL LTDA

SCHUNK TERRAPLANAGEM E TRANSPORTES EIRELI

VOTO 33777 ct

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA AMLUBR

LICITAÇÃO LIMPEZA URBANA Pretensão de declaração de nulidade da classificação das propostas de preços editada pela Comissão de Licitação da AMLURB, bem como a desclassificação propostas de preço inexequíveis, relacionadas na inicial.

Sentença que julgou os pedidos improcedentes.

MÉRITO Parte autora que pretende a declaração de inexequibilidade da proposta do Consórcio Limpa-SP para o Lote IV Recursos administrativos da autora que foram desprovidos Autora que não logrou êxito em demonstrar a alegada inexequibilidade de proposta, que deve ser aferida no caso concreto Ausência de controvérsia entre a Administração e o consórcio réu Não demonstração de que as empresas consorciadas não possuem condições de implementar os termos de sua proposta - Declaração de nulidade da proposta que se sagrou vencedora em licitação, que inclusive já está sendo executada, que é contrária ao interesse público.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

Vistos.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por Consórcio Trevo Ambiental SP

em face da Autoridade Municipal de Limpeza Urbana AMLURB e do Município de

São Paulo, objetivando a declaração de nulidade da classificação das propostas de

preços editada pela Comissão de Licitação da AMLURB, bem como a desclassificação

propostas de preço inexequíveis, relacionadas na inicial.

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A r. sentença de fls. 7821/7857 julgou improcedente o pedido.

Condenou a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 15.000,00 para cada uma das rés, haja vista a complexidade da demanda e o baixo valor dado à causa.

Apela a parte autora a fls. 7862/7900. Repete, em suma, os fundamentos da inicial. Alega preliminares de falta de enfrentamento das matérias, especificamente quanto à produtividade mensal, ao quantitativo de trabalhadores, aos custos indiretos e ao plano de trabalho. Quanto ao mérito, sustenta inconsistências e irregularidades a inabilitar o Lote IV e o Consórcio Limpa-SP, bem como a inexiquibilidade. Afirma ser impossível que as licitantes tenham orçado um valor médio de R$ 93,68 por Km de serviço de varrição manual de vias e logradouros públicos sarjetas e calçadas, e o Consórcio em questão tenha apresentado um valor de R$ 35,93 para o mesmo serviço. Postula a procedência dos pedidos.

Recurso tempestivo, preparado e respondido (fls. 7906/7921 e 7923/7934).

É o relatório do necessário.

VOTO.

Cuida-se de ação objetivando declaração de nulidade da classificação das propostas de preços em licitação de limpeza urbana, bem como a desclassificação propostas de preço alegadamente inexequíveis.

A sentença entendeu pela improcedência dos pedidos.

Insurge-se a autora pelo presente recurso de apelação.

Pois bem.

A r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir nos termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e para dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável dos

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processos:

Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la, apreciando, se houver, os demais argumentos recursais capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no julgamento.

Artigo 252 com redação dada pelo Assento Regimental nº 562/2017

Consigne-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal admite o julgamento “per relationem”, uma vez que tal técnica jurisdicional não representa violação ao princípio do livre convencimento motivado. A respeito, transcreve-se recente decisão monocrática proferida pela Suprema Corte:

DECISÃO: Tendo em vista as razões invocadas nos recursos de agravo deduzidos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pela Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que tenho por relevantes, entendo, em juízo estritamente prudencial, que se torna necessário suspender a eficácia da decisão que, por mim proferida em 03/10/2016, concedeu provimento cautelar à parte reclamante, ora agravada, em ordem a que subsista, até final julgamento dos recursos mencionados, a deliberação administrativa do eminente Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justiça do Estado de São Paulo proferida em 31/08/2016 (2016/00131757), restando sustada, em consequência, a aplicabilidade da Portaria nº 022/2016, editada pelos MMs. Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos). Assinalo, para efeito de mero registro, que os fundamentos deste ato decisório são aqueles deduzidos nas petições recursais mencionadas e ora incorporados, ainda que transitoriamente, à presente decisão . Cumpre registrar, por oportuno, que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC XXXXX/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC XXXXX/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO,

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v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciandose a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX HC XXXXX/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.): “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da Republica. A remissão feita pelo magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.” (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, suspendo a eficácia do provimento cautelar por mim deferido em 03/10/2016 até final julgamento dos recursos de agravo interpostos na presente sede processual. Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, ao Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, aos Senhores Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos), à Presidência da Seção Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aos ilustres Defensores Públicos do Estado de São Paulo que subscrevem a presente reclamação e ao Senhor Secretário de Estado da Administração Penitenciária paulista. Publique-se. Brasília, 02 de dezembro de 2016. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(Rcl 25119 MC-AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 02/12/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 07/12/2016 PUBLIC 09/12/2016).

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Considerando-se o entendimento acima elucidado, tenho que as razões que motivaram a improcedência do pedido permanecem inalteradas.

Confira-se, a propósito, o teor da r. sentença proferida, destacando-se nela fragmentos da fundamentação:

I

Não há questões de fato a dirimir que reclamem a produção de provas em audiência ou de índole pericial pelo que, com base no art. 355, I, do C.P.C., passo à imediata apreciação da pretensão deduzida em juízo.

II

Primeiramente, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir arguida pelo consórcio réu, pois, conforme expôs a autora a fls. 6.074/6.075, o item 2.3 do edital que rege o certame estabelece que “cada Licitante, isoladamente ou em forma de Consórcio, poderá participar da disputa em todos os Lotes, restrita a adjudicação a, no máximo, 01 (um) Lote por Licitante” (fls. 128).

E, in casu, percebe-se que os consórcios que estão em melhor classificação que a autora (fls. 6.067) em relação ao Lote IV sagraram-se vencedores nos demais lotes (fls. 6.126), de sorte que eventual inabilitação do Consórcio Limpa SP, em tese, implicará adjudicação do objeto à autora , do que resulta o seu interesse de agir modalidade necessidade no ajuizamento da demanda ora em exame.

De outra banda, também rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir arguida pela autarquia ré.

Isso porque a finalização do processo licitatório com a homologação de seu resultado e a adjudicação de seu objeto

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ao licitante tido como vencedor, daí advindo a assinatura do contrato pertinente, não implica perda do interesse de agir, porquanto eventual vício que acarrete a nulidade do certame contamina, por desdobramento, as demais fases subsequentes dele.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica neste sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR. 1." A superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato "(AgRg na SS XXXXX/PE, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011).

No mesmo sentido: AgRg no REsp XXXXX/AM, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp XXXXX/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012. 2. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp XXXXX/AM, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 14.3.17, DJe 20.4.17);

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE CONSERVAÇÃO, LIMPEZA E MANUTENÇÃO. MUNICÍPIO DE MANAUS-AM. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE EM RAZÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO. PERDA DO INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DO SERVIÇO LICITADO. NÃO

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OCORRÊNCIA.

1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, 'a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato' (AgRg na SS XXXXX/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: AgRg no AREsp XXXXX/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; REsp XXXXX/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp XXXXX/MG,Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.2. Agravo regimental não provido.

Há muito está pacificado no âmbito do STJ o entendimento de que a adjudicação do objeto licitado não implica na perda superveniente do interesse processual na ação em que se discute o procedimento licitatório” (STJ, AgRg no REsp XXXXX/AM, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 18.3.13);

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. ILEGALIDADES. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. NÃOCARACTERIZAÇÃO.

1. O mandado de segurança voltou-se contra ilegalidades que viciavam o edital do certame, motivo pelo qual superveniente adjudicação não dá ensejo à perda de objeto - pois é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93).

2. Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo tendo dado causa às

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ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da Republica vigente).

3. Recurso especial não provido . (STJ, REsp XXXXX/MG, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10.9.09); e "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO DE EMPRESA. PREGÃO. REGISTRO DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS. PERDA DE OBJETO. INTERESSE DE AGIR.

1. A ora recorrida impetrou mandado de segurança ao Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas contra ato do Presidente da Comissão Geral de Licitação do Estado, visando a declaração de nulidade de ato que inabilitou a impetrante para o pregão 237/2006 que tem como objeto o registro de preços de medicamentos de alta e média complexidade, excepcionais, de atenção básica, nutrição enteral e controlados para a Central de Medicamentos da SUSAM , pois a empresa não teria apresentado cópias reprográficas do Livro Diário, no qual devem estar transcritos os seus balanços patrimoniais. 2. O Tribunal amazonense concedeu a segurança, 'confirmando a liminar antes deferida, para o fim de determinar que a autoridade Impetrada, independentemente da adjudicação ou não dos demais itens da licitação, habilite a Impetrante, a fim de que a mesma também possa adjudicar os itens 10, 11, 26, 39, 42 (medicamentos de alta e média complexidade), 71, 75, 86, 91, 96, 97, 108, 109 (medicamentos excepcionais) e 166 (medicamento controlado) do Pregão nº 237/2006-CGL, para os quais somente ela apresentou proposta de preço' (e-STJ fl. 207). 3. No especial, aduz-se violação do artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, ao argumento de que o

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aresto impugnado deixou de analisar a questão suscitada nos aclaratórios e, no mérito, ausência de interesse processual da empresa impetrante, alegando-se ofensa ao artigo 267, inciso VI, do CPC. 4. Violação do artigo 535 do CPC. O recurso não enseja conhecimento, pois a recorrente deixou de indicar o ponto sobre o qual a Corte de origem deveria terse pronunciado, limitando-se a expor argumentos genéricos, que não traduzem especificamente em que consistiu a suposta negativa de prestação jurisdicional. Incidência da Súmula 284/STF, assim redigida: 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia'. 5. Falta de interesse da empresa impetrante, em razão da perda superveniente de objeto do mandado de segurança. Não houve a alegada perda de objeto do mandado de segurança, porque: (i) a ilegalidade do ato administrativo objeto desta demanda inabilitação da empresa impetrante restou declarada por meio do presente Mandado de Segurança. Essa decisão, de natureza declaratória, como se sabe, produz efeitos 'ex tunc' de maneira a anular todo e qualquer procedimento que fosse contrário à intenção do decisum; (ii) somente a recorrida ofereceu os medicamentos indicados na parte dispositiva do acórdão, não sendo possível, dessarte, falar-se em perda do objeto do certame.6. Recurso especial conhecido em parte e não provido” (STJ, REsp XXXXX/AM, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 25.11.09).

Observe-se, ainda, que o contrato foi assinado em data relativamente recente (29 de abril de 2019) e continua vigente, do que também se extrai a existência de interesse de agir a subsidiar o prosseguimento do feito e o exame do mérito, visto não caber aqui falar em fato consumado (não se cuida aqui de contrato de efeitos exauridos).

Por fim, rejeito a impugnação ao valor da causa veiculada na

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contestação do consórcio réu, porquanto, conforme se expôs quando da revogação da decisão de fls. 374, item I, “o valor da ação não pode ser o do contrato e quanto menos o dos contratos”, visto que “a ação não trata de adjudicação do objeto da licitação, mas de julgamento de propostas, meramente” (fls. 3.147). Nesse sentido e mutatis mutandis, confiram-se os seguintes precedentes:

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO Valor da causa Objeto da lide relativo a ato administrativo de inabilitação Descabida majoração do valor da causa para o valor total da proposta Mantido o valor atribuído pela impetrante. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-72.2017.8.26.0100; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/07/2019; Data de Registro: 17/07/2019); e “AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação anulatória de ato administrativo Licitação na modalidade pregão realizada pelo Município de Jaboticabal Determinação de emenda à inicial, para correção do valor atribuído à causa e recolhimento da diferença das custas processuais, considerado o valor do contrato - Pretensão de reforma Possibilidade Ação pela qual se busca o reconhecimento de ilegalidade de ato administrativo e não a imediata concretização de um valor econômico Valor da causa corretamente atribuído pela agravante Precedentes Recurso provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-28.2017.8.26.0000; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Jaboticabal - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/05/2017; Data de Registro: 24/05/2017).

Destarte, não havendo preliminares outras a dirimir, passo ao exame do mérito.

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III

A ação originalmente foi proposta em face da AMLURB (Autoridade Municipal de Limpeza Urbana) e do Município de São Paulo por meio de petição inicial elaborada em 103 laudas em que se fez pedido de declaração de" nulidade da Classificação das Propostas de Preços edificada pela Comissão de Licitação da Amlurb, publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 28 de novembro de 2.018 "de modo a que se opere a"desclassificação de referidas propostas de preços apresentadas pelas empresas abaixo descritas , para os Lotes indicados, como exposto nesta ação: a licitante PAULITEC CONSTRUÇÕES LTDA, para o Lote I, a licitante CAVO SERVIÇOS E SANEAMENTO S/A, para o Lote I, a licitante CONSÓRCIO MAIS SP, para o Lote I, a licitante CONSÓRCIO MAPIO, para o Lote I, a licitante Consórcio Ecoss, para o Lote I, A licitante Consórcio Locat, para o Lote I, A licitante Consórcio Limpa SP, para o Lote I, a licitante Consórcio SCK, para o Lote I, a licitante ITAL ENGENHARIA AMBIENTAL S/A, para o Lote I, a licitante Consórcio S P Mais Limpa, para o Lote I, a licitante VITAL ENGENHARIA AMBIENTAL S/A, para o Lote II, a licitante PAULITEC CONSTRUÇÕES LTDA, para o Lote II, a licitante CORPUS SANEAMENTO E OBRAS LTDA, para o Lote II, a licitante SUSTENTARE SANEAMENTO S/A, para o Lote II, a licitante Consórcio Ecoss, para o Lote II, a licitante Consórcio SCK, para o Lote II, a licitante Valor Ambiental Ltda, para o Lote III, a licitante Consórcio Ecoss, para o Lote III, a licitante CAVO SERVIÇOS E SANEAMENTO S/A, para o Lote III, a licitante VITAL ENGENHARIA AMBIENTAL S/A, para o Lote III, a licitante Consórcio SCK, para o Lote III, a licitante Consórcio Limpa SP, para o Lote III, a licitante Consórcio Locat, para o Lote III, a licitante Consórcio S P Mais Limpa,

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para o Lote III, a licitante Consórcio Ecoss, para o Lote IV, a licitante Consórcio Limpa SP, para o Lote IV, a licitante Consórcio Locat, para o Lote IV, a licitante Consórcio Limpa SP, para o Lote V, a licitante VITAL ENGENHARIA AMBIENTAL S/A, para o Lote V, a licitante Consórcio Mais SP, para o Lote V, a licitante Consórcio Locat, para o Lote V, a licitante PAULITEC CONSTRUÇÕES LTDA, para o Lote V, a licitante SUSTENTARE SANEAMENTO S/A, para o Lote V, a licitante Consórcio S P Mais Limpa o, para o Lote V, a licitante Consórcio SCK, para o Lote V, a licitante Consórcio Ecoss, para o Lote V, a licitante Consórcio Limpa SP, para o Lote VI, a licitante Consórcio Ecoss, para o Lote VI".

Por afetar a ação, como proposta foi, a esfera jurídica de diversas licitantes, determinou-se a emenda à petição inicial para inclusão delas no polo passivo (fls. 374, item I, e 3.147, segundo parágrafo), vindo, então, a ser concedido em segundo grau efeito suspensivo a agravo da autora de modo a desobrigá-la momentaneamente de ampliar o polo passivo (fls. 3.150/3.152).

Sobreveio, então, a desistência parcial da ação pela autora relativamente aos lotes de ns. I, II, III, V e VI da licitação, porquanto" o Consórcio Trevo, após a reclassificação das propostas, e análise das habilitações das licitantes, possui interesse apenas no LOTE IV objeto desta concorrência, e quanto a classificação do Consórcio Limpa SP, sendo este o único Consórcio à frente do Requerente na ordem de classificação "com o que" não possui mais interesse, por ora, em ver discutido no processo em comento os preços e a habilitação nos demais lotes (I, II, III, V e VI) "(fls. 3.160 usque 3.215).

Mais ainda, mesmo no que se refere ao lote IV, a autora desistiu"das impugnações feitas nesses autos quanto ao

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LOTE I, II, III, V e VI, bem como desiste das impugnações feitas em face das empresas Consórcio LOCAT, Consórcio ECOSS relacionados ao LOTE IV"de modo a prosseguir unicamente" quanto às impugnações feitas em face do Consórcio Limpa SP ".

A própria petição inicial, por desdobramento da desistência parcial da ação, de 103 laudas, passou a ser circunscrita ao quanto tratado foi a fls. 3.160/3.215 (54 laudas).

Houve, então, prolação de decisão pela qual (i) se homologou a desistência parcial da ação, (ii) se mandou incluir no polo passivo da ação o Consórcio Limpa SP, (iii) se mandou esclarecer se havia recurso administrativo com efeito suspensivo pendente de julgamento, (iv) se determinou fosse citada a corré AMLURB e (v) se excluiu do polo passivo por ilegitimidade o Município de São Paulo (fls. 5.887/5.889).

Sobrevieram, enfim, contestação do corré Consórcio Limpa SP (fls. 6.003/6.040) e informe de que o recurso administrativo da autora pendente foi, enfim, apreciado para ser-lhe negado provimento (fls. 6.074/6.076).

IV

Do quanto exposto no precedente tópico, tem-se que, atualmente, impugna a autora, pela ação aqui em exame, a habilitação e classificação do Consórcio Limpa SP para o Lote IV da licitação realizada pela AMLURB (Concorrência Pública n. 01/AMLURB/2018) e nada mais .

E interpôs a autora recurso administrativo em 4 de dezembro de 2018 contra a classificação das propostas de preços do referido Consórcio para aquele Lote IV (fls. 294/313) sob o argumento de ser inexequível a proposta no tocante aos valores apresentados. O recurso foi, contudo, desprovido,

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conforme publicação no DOE de 10.1.19 (fls. 372) e razões de decidir de fls. 381/392.

E no tocante à habilitação do Consórcio Limpa SP para o Lote IV, aberto foi prazo para recurso administrativo com efeito suspensivo (fls. 5.761), vindo a autora a exercer seu direito recursal (fls. 589/593), ao que respondeu aquele consórcio corréu com a oferta de contrarrazões (fls. 5.940/5.964) e, por fim, em 16 de abril de 2019, foi o recurso improvido (fls. 6.077/6.126 e 6.128).

Adjudicado foi, então, o objeto da licitação, conforme publicação de 18 de abril de 2019 no Diário Oficial da Cidade, ao Consórcio Limpa SP.

V

V.1

No bojo da emenda à petição inicial de fls. 3.160 e ss., teceu a autora diversas considerações pelas quais entende ser inválida a habilitação do Consórcio Limpa SP.

Alegou a autora haver vício insanável quanto ao documento de representação do Consórcio Limpa SP.

Asseverou a autora a respeito que a empresa Limpebras Engenharia Ambiental Ltda., integrante do Consórcio Limpa SP, conta com CNPJ incorreto no Instrumento Particular de Compromisso de Constituição do Consórcio Limpa SP e o mesmo teria ocorrido com a empresa Schunck Terraplenagem e Transportes Eireli, também integrante daquele Consórcio.

Desse modo, aduz a autora que aquele Instrumento Particular é nulo e invalida a participação do Consórcio Limpa SP no certame ora tratado nos termos do art. 33, I, da Lei Federal n. 8.666/93.

Ocorre que, muito embora o número do CNPJ da empresa

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Limpebrás Engenharia Ambiental Ltda. indicado no Instrumento Particular de Compromisso de Constituição do Consórcio Limpa SP esteja incorreto (fls. 3.690/3.708), há, na verdade, mero erro material, já que houve a troca do algarismo 0 pelo algarismo 9 (o número correto do CNPJ é 00.XXXXX/0001-85, mas constou do Instrumento mencionado o número 00.XXXXX/0001-85, conforme se verifica a fls. 3.690).

Apesar disso, a participação da pessoa jurídica referida no Consórcio Limpa SP restou comprovada documentalmente, até porque os demais dados de qualificação dela estão de acordo com as informações do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (fls. 4.131/4.132).

E no que tange à empresa Schunck Terraplenagem e Transportes Eireli, não há demonstração de ter realmente ocorrido erro no número do CNPJ, já que a numeração indicada (CNPJ n. 56.XXXXX/0002-48; fls. 3.690) corresponde à filial n. 1 da pessoa jurídica (fls. 4.133 e 6.059).

Prossegue a autora, argumentando que a empresa Schunck Terraplenagem e Transportes Eireli não conta, quanto à filial 1, com objeto social (fls. 6.060 e 6.061) que se refira à prestação de serviços de varrição manual de vias e logradouros, de modo que o contrato social da empresa não comprova sua habilitação jurídica para o certame.

A decisão administrativa acerca do recurso administrativo interposto pela autora afastou a alegação sob o fundamento de que o objeto social da filial n. 1 da Schunck Terraplenagem e Transportes Eireli conta com diversos serviços que, quando não se referiam precisamente aos serviços do objeto licitado, eram, ao menos, conciliáveis com ele, o que, alegase, seria aceitável, uma vez que não haveria

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necessidade de que a experiência operacional fosse 100% condizente com as atividades que compunham o objeto licitado, conforme o inciso III do art. 33 da Lei Federal n. 8.666/93 (fls. 6.117/6.118).

Ora, este fundamento da decisão administrativa é pertinente e reflete, inclusive, o consignado a fls. 6.090, primeiro parágrafo, relativamente ao CNAE principal da empresa Schunck.

Note-se que o item 6.1 exige apenas que as empresas “tenham objeto social pertinente e compatível com o objeto licitado”, não exigindo, portanto, total identidade entre o objeto social da licitante e os serviços. E a partir da simples leitura dos serviços descritos no objeto social da empresa Schunck Terraplenagem e Transportes Eireli (fls. 6.060/6.061) que em sua maioria estão ligados ao manejo e à adequada destinação de resíduos depreende-se haver relação de pertinência entre tais serviços e objeto licitado.

Em outras palavras, “a norma editalícia exige compatibilidade (e não identidade) entre o objeto social da pessoa jurídica participante e o objeto social da licitação. Descabe o formalismo excessivo nas licitações, consubstanciado na necessária vinculação ao instrumento convocatório, pois o procedimento administrativo tem por finalidade a obtenção da melhor proposta para a Administração e, sem ofender a isonomia, o formalismo deve ser moderado” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-70.2018.8.26.0554; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/03/2019; Data de Registro: 20/03/2019).

Ademais, não se pode olvidar que a constituição de Consórcio também tem por objetivo facilitar a participação em procedimento licitatório, pois reúne as características e

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atributos de mais uma pessoa jurídica, aumentando a possibilidade de vencer o certame. Isto é, exigir a comprovação do atendimento dos requisitos de qualificação técnica de todos os integrantes do Consórcio resulta no esvaziamento desse instituto jurídico, tornando mesmo inútil a sua adoção pelas empresas e a sua previsão no art. 33 da Lei de Licitações.

De fato,"... quando a lei possibilita a formação de consórcios, é justamente no intuito de possibilitar a soma das capacidades operacionais das interessadas, de modo a ampliar a competitividade"(TCU. Acórdão n. 2.992/11, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo). Assim é que,"quando existir consórcio, não será apropriado avaliar isoladamente alguns requisitos, especialmente aqueles de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira. Cada sociedade isoladamente não reunirá os requisitos necessários. No conjunto, porém, deverão estar satisfeitas as exigências previstas no ato convocatório"(Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Revista dos Tribunais, 16. ed. rev., atual., ampl., São Paulo: 2014, p. 663).

E outro não é o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA - MATÉRIA FÁTICA - QUESTÃO DE DIREITO - AFASTADO NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO - ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - ART. 33, INCISO III DA LEI DE LICITAÇÕES - ISONOMIA.

1 - Alegação de que o especial veicula matéria de fato. Nada obstante deve ficar registrado que a hipótese vertente não trata apenas de matéria puramente de fato. Em verdade, cuida-se de qualificação jurídica dos fatos, que se não confunde com matéria de fato.

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2. O que se discute no presente apelo especial é tão-somente a interpretação do art. 33, inciso III da Lei 8.666/93. Ou seja, se tal dispositivo requesta que cada empresa integrante do consórcio some na qualificação técnica ou permaneça em branco, colmatando-se a exigência de qualificação em tela com o somatório de todas as outras empresas componentes.

3 - Licitações em sintonia com o princípio da isonomia, de tal sorte que o art. 33, inciso III, da Lei de Licitações, não somente em consonância com sua literalidade, mas também com outros elementos hermenêuticos, deve ser antevisto sob o prisma de favorecer as pequenas empresas.

4 - Qualificação técnica que deverá ser avaliada pelo somatório de um consórcio, e não pela participação de cada empresa. A norma involucrada no art. 33, inciso III da Lei n. 8.666/93 tem por móvel incentivar a maior competitividade no certame licitatório. Esta a sua teleologia. Favorecer as pequenas empresas para que supram suas incapacidades com o consórcio colmalta o princípio da isonomia na sua vertente material, regulando, nas suas exatas diferenças, a conduta daqueles que pretende disputar a licitação.

5. O edital do certame admite, no item 9 (fl. 62 dos autos), a participação de consórcios, afirmando no item 9.3 que: "Apresentar os documentos exigidos nos itens 4.1.1 à 7..1.5 deste Edital, por cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciada, e, para efeito de qualificação econômicofinanceira, o somatório dos valores de cada consorciada, na proporção de sua respectiva proporção." Ora, se o texto do edital é nítido ao asseverar a possibilidade de somatório da qualificação técnica, na hipótese de consórcio, entremostrase indubitável não prosperar o entendimento declinado no acórdão recorrido.

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6. Parecer do Ministério Público Federal, fl. 408 dos autos, 'Fica, assim, evidenciado que a decisão recorrida negou vigência a dispositivos da Lei n.º 8.666/93 e em ponto absolutamente crucial, expressamente estabelecido pelo legislador ordinário para garantir a finalidade social e econômica da norma - qual seja o incentivo dado a que pequenas e médias empresas consorciadas unam esforços para participarem do concurso licitatório público, para assim habilitarem-se à execução dos serviços concedidos - todavia obscurecidos pelo julgado, ante o conteúdo de claríssima redação das disposições do art. 33, inciso III da Lei n.º 8.666/93.

(...)

O que se discute no presente apelo especial é tão-somente a interpretação do art. 33, inciso III da Lei 8.666/93. Ou seja, se tal dispositivo requesta que cada empresa integrante do consórcio some na qualificação técnica ou permaneça em branco, colmatando-se a exigência de qualificação em tela com o somatório de todas as outras empresas componentes. Assim sendo, entendo inexistir matéria probatória, o que afastaria o conhecimento do recurso. Rejeito a Preliminar ventilada. Passo a análise do mérito. Na análise meritória, observa-se que o ponto central dessa querela gravita em torno da inteligência do art. 33, inciso III, da Lei n. 8.666/93. Assim sendo, qual o alcance deste preceito? Teria o legislador, ao regular a qualificação técnica, exigido a demonstração desta como sendo de cada integrante do consórcio? Vejamos o seu dizer. Verbis: Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (....) III -apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos

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de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômicofinanceira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV -impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; (...) Ora, a singela dicção do inciso III do Estatuto Licitatório já ampara a pretensão da Recorrente. Sem embargo, outras razões sobejam para o acolhimento daquele pleito. Senão vejamos: Nem sempre a dicção das normas jurídicas soa clarividente. Por vezes é necessário mergulhar nas entranhas normativas, mediante o exercício da atividade hermenêutica, a fim de desvendar o seu sentido. A ciência que se ocupa da interpretação das normas suplantando as incertezas e obscuridades é a hermenêutica. Sendo caracterizada como 'determinação do sentido da norma, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, que a norma involucrada no art. 33, inciso III da Lei n. 8.666/93 tem por móvel incentivar a maior competitividade no certame licitatório. Esta a sua teleologia. Favorecer as pequenas empresas para que supram suas incapacidades com o consórcio colmalta realça o princípio da isonomia na sua vertente material, regulando, nas suas exatas diferenças, a conduta daqueles que pretende disputar a licitação. A respeito desse nivelamento do princípio da igualdade 'in casu. Lúcidas as palavras de José dos Santos Carvalho Filho ('In' Manual de Direito Administrativo ed. Lumen Juris, p. 206). Verbis: 'O princípio da igualdade, ou isonomia, tem sua origem no art. 5º da CF, como direito fundamental e indica que a Administração deve dispensar

Apelação Cível nº XXXXX-26.2019.8.26.0053 -Voto nº 21

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idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação jurídica. Ao tratar da obrigatoriedade da licitação, a Constituição, de forma expressa, assegurou no art. 37, XXI, que o procedimento deve assegurar 'igualdade de condições a todos os concorrentes'. Portanto, as linhas marcantes do princípio são de índole constitucional. A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum ofereça vantagem não extensiva a outro. O princípio, sem dúvida alguma, está intimamente ligado ao da impessoalidade: de fato, oferecendo igual oportunidade a todos os interessados, a Administração lhes estará oferecendo também tratamento impessoal.' Especificamente a respeito da possibilidade de somatório da qualificação técnica dos consórcios, irrepreensível são as palavras de Marçal Justen Filho. Verbis: 'Se ato convocatório permitir a participação de consórcios, deverá ser comprovado o cumprimento das exigências dos arts. 28 a 31 relativamente a todos os 'promitentes consorciantes'. Como cada consorciada mantém sua autonomia jurídica, cada uma delas deverá comprovar o preenchimento das exigências de habilitação. Eventualmente, o preenchimento dos requisitos somente se obtém através da conjugação dos recursos e dos esforços de todos os consorciados. Quando existir consórcio, não será apropriado avaliar isoladamente alguns requisitos, especialmente aqueles de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira. Cada sociedade isoladamente não reunirá os requisitos necessários. No conjunto, porém, deverão estar satisfeitas as exigências previstas no ato convocatório.' (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª edição, ed. Dialética, p. 354). Importa assinalar que o edital do certame objeto deste recurso prevê expressamente, no seu item 5.1

Apelação Cível nº XXXXX-26.2019.8.26.0053 -Voto nº 22

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(fl. 61 dos autos), que cuida da qualificação técnica não faz menção alguma a exigência de demonstração da capacidade individual de cada consorciada, podendo ela ser auferida pelo somatório do consórcio. O mesmo edital admite, no item 9 (fl. 62 dos autos), a participação de consórcios, afirmando no item 9.3 que: 'Apresentar os documentos exigidos nos itens 4.1.1 à 7..1.5 deste Edital, por cada consorciado, admitindose, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciada, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciada, na proporção de sua respectiva proporção.' Ora, se o texto do edital, é nítido ao asseverar a possibilidade de somatório da qualificação técnica, na hipótese de consórcio, entremostra-se indubitável não prosperar o entendimento declinado no acórdão recorrido. Digno de registro, ainda, é a seguinte passagem da sentença proferida no mandamus: 'Exigir de cada empresa consorciada o atendimento, de forma individualizada, de todas as exigências do edital, implicaria em esvaziar o próprio instituto do consórcio, indo de encontro ao espírito da lei, que justamente possibilitar esta conjugação de esforços das empresas licitantes, objetivando torná-las um concorrente mais forte e, via de conseqüência, permitindo ampliar o âmbito da concorrência com vistas a obter a melhor proposta para a Administraçã' (fl. 232 dos autos). Pondo uma pá de cal na controvérsia, cumpre trazer a lume o posicionamento do Ministério Público Federal, no sentido do provimento do presente recurso especial, cuja passagem relevante abaixo se transcreve: 'A Eg. Corte local entendeu que embora admitido o aludido somatório dos quantitativos, cada empresa, de forma isolada, deveria comprovar o atendimento aos requisitos previstos no edital do certame, razão pela qual concedeu a segurança, in casu, para declarar a desclassificação da ora recorrente, em função do

Apelação Cível nº XXXXX-26.2019.8.26.0053 -Voto nº 23

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descumprimento detectado em relação à empresa JC Lopes. Fica, assim, evidenciado que a decisão recorrida negou vigência a dispositivos da Lei n.º 8.666/93 e em ponto absolutamente crucial, expressamente estabelecido pelo legislador ordinário para garantir a finalidade social e econômica da norma - qual seja o incentivo dado a que pequenas e médias empresas consorciadas unam esforços para participarem do concurso licitatório público, para assim habilitarem-se à execução dos serviços concedidos - todavia obscurecidos pelo julgado, ante o conteúdo de claríssima redação das disposições do art. 33, inciso III da Lei n.º 8.666/93. Não obstante a orientação adotada pela Corte de origem, entende-se neste parecer que o art. 33, III da Lei n.º 8.666/93 não exige a comprovação da qualificação técnica de cada uma das empresas isoladamente, tendo em vista que prevê expressamente a possibilidade de serem somados os quantitativos dos integrantes do consórcio, a fim de que se obtenha, ao final, a satisfação dos requisitos exigidos na espécie.' (fl. 408 dos autos). Por via de conseqüência, julgo prejudicada a cautelar apensada a este feito, nos termos do art. 34, inciso XI do Regimento Interno desta Corte, pela perda de objeto. Ante o exposto, conheço do Recurso Especial, para dar-lhe provimento. É como penso. É como voto"(STJ. REsp XXXXX/RS, 2ª Turma, v.u., Rel Min. Humberto Martins, j. 17.10.06, DJe 15.5.07). (grifamos)

Esse argumento da autora, então, não prospera.

Outro ponto alegado pela autora é o de que as licitantes localizadas fora do Município de São Paulo tinham de ostentar em seus cadastros de atividades, junto ao Cadastro de Contribuintes, os códigos XXXXX-9/00, 3811-4/00, 3821-1/00 e 3839-4/01, mas a empresa Schunck não teria apresentado esses códigos, descumprindo disposição editalícia (item 13.2.4).

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O edital da licitação, por seu item 13.2.4, determina que o licitante, quando sediado neste Município de São Paulo, deve estar inscrito no Cadastro de Contribuintes com o Código 01325 da IN SF/SUREM n. 08/11 Anexo I ("varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos qualquer") ("13.2.4. Caso a interessada tenha sede no Município de São Paulo, deverá estar inscrita no Cadastro de Contribuintes do Município, no Código 01325 ('varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer') da IN SF/SUREM nº 08/11 - Anexo 1; (...)"; fls. 142), mas nada diz a respeito das licitantes sediadas fora do Municípios de São Paulo, como é o caso da empresa Schunck.

Inclusive, a decisão que apreciou os recursos administrativos interpostos pelas licitantes fez alusão ao comunicado publicado pela AMLURB Comunicado VIII Esclarecimentos, publicado no D.O.M. em 17 de outubro de 2018, pág. 81 em resposta às consultas formuladas pelos interessados na licitação modalidade concorrência n. 01/AMLURB/2018, por meio do qual, em resposta à pergunta n. 4, esclareceu-se o seguinte:

“PERGUNTA 4) Ainda no item 13, subitem 13.2, no subitem 13.2.4, consta: 'Caso a interessada tenha sede no Município de São Paulo, deverá estar inscrita no Cadastro de Contribuintes do Município, no Código 01325 ('varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer') da IN SF/SUREM nº 08/11 Anexo 1.'. Diante o exposto perguntamos:

a) Está correto nosso entendimento de que o cadastro no código 01325 (varrição, coleta, remoção, incineração,

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tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer), será exigido somente para as empresas licitantes que participarem dessa concorrência e que possuem Inscrição como contribuinte no Município de São Paulo?

b) Caso afirmativo da alínea anterior, está correto nosso entendimento de que as licitantes com matriz instalada em outros estados/municípios da Federação, interessadas em participarem da concorrência em epígrafe, estão desobrigadas a apresentarem o cadastro de Contribuintes no Município de São Paulo, no Código 01325?

c) Caso afirmativo da alínea 'b', está correto nosso entendimento de que:

c.1) O cadastro no Código 01325, para empresas que participam dessa concorrência e que não possuem inscrição como contribuintes no Município de São Paulo, será exigido apenas se as mesmas se sagrarem vencedoras?

c.2) Será concedido prazo às empresas vencedoras para realizarem o cadastro municipal e inscrição no código 01325?

d) Caso negativo das alíneas anteriores, qual o tratamento será aplicado às empresas licitantes que participarão da licitação em epígrafe, mas que estão instaladas em outros Estados /Municípios da Federação?

e) As empresas que irão participar com sua matriz que se localiza em outros Estados / Municípios da Federação, mas que possuem filial no Município de São Paulo (esta não licitante), deverão atender à exigência do item 13.2.4? RESPOSTA 4) A seleção dos códigos de serviço prestados é de responsabilidade do declarante do protocolo de inscrição. Verifique na legislação vigente em qual dos códigos a atividade descrita no objeto social da empresa se enquadra.

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Caso não consiga identificar o código de serviço a ser cadastrado procure a Secretaria de Finanças do seu município e se informe a respeito do correspondente item/descrição do serviço prestado cadastrado em sua inscrição econômica (mobiliária), de acordo com a Lei Complementar 116/2003.A Prefeitura de São Paulo utiliza a Lei Municipal 13.701/2003. No entanto, a lista de serviços desta lei é cópia exata da lista de serviços definida pela Lei Complementar 116/2003, válida em todo o território nacional. A lei municipal apenas alterou a numeração de alguns itens.

a) Sim, esta correto.

b) Sim, está correto. ...”.

A resposta à consulta acima reproduzida elide quaisquer dúvidas acerca da desnecessidade de empresas licitantes com matriz instalada em outros estados/municípios ... apresentarem o cadastro de Contribuintes no Município de São Paulo, no Código 01325”.

Nesse diapasão, não se pode perder de vista que a consulta formulada pela empresa Revita Engenharia S/A fls. 3.179 e pág. 87 do Diário Oficial do Município de 21 de abril de 2018 tinha em perspectiva o enquadramento no Código 01325 para fins de inscrição no Cadastro de Contribuintes, exigência esta que, como visto anteriormente, não se aplica às empresas integrantes do consórcio réu.

Ademais, ao contrário do que afirma a autora, não se pode inferir da resposta dada à supracitada consulta no bojo da qual apenas se afirmou que “as empresas licitantes que apresentarem os códigos CNAE XXXXX-9/00, 3811-4/00, 3821-1/00 e 2839-4/01, estão atendendo ao código de serviço 1325” que todas as licitantes deveriam “ter em seus cadastros de atividades os códigos: 3702-9/00, 3811-4/00, 3821-1/00 e 3839-4/01”.

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E reforça tal conclusão o quanto ponderou a corré AMLURB ao negar provimento ao recurso da autora, oportunidade em que asseverou não ser possível"... exigir que a empresa, antes de iniciar suas atividades em razão da pretensa contratação, altere seu cadastro junto à Receita Federal do Brasil, apondo os códigos em seu cadastro relativos a serviços que ainda não esteja prestando"(fls. 6.119).

Ainda que assim não fosse, o objeto social da empresa traz as informações a respeito dos serviços que a empresa Schunck presta (fls. 6.058/6.064) e deve ele prevalecer sobre os códigos CNAEs, até porque o edital não exige a inscrição da licitante sob tais códigos e por corolário, possível não é que se o exija.

O Egrégio Tribunal de Contas da União já decidiu no mesmo sentido em caso semelhante:

"(...) Ocorre que, já se mencionou, a representante foi impedida de participar apenas porque seu cadastro na Receita Federal do Brasil apontava atividade econômica, ainda que bastante próxima, não exatamente igual à licitada. 9. Para fundamentar o ocorrido alega-se a vinculação ao edital, mas não havia declaração expressa de que esse seria o critério de identificação de empresa especializada e, nessas condições, a utilização do CNAE configurou procedimento flagrantemente alheio às regras da competição, significando a ampliação não prevista do poder do pregoeiro de decidir quem participaria do certame. 10. Até por isso, não faz sentido a alegação de que, se o competidor não estava de acordo com o edital, deveria tê-lo impugnado, já que não se tinha conhecimento do emprego do CNAE para aferir a especialização do concorrente, tampouco era razoável presumir que tal formalidade cadastral serviria a esse fim. 11. O fato é que, impedida de participar, a representante

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interpôs o recurso cabível, cujo provimento foi negado, em que apresentava o seu contrato social para demonstrar que atuava em ramo compatível com o do objeto licitado, ressalvando que a própria Suframa já usufruía dos serviços prestados pela empresa. 12. Enfim, não havia razão jurídica ou administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade da anotação cadastral, mais até que ao conjunto de fatores que indicavam a aptidão da licitante a participar da competição e a oferecer propostas que aumentariam a sua competitividade"(TCU. TC-XXXXX/2008-9, Acórdão n. 1203/11, Plenário, Rel. Min. José Mucio Monteiro, j. 11.5.11). (grifamos)

Assim, também quanto a este ponto não há demonstração mínima de descumprimento de exigência editalícia.

Argumento outro da autora é o de que a empresa Limpebrás apresentou declarações não válidas (i) de inexistência de fato impeditivo (item 13 do edital Anexo VIII; fls. 140) e (ii) para fins de comprovação de regularidade fiscal (declaração sobre tributos municipais Anexo XV do edital), uma vez que o CNPJ indicado quanto a ela estaria incorreto.

E aqui, mais uma vez, impende anotar que mero erro material no número do CNPJ não implica em invalidade do documento apresentado, inclusive porque ficou demonstrado ser a documentação apresentada referente realmente àquela pessoa jurídica. E nem mesmo apontou a autora qual seria a demonstração de serem aqueles documentos estranhos à pessoa jurídica Limpebras, de modo a serem imprestáveis para o fim a que se destinavam.

Ademais, no pertinente à regularidade fiscal, impende destacar que a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos relativa aos Tributos Federais indica o número correto de inscrição no CNPJ, qual seja, 00.XXXXX/0001-85

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(fls. 4.141), sendo que o mesmo se deu com a Certidão de Débitos Tributários do Estado de Minas Gerais (fls. 4.144).

Acerca da qualificação econômico-financeira do consórcio, alega a autora que tal predicado não foi adequadamente demonstrado pelo consórcio réu porque a empresa Limpebras não apresentou Notas Explicativas e Demonstração do Resultado Abrangente quanto às demonstrações financeiras, e a empresa Schunck não teria apresentado a Demonstração do Resultado Abrangente, a Demonstração do Fluxo de Caixa e a Demonstração da Mutação do Patrimônio Líquido.

Ao tratar da matéria, o edital do certame assim estabeleceu:

“13.3.Qualificação Econômica e Financeira:

13.3.1.Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios.

13.3.1.1.As empresas sujeitas a Lei Federal nº 6.404/76 ( Lei das Sociedades Anonimas), deverão apresentar as demonstrações contábeis publicadas na Imprensa Oficial.

13.3.1.2.O Balanço Patrimonial das demais empresas deverá ter sido transcrito no Livro Diário, acompanhado de seus respectivos Termos de Abertura e Encerramento, devidamente registrados na Junta Comercial ou Cartório de Títulos e Documentos, assinados pelo Diretor da empresa e pelo Contador, constando nome completo, cargo e registro no Conselho de Contabilidade, ou geradas pelo Sistema Público de Escrituração Digital SPED Contábil, nos termos do Decreto Federal nº 6.022/07, acompanhado do Termo de Autenticação emitido pela Junta Comercial” (fls. 142).

Aliás, nota-se que o item 13.3.1 do edital meramente

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reproduz o teor do artigo 31, I, da Lei Federal n. 8.666/93, in verbis:

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômicofinanceira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;”.

Ao analisar o dispositivo supracitado, Marçal Justen Filho pondera o seguinte:

“O ato convocatório deve definir precisamente o modo de exibição das demonstrações financeiras. A disciplina norteadora da questão é composta por dois princípios fundamentais.

O primeiro é o da ausência de remessa da solução à avaliação discricionária da Comissão, por ocasião do julgamento da habilitação. Portanto, não é possível o ato convocatório aludir 'apresentação dos documentos na forma da Lei', produzindo dúvidas para os licitantes que acabam omitindo a exibição de documentos de que dispõem. Não é juridicamente compatível com o regime das licitações que se dê oportunidade à eliminação de licitantes por suposto descumprimento de qualificação econômico-financeira em virtude de má redação, da omissão ou da ausência de claridade e transparência do ato convocatório. Em caso de dúvida, deve prevalecer o princípio da tutela ao licitante. Ou seja, a interpretação razoável por ele adotada tem de ser aceita pela Administração, que apenas pode reprovar a si mesma quando tiver omitido a explicitação clara dos

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documentos que pretendia que lhe fossem apresentados.

O segundo é o da instrumentalidade das formas. A exigência de apresentação de documentos contábeis destina-se a propiciar o exame da situação econômico-financeira da licitante. O que se pretende é a seriedade dos dados. Todas as exigências formais caracterizáveis como desnecessárias, excessivas ou inúteis devem ser proscritas. Logo, não há cabimento em formular exigências de apresentação de documentos contábeis mirabolantes, tal como se ausência de sua exibição importasse alguma presunção de inidoneidade (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2014, pág. 627/28).

Nesse diapasão, depreende-se que a pretensão da autora, também quanto a este ponto, não prospera.

Primeiro, porque o edital não continha indicação explícita dos documentos a serem apresentados na fase de habilitação para fins de comprovação de capacidade econômicofinanceira, não sendo possível extrair da locução “na forma da Lei” que a documentação faltante apontada pela autora era mesmo reputada indispensável pelo instrumento convocatório.

E segundo porque, conforme consta da decisão administrativa que apreciou os recursos interpostos na fase de habilitação, “a qualificação econômico-financeira da empresa Limpebras foi aferida a partir do Balanço Patrimonial com o auxílio da Demonstração do Resultado do Exercício, para o período de escrituração de 01/01/2017 a 31/12/2017, na medida em que tais informações permitiram confirmar os índices apresentados por meio do Anexo XII do Edital (ILC = 1,4050; ILG = 1,3175; e IEG = 0,4027) fls. 4.184 . O mesmo ocorre com a empresa Shunk que, a partir do Balanço

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Patrimonial com o auxílio da Demonstração do Resultado do Exercício, para o período de escrituração de 01.01/2017 a 31/12/2017, permitiunos confirmar os índices apresentados por meio do Anexo XII do Edital (ILC= 3; ILG = 1,87; e IEG = 0,22) fls. 4.235 . Desta forma, não há razão para o alegado pela Recorrente, na medida que as informações contidas nos Balanços Patrimoniais foram suficientes para aferição da saúde financeira das Licitantes, já que é para isso que se presta a exigência contida no inciso I do artigo 31 da Lei n. 8.666/19993, ora reproduzida no item 13.3.1 do Edital (fls. 6.120; destaques nossos).

É dizer, uma vez que a autarquia ré pôde aferir a qualificação econômicofinanceira das integrantes do Consórcio Limpa SP a despeito da não apresentação dos documentos reputados indispensáveis pela autora, a inabilitação das empresas que integram o consórcio réu é medida injustificável que encontra óbice tanto no princípio da instrumentalidade das formas quanto no próprio escopo do procedimento licitatório (seleção da proposta mais vantajosa).

Não bastasse isso, esclareceu o consórcio réu que a empresa Limpebrás não apresentou Declaração de Resultado Abrangente porque “seu resultado é zero” (fls. 6.037) e que, ao contrário do que alegou a autora, ela apresentou as notas explicativas (fls. 6.038).

Do mesmo modo, no pertinente a empresa Schunk Terraplanagem, o consórcio réu esclareceu que foram apresentados todos os documentos apontados pela autora, conforme captura de tela reproduzida a fls. 6.039.

E acerca dos esclarecimentos prestados pelas integrantes do consórcio réu quanto a esse ponto (qualificação econômicofinanceira) nada disse a autora em sua réplica (fls.6.542/6.563), o que também atesta a inconsistência da

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alegação ora examinada.

Também alegou a autora que as empresas que integram o consórcio vencedor não comprovaram dispor da capacitação técnica exigida pelo edital de licitação.

Isto porque, segundo a autora, a empresa Limpebrás, com o propósito de atender à exigência contida no item 13.4.5 do edital (fls. 145), apresentou dois atestados de capacidade técnica imprestáveis para tal fim: um primeiro, emitido pela Prefeitura de Uberlândia, contendo serviços e quantitativos diversos daqueles indicados no contratado celebrado com o Município; e um segundo, emitido pela Prefeitura de Patos de Minas, no bojo do qual se assinalou que os serviços de coleta manual e transporte de materiais diversos foram contratados, mas não se estou que tais serviços foram efetivamente executados.

Além disso, alega a autora que a empresa Schunck Terraplanagem não demonstrou ter capacitação técnica para os serviços de coleta manual e transporte de materiais diversos e de entulho e para os serviços de coleta mecanizada e transporte de materiais diversos e de entulho, porquanto não apresentou “de capacidade técnica operacional para demonstrar a execução de referidos serviços” (fls. 3.201).

Pois bem, o item 13, subitem 13.4.5, do edital (fls. 145), dispõe que a capacidade técnico-operacional deveria ser demonstrada por atestado fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando experiência na execução dos serviços indicados de no mínimo 50% do objeto licitado para o período de 12 meses. No caso do Lote IV, para o serviço de Coleta Manual e Transporte de Materiais Diversos e de Entulho, a experiência exigida foi de 134,46 toneladas para 12 meses.

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Quanto aos atestados emitidos pela Prefeitura de Uberlândia, tem-se que o atestado atinente à Concorrência n. 1310/94 (fls. 4.325/4.327) comprova a experiência em coleta mecanizada, indicando ter a autora realizado, no período entre junho de 1997 a dezembro de 2000, serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos (lixo) domiciliar, comercial, industrial e de varrição (10.897,04 toneladas/mês) além de coleta e transporte de resíduos de serviços de saúde, clínicas, unidades básicas (135,01 toneladas/mês), coleta de lixo ambulatorial (5.070,00 km/mês), coleta de entulho em caçambas (30.606,00 toneladas/mês) e coleta e transporte de resíduos de serviço de varrição de vias públicas (574,71 toneladas/mês). Ou seja, considerando os quantitativos exigidos em edital do certame em discussão, vê-se que o consórcio réu atendeu o requisito técnico.

O atestado (fls. 4.340/4.342) atinente ao Contrato n. 310/06 (fls. 4.696/4.739), relativo à Concorrência Pública n. 477/05, indica a experiência com coleta manual, dele constando ter sido executado serviço de recolhimento de entulhos na quantidade de 6.000 toneladas/mês com a utilização de veículos (caminhão caçamba). E há, segundo a decisão que apreciou os recursos administrativos (fls. 6.120, último parágrafo), declaração emitida pelo Secretário Municipal do Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbanístico da Prefeitura de Uberlândia no sentido de que “o item 8 do Atestado de Capacidade Técnica apresentado Recolhimento de Entulhos em terrenos baldios, logradouros públicos e centrais com utilização de caminhão caçamba), equivale a quantidade mensal atestada de 2.530 toneladas de coleta manual, perfazendo um total de 30.360 toneladas para 12 (doze) meses", montante este “que supera a quantidade mínima exigida para o Lote IV (134,46 toneladas Quantitativo 50% para 12 meses item 13.4.5. do Edital” (fls. 6.120).

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O Atestado (fls. 4.304/4.316) referente ao Contrato n. 436/12 (fls. 4.841/4.874 e 5.119/5.144) (CAT n. XXXXX; fls. 4.304/4.313), Concorrência Pública n. 609/11 [na decisão do recurso administrativo, constou"Contrato n. 310/2006"(fls. 6.120), mas, como há indicação de ser a CAT n. XXXXX, conclui-se estar-se a se referir, em verdade, ao Contrato n. 436/12], revela a experiência com coleta mecanizada, declarando ter a empresa realizado a coleta de resíduos no total de 18.506,55 toneladas ao mês, daí que atendido foi o exigido no edital.

E acerca desses atestados emitidos pela Prefeitura de Uberlândia, a Comissão Especial de Licitação, ao apreciar analisar o interposto pelo consórcio SP MAIS LIMPA, consignou ter confirmado o atendimento às exigências do item 13.4.5. do Edital pelo Consórcio Limpa SP, não vislumbrou qualquer indício de FRAUDE nos Atestados apresentados, tendo diligenciado quanto a veracidade dos mesmos, inclusive naquele emitido pela Prefeitura de Uberlândia, em 01/10/2003, correspondente à Certidão nº 096/04 CREA-MG, pois, além do fato das quantidades da contratação serem estimativas, dispensando qualquer explicação quanto a possibilidade de variação no bojo de uma execução contratual, a Recorrida não apresentou qualquer dado concreto que aponte para eventual fraude no documento que goza de presunção de legitimidade e de veracidade, vez que fora emitido pela Administração Pública (fls. 6.097).

Do mesmo modo, asseverou a autarquia ré na decisão que apreciou os recursos interpostos na fase de habilitação que “todas as nomenclaturas designativas dos serviços realizados, assim como as quantidades, foram objeto de análise e de diligências desta Comissão, a fim de esclarecer algumas referências a partir dos respectivos Contratos e

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Termos de Referência, uma vez que não há uma padronização quanto à forma que são chamados os serviços dessa espécie nos mais variados Órgãos da Administração Pública em geral” (fls. 6.120).

Nesse contexto, em que pese a veracidade das informações consignadas nos atestados supramencionadas esteja sendo veementemente questionada não só pela autora como também por outras licitantes tanto é verdade que tais documentos ensejaram a instauração de inquérito para a apuração de crime de falsidade ideológica (fls. 6.485/6.486 e 7.819/7.820) , não se pode olvidar que tais documentos consubstanciam atos administrativos de natureza declaratória que, por corolário, gozam de presunção de legalidade e de legitimidade.

Outrossim, não se tem notícia de que os atestados emitidos pela Prefeitura de Uberlândia sejam objeto de processo administrativo lá instaurado com o fito de anulá-los ou de que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais tenha adotado alguma medida investigatória para apurar a sua legitimidade ou mesmo para invalidá-los.

Por conseguinte, deve aqui prevalecer a presunção de legalidade e de legitimidade de que gozam tais documentos, inclusive porque é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos (artigo 19, II, da Carta Maior Federal) daí que não cabia à AMLURB simplesmente desacreditar os atestados emitidos por aquela Municipalidade, sobretudo após o órgão emissor ter ratificado a veracidade das informações neles contidas.

De outro lado, no tocante ao atestado emitido pela Prefeitura de Patos de Minas (fls. 4.303), esclareceram as empresas consorciadas que tal documento “não foi utilizado como comprovação de execução do serviço de coleta manual ou

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mecanizada de entulhos” (fls. 6.032; grifamos), mas sim “para comprovar, principalmente, o serviço de varrição manual, o que também é demonstrado no atestado da Prefeitura de Uberlândia” (fls. 6.034; grifamos).

E corrobora o quanto afirmado foi pelo consórcio réu o fato de que o contrato administrativo que lastreou a emissão do atestado pela Prefeitura de Patos de Minas (Contrato n. 213/2010; fls. 4.303) não é mencionado pela AMLURB dentre aqueles que foram considerados para fins de comprovação de experiência nos serviços de coleta mecanizada e coleta manual (fls. 6.167/6.168).

Ou seja, irrelevante é o argumento de que o atestado emitido pela Prefeitura de Patos de Minas não é hábil a comprovar prévia experiência na execução dos serviços de coleta mecanizada e de coleta manual, porquanto tais documentos não se prestavam a tal fim nem para tanto foram considerados.

Prosseguindo na exposição de suas razões, alega a autora que a empresa Schunck não comprovou ter capacidade técnica para executar os serviços de coleta manual e transporte de materiais e entulho e de coleta mecanizada e transporte de materiais e entulho, haja vista não ter ela apresentado atestados que comprovem experiência na execução desses serviços.

Acrescenta, ainda, que os atestados apresentados pela empresa Schunk foram emitidos com a indicação do CNPJ da matriz (n. 56.XXXXX/0001-67), embora ela participe do certame através de sua filial n. 01 (inscrita no CNPJ sob o n. 56.XXXXX/0002-48).

A questão da comprovação da capacidade técnica pela empresa Schunk foi analisada na decisão que apreciou os recursos administrativos interpostos pelas licitantes na qual

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consta que “a empresa SCHUNCK apresentou Atestado Técnico relativo à execução do Contrato n. 021/2017 (fls. 5.283/5.290), emitido pela empresa Sistema Nova Ambiental Ltda-EPP (fls. 4.356), em 05/02/2018 (referido no CAT n. XXXXX CREA-SP (fls. 4.355), por meio do qual foi comprovada a experiência de coleta mecanizada em quantidade correspondente a 22.688 toneladas para o período de 12 (doze) meses. (Operação de Transbordo, Carregamento, Transporte e Destinação Final em Aterro Sanitário Licenciado)” (fls. 6.121).

Ou seja, no tocante ao serviço de coleta mecanizada e transporte de materiais e entulho a empresa Schunck logrou comprovar a sua experiência anterior.

E consoante o disposto no item 13.4.10 do edital, no “caso de Consórcio, cada consorciado deverá demonstrar experiência anterior em pelo menos 01 (uma) das atividades exigidas para a comprovação e capacidade técnica, observadas as regras constantes, conforme itens 13.4.1 (relativo ao Técnico) e 13.4.5 (relativo à Empresa), deste Edital” (fls. 146/147; destaques nossos). Em outras palavras, “não há a necessidade da empresa reunida em consórcio comprovar qualificação técnica em todas as atividades que compõe o objeto da Licitação” (fls. 6.121).

Por seu turno, no concernente à utilização de atestados técnicos emitidos com a indicação do CNPJ da matriz (fls. 4.354/4.363), melhor sorte não assiste à autora, pois matriz e filial integram uma mesma pessoa jurídica, daí ser irrelevante a qual delas o atestado apresentado se reporta.

Nesse sentido, aliás, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"Apelação cível - Mandado de segurança - Direito Administrativo Licitação na modalidade pregão - Debate

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sobre o modo de aferição da capacidade técnica -Comprovação da qualificação técnica que se reporta a uma mesma pessoa jurídica (matriz ou filial) - A existência de cadastros distintos não é capaz de descaracterizar a unicidade da pessoa jurídica, observada, porém, a necessidade de prévia inscrição e cadastro dos CNPJs, ainda que distintos, junto ao BEC/SP - Sentença reformada -Recurso provido.

(...)

De fato, afigura-se desproporcional a vedação ao somatório de atestados de capacidade técnica da empresa Apelante que faça referência à matriz/filial, na medida em que se reportam à mesma pessoa jurídica, sendo, assim, plenamente possível valorar sua experiência anterior como um todo.

Ora, ainda que se entenda que há autonomia relativa entre matriz e filial no que diz respeito aos aspectos fiscais e tributários, o entendimento é de que, sob a ótica do direito administrativo (fático), constituem uma única pessoa jurídica, de modo que a capacitação técnica ou experiência demonstrada pela filial aproveita à matriz e vice-versa.

Nessa linha, vale transcrever voto da lavra do Desembargador Pedro Manoel da Abreu, nos autos do Reexame Necessário nº 2013.045780-7, da Terceira Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgado em 17 de junho de 2014: 'Administrativo. Reexame Necessário. Licitação. Pregão Presencial. Aquisição de equipamentos de informática. Licitante que participou do certame por meio de sua filial, mas apresentou Atestado de Capacidade Técnica com indicação do CNPJ da matriz. Desclassificação indevida para efeito de avaliação da capacidade técnica, haja vista que a matriz e filial integram a mesma pessoa jurídica. Sentença confirmada em reexame.

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(...)

Sob o ponto de vista da UDESC, a demonstração da capacidade técnica deveria ter sido apresentado em nome da filial e não da matriz, como fez a autora. No entanto, equivocado o entendimento da Fundação Matriz e filial nada mais são do que estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica. A matriz é o estabelecimento principal, a sede, aquela que dirige as demais empresas que são as filiais, sucursais ou agências; a filial é o estabelecimento mercantil, industrial ou civil, sendo subordinada a matriz.

Esse fato permite concluir ser impossível matriz e filial participarem de uma mesma licitação, apresentando propostas distintas, uma vez que não é possível que uma pessoa jurídica concorra com ela mesma. Além disso, se a Administração permitisse que uma mesma pessoa jurídica participasse da licitação, apresentando propostas distintas para cada um de seus estabelecimentos, haveria flagrante ofensa ao princípio da competitividade e isonomia, uma vez que ela teria mais chances de vencer o certame do que as demais empresas que participaram de forma regular. Ademais, a Administração Pública contrata a pessoa jurídica, e não o estabelecimento empresarial. Corroborando o entendimento aqui esposado, colacionase, abaixo, trecho do Acórdão nº 3.056/2008, no qual o Plenário do Tribunal de Contas da União se manifestou sobre o tema, explicitando o porquê da diferenciação dos CNPJ´s da matriz e da filial e interpretando o caso à luz da Lei nº 8.666/93. Veja-se: [...] 8. Inicialmente, tendo em vista que a matéria acerca do relacionamento entre empresa matriz e filiais para fins licitatórios ressente-se de exame mais detido na doutrina administrativista pátria, fazemos aqui alguma considerações a respeito. 9. Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal que tem a primazia na direção e

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ao qual estão subordinados todos os demais, chamados de filiais, sucursais ou agências. 10. Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo. A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração contratual ou estatutária, registradas no Órgão competente 11. Deste modo, matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas. A matriz e filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica, fato corroborado, inclusive, pelo art. 10, § 1º, da Instrução Normativa RFB nº 748, de 28 de junho de 2007, in verbis: 'Art. 10. As Entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior. § 1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a Entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as Unidades auxiliares constantes do Anexo V, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias'. 12. Conclui-se que o CNPJ específico para a filial decorre somente da obrigatoriedade da citada Instrução Normativa, que impõe a todas as empresas a inscrição do CNPJ de seus estabelecimentos. O número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ é composto de oito algarismos, separado por uma barra do número de ordem do estabelecimento e, por fim, após o hífen, dois dígitos de controle. Desta maneira, o número do CNPJ da matriz e da filial são iguais até a barra

Apelação Cível nº XXXXX-26.2019.8.26.0053 -Voto nº 42

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separadora. Em seguida, faz-se a diferenciação entre os estabelecimentos: /0001 é sempre para a matriz; /0002 para a primeira filial; /0003 para a segunda filial e assim por diante. Os demais dígitos são os chamados de dígitos verificadores, específico para cada estabelecimento." Como visto, não se pode dissociar, ao menos civilmente, a matriz e as filiais, pois são, em verdade, a mesma pessoa jurídica. Os atestados de capacidade técnica, com a indicação do CNPJ da matriz, servem para comprovar a qualificação técnica da sua filial, haja vista que esta, não possui personalidade jurídica própria, pois o número do CNPJ, possui efeito meramente tributário. Não se deve entender a filial como um ente autônomo, pois é certo que uma é componente de um mesmo organismo, mesmo que possuam atividades distintas . (grifos nossos) Portanto, em prol da ampliação da competitividade e do regime jurídico administrativo talhado no art. 37, caput, da CF, não se demonstra favorável ao interesse público a restrição imposta pela Apelada quanto à impossibilidade de compartilhamento de atestados de capacidade técnica entre matriz e filial, que possuem CNPJs distintos do cadastrado na licitação, pois matriz e filial constituem uma só pessoa jurídica.Não é outra a posição da melhor doutrina (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed. dialética, 11ª editação, 2005):A experiência anterior só existe em função da estrutura empresarial e apenas a ela está atrelada -independentemente de haver uma pluralidade de estabelecimentos. Mais do que isso: a experiência técnica retrata a estrutura empresarial (seus recursos, seu acervo, enfim, seus esforços) - e não a existência formal de determinada pessoa jurídica"(TJSP. Apelação nº XXXXX-16.2015.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público, v.u., Rel. Des. Marrey Uint, j. 4.4.17). (grifamos)

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V.2

Sustenta a autora que a proposta apresentada pelas empresas consorciadas é inexequível, porquanto: (i) não está em conformidade com o disposto nos artigos 44 e 48, ambos da Lei Federal n. 8.666/93, haja vista que os preços apresentados em relação aos serviços descritos nos itens 1.3.1, 1.3.2, 2.1.2, 6.3.2 e 8.1 são inferiores a 70% da média das propostas; (ii) no pertinente ao serviço descrito no item 2.1.2 do edital (varrição manual de vias e logradouros públicos), é muito inferior ao preço orçado pela Administração, implicando desconto de 64,79%, o que infringe o disposto nos artigos 41 e 43, ambos Lei Federal n. 8.666/93; e (iii) quanto aos serviços descritos nos itens 6.2.1, 6.3.3 e 7.1 do Anexo III - D, contém preços unitários superiores àqueles orçados pela Administração .

Pois bem, no concernente à alegação de que a proposta apresentada pelo consórcio réu é inferior a 70% da média das propostas em relação aos serviços descritos nos itens 1.3.1 (fornecimento, instalação e reposição de papeleiras), 1.3.2 (coleta e transporte de PEVs), 2.1.2 (varrição manual de vias e logradouros públicos sarjetas e calçadas), 6.3.2 (remoção de resíduos dos ecopontos com caminhão roll on roll off) e 8.1 (compostagem de resíduos sólidos orgânicos de feiras-livres) do “Anexo III D Planilha com valor referencial Lote IV” (fls. 1.198), cumpre reproduzir abaixo as disposições editalícias que regem a matéria:

“14.4.Será adotado como critério de classificação o menor preço global mensal para cada Lote.

...

14.7. Serão desclassificadas as propostas que apresentarem

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preços unitários ou total simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos ou salários do mercado, excessivos, assim tidos como aqueles superiores à previsão contida no orçamento de quantitativos e preços que integra (item 3.2) ou manifestamente inexequíveis, nos termos do disposto no artigo 48, inciso II e seus parágrafos, da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações posteriores.

14.8. A Comissão Especial de Licitação - CEL, a seu critério, poderá efetuar diligência, notificando a Licitante, através do Diário Oficial da Cidade, para no prazo de 02 (dois) dias úteis apresentar composição dos custos dos insumos necessários à execução do objeto licitado, comprovando que os custos são compatíveis com os praticados no mercado, observando-se o disposto no parágrafo 3º, do art. 44, da Lei Federal nº 8.666/93.

14.9. A composição referida no item 14.8 deverá ser apresentada obedecendo a Composição de Custos dos Serviços (Anexo III).

14.10. Na análise das propostas serão utilizados como parâmetros os valores das Planilhas com valor referencial inerente a cada Lote (Anexo III A a F), correspondente ao somatório dos valores dos custos básicos e das despesas indiretas mínimas obrigatórias, especificadas na Composição de Custos do Serviços (Anexo III), cuja data-base é Agosto/2018.

14.11. A Licitante que apresentar proposta cujo valor seja considerado inexequível, de acordo com o parâmetro estabelecido no item 14.7 deverá ser notificada através do Diário Oficial da Cidade, para, no prazo de 2 (dois) dias úteis comprovar a viabilidade, nos termos do artigo 48, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações posteriores.

14.12. Será desclassificada a Licitante que não apresentar os

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esclarecimentos no prazo fixado, ou cujos esclarecimentos acerca da composição de custos evidenciem ser esta incompatível com o próprio valor global mensal contido na proposta, ou que evidenciem ser o valor global mensal ofertado, excessivo ou inexequível, considerados os parâmetros fornecidos pelo orçamento elaborado para esta licitação pelo órgão promotor”.

Depreende-se do disposto nos supracitados itens do edital de licitação que seriam desclassificadas as propostas com preço unitário ou total irrisórios, ainda que o critério de classificação seja o menor preço global mensal para cada lote.

Do mesmo modo, infere-se serem aqui aplicáveis, por força de expressa disposição editalícia, os critérios de exequibilidade contidos no artigo 48, II e § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93, ainda que o disposto no referido no referido § 1º seja atinente às obras e aos serviços de engenharia . É o teor do dispositivo:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

...

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

...

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo

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consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração”.

Tendo-se em vista os parâmetros fixados no dispositivo acima reproduzido, conclui-se que os cálculos apresentados pela autora a fls. 3.163/3.164 com o escopo de demonstrar a alegada inexiquibilidade não merecem acolhida, haja vista ter ela apurado a média aritmética das propostas “excluindo os que apresentaram valores superiores em 50,00% da administração”, quando tal média deveria ter sido estipulada a partir das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração (artigo 48, II, § 1º, alínea a, da Lei Federal n. 8.666/93).

Ademais, verifica-se que, no caso, sequer é possível aferir concretamente, sob a perspectiva do custo unitário, a média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração (Anexo III D Planilha com valor referencial Lote IV; fls. 1.198), pois não estão nos autos todas as planilhas de custos unitários apresentadas pelas licitantes que disputaram o lote IV, embora se tenha determinado à autora que as juntasse (fls. 374/375, item III, último parágrafo) .

Como quer que seja não se pode olvidar que “o critério definido no art. 48, II, § 1º, 'a' e 'b', da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de

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demonstrar a exequibilidade da sua proposta” (Sum. 262 do E. TCU).

Nesse diapasão, tem-se que a concretização de uma das hipóteses contidas no artigo 48, II, § 1º, a e b, da Lei Federal n. 8.666/93 não constitui prova insofismável da inexiquibilidade da proposta, razão pela qual se faz indispensável que o exame da exequibilidade se dê no caso concreto, levando-se em consideração aspectos como a capacidade econômicofinanceira e operacional da empresa e os bens de que ela dispõe para a executar o contrato, não bastando para tal fim o mero apontamento de custo unitário classificável como inexequível sob a ótica do aludido comando legal .

Com efeito, não se pode ignorar que para se sagrar vencedora num certame pode a empresa deixar de incluir em sua proposta, por exemplo, o custo atinente a bens de que já dispõe, abrindo mão da remuneração que lhe seria devida pelo seu emprego com o fito de alcançar o ganho maior que advirá da celebração do contrato.

Ademais, não se pode perder de vista que a presunção relativa contida nas hipóteses do artigo 48, II, § 1º, a e b, da Lei Federal n. 8.666/93 tem como escopo resguardar o interesse público subjacente à contratação visada pelo Poder Público.

E na espécie, a autarquia ré, à luz do preço global ofertado, reputou exequível a propostas das empresas consorciadas (fls. 4.026/4.037) ou seja, não há controvérsia entre a Administração e o consórcio réu acerca da exequibilidade das propostas , sendo certo também que nada há nos autos a indicar que as empresas consorciadas não possuem condições de

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implementar os termos de sua proposta.

Nessa linha e tendo-se em vista que a alegação de inexequibilidade feita pela autora abrange alguns poucos subitens num conjunto que, considerados todos os seus desdobramentos, contém mais de trinta serviços (fls. 1.198), deve-se mesmo concluir pela exequibilidade da proposta sob a ótica do menor preço global, sobretudo por ser esse o critério fixado em edital para o julgamento das propostas .

Deveras, “é óbvio que uma proposta cujo valor global não é excessivo preenche os requisitos legais, ainda quando o preço unitário de um dos insumos possa ultrapassar valores de mercado ou registro de preço (e, mesmo, tabelamento de preços)” (Marçal JUSTEN FILHO: Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 16ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 861; destaque nosso). E tal raciocínio, por óbvio, também se aplica na hipótese na qual o preço global é exequível, mas o preço unitário de alguns insumos é inferior ao valor de mercado ou ao registro de preço. Saliente-se, ainda, que o consórcio réu já está a executar o contrato em conformidade com a proposta formulada circunstância esta que também infirma a tese de inexequibilidade e que a autora, instada a apontar as provas que pretendia produzir (fls. 7.751), pugnou pelo julgamento antecipado do feito em diferentes oportunidades (fls. 7.755/7.756 e 7.818).

E não se diga que cabia ao Juízo determinar a produção de tais provas de ofício, pois, como salientado foi, (i) as hipóteses do artigo 48, II, § 1º, a e b, da Lei Federal n. 8.666/93 veiculam presunções de natureza relativa e que visam resguardar o interesse público, (ii) o consórcio réu e a Administração não controvertem acerca da exequibilidade

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dos preços unitários apresentados, (iii) a proposta é exequível na perspectiva do preço global e (iv) e o contrato já está sendo executado (circunstância que milita em favor da conclusão de que a proposta é exequível).

Em tais circunstâncias, nas quais dispõe o magistrado de inúmeros elementos para a formação de sua convicção, determinar de ofício a realização da prova é medida que se afasta demasiadamente do princípio dispositivo.

Como é cediço, o princípio dispositivo “indica que a disposição do autor é fundamental para que a ação se exerça. Significa, ademais, que às partes (particularmente o autor, mas também o réu nos casos de ações dúplices, de pedidos contrapostos ou de reconvenção) cabe definir o objeto do processo (o thema decidendum). Estabelece, ainda, que o exercício da jurisdição estará condicionado à iniciativa das partes, seja no sentido de que a sentença representará uma resposta do juiz ao pedido formulado estando, portanto, a este adstrita , seja porque o juiz haverá de julgar com base no que for alegado pelas partes, seja porque a convicção do julgador se orientará, basicamente, pelas provas produzidas a requerimento dessas” (Paulo Roberto de Gouvêa MEDIDA: Teoria Geral do Processo, 2ª edição, Salvador, JusPodivm, 2016, p. 85; destaques nossos)

E relembra-se, por oportuno, que “é defeso à parte que questionada a manifestar seu interesse de produzir provas solicitou o julgamento antecipado da lide, em sede de recurso, suscitar cerceamento de sua defesa pela não realização de perícia. Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-24.2016.8.26.0002; Relator (a): Gilberto Leme; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/05/2018; Data de Registro: 05/06/2018).

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De mais a mais, considerando-se o que acima se expôs, declarar nula proposta que já está sendo executada e que, sob a ótica do preço global, é exequível, fazendoo sob o argumento de que alguns poucos subitens são inexequíveis, é solução que vai de encontro ao interesse público que a norma contida no artigo 48 da Lei Federal n. 8.666/93 visa assegurar .

Por fim, anote-se que as ponderações até aqui tecidas perpassam tanto a questão da exequibilidade dos preços unitários reputados irrisórios quanto a questão da exequibilidade dos preços unitários considerados excessivos, razão pela qual, por esses mesmos fundamentos, ficam superadas as alegações concernentes aos preços unitários ofertados pelo consórcio réu aos demais serviços.

Outrossim, a causa de pedir veiculada na petição inicial e em sua respectiva emenda não impugnou a exequibilidade da proposta do consórcio réu sob a ótica da produtividade mensal, do quantitativo de trabalhadores, dos custos indiretos. Também não foram aduzidas na causa de pedir questões atinentes a plano de trabalho. Tais temas foram aventados somente em réplica, sendo impossível deles aqui cuidar, pena de julgamento extra petita.

Deveras,"a decisão judicial não está confinada apenas pelo pedido formulado pela parte, mas também pela causa de pedir deduzida, sendo esta elemento delimitador da atividade jurisdicional na ação. Se o magistrado se restringe ao pedido formulado, considerando, entretanto, outra causa de pedir que não aquela suscitada pela parte, o que houve na hipótese, está incorrendo em decisão 'extra petita', restando configurada a nulidade do acórdão, ante a ofensa ao princípio da congruência"(STJ, REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado

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em 21/03/2013, DJe 14/05/2013).

É dizer, cuida-se de ação movida em face da AMLURB objetivando declaração de nulidade de classificação de propostas de preço e desclassificação de propostas alegadamente inexequíveis em licitação de limpeza urbana.

Cinge-se a controvérsia na exequibilidade ou não da proposta do Consórcio Limpa-SP para o Lote IV.

Conforme consta, a autora interpôs recurso administrativo contra a classificação das propostas de preços, que foi desprovido, conforme fls. 372 e 381/392, bem como em face da classificação do Consórcio Limpa-SP, também desprovido, conforme fls. 6077/6128.

Com efeito, mesmo em esfera judicial, não logrou êxito a autora em demonstrar a alegada inexequibilidade de proposta.

Como bem destacado pela r. sentença, “sequer é possível aferir concretamente, sob a perspectiva do custo unitário, a média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração (Anexo III D Planilha com valor referencial Lote IV; fls. 1.198), pois não estão nos autos todas as planilhas de custos unitários apresentadas pelas licitantes que disputaram o lote IV, embora se tenha determinado à autora que as juntasse (fls. 374/375, item III, último parágrafo).”.

Ademais, a verificação de uma das hipóteses contidas no artigo 48, II, § 1º, a e b, da Lei Federal n. 8.666/93 não constitui per si prova da inexiquibilidade da proposta. É indispensável que a exequibilidade seja verificada no caso concreto, considerando-se a capacidade econômico e operacional da empresa.

Destaca-se, ainda, não haver controvérsia entre a Administração e o consórcio réu acerca da exequibilidade das propostas, sendo certo também que nada há nos autos a indicar que as empresas consorciadas não possuem condições de implementar os termos de sua proposta. Assim, cabia à autora fazer prova da

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alegada inexequibilidade da proposta, o que não fez.

Por fim, declarar nula proposta que se sagrou vencedora em licitação, que inclusive já está sendo executada e que, no que tange ao preço global, é exequível, apenas sob o argumento de que alguns poucos subitens são inexequíveis, mostrase como solução contrária ao interesse público que o artigo 48 da Lei Federal nº 8.666/93 objetiva assegurar.

Assim, de rigor a improcedência do pedido nos termos fixados na sentença.

Diante do exposto, voto para negar provimento ao recurso de apelação.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor já fixado, em observância ao artigo 85, § 11, do CPC.

Leonel Costa

Relator