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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
10/09/2020
Julgamento
2 de Setembro de 2020
Relator
James Siano
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AGT_21467391020208260000_49d41.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000715507

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível nº

2146739-10.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante

ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado PIMENTA VERDE ALIMENTOS LTDA..

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,

proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM

PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES.

FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO,

MÁRCIO BÁRTOLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX

ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY E MOREIRA VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), CLAUDIO GODOY, SOARES

LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE

CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO

ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR

PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO

BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO

SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO

AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI E JACOB

VALENTE.

São Paulo, 2 de setembro de 2020.

JAMES SIANO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo Interno Cível nº 2146739-10.2020.8.26.0000/50000

Agravante: Estado de São Paulo

Agravado: Pimenta Verde Alimentos Ltda.

Interessados: Governador do Estado de São Paulo e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAIEIRAS

Comarca: São Paulo

Voto nº 38275

AGRAVO INTERNO.

Irresignação em face da decisão que concedeu a liminar para autorizar o funcionamento do restaurante agravado (situado à margem de rodovia), desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada e disponibilização de álcool gel 70% para higienização.

Descabimento.

Atividade exercida pela agravada que tem natureza essencial, conforme art. 1º, XVIII, da Portaria nº 116/2020 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, art. , § 1º, do Decreto Federal nº 10.282/2020 e art. 2º, § 1º, item 6 do Decreto Estadual nº 67.881/2020. Ausência de vilipêndio ao disposto no art. 23, II, da CF ou aos arts. e 17, IV, da Lei nº 8.080/90, tampouco invasão da competência do Poder Executivo ou análise do mérito dos atos administrativos. Precedentes.

Recurso improvido.

Inconforma-se o agravante com a decisão de f. 128/130 do

mandado de segurança, que deferiu a liminar para autorizar o funcionamento do

estabelecimento agravado, desde que observadas as regras dos órgãos de saúde quanto

ao distanciamento entre clientes, ventilação adequada e disponibilização de álcool gel

70% para higienização.

Sustenta: (i) ausência dos requisitos para a concessão da liminar;

(ii) falta de interesse de agir; (iii) impossibilidade de dilação probatória em sede de

mandado de segurança; (iv) é competência do Estado de São Paulo a implantação da

política pública de combate à pandemia, nos termos dos arts. 9º e 17, IV, da Lei nº

8.080/90; (v) na ADI n.º 6.341/DF, o STF reconheceu que os Estados e os Municípios

possuem competência concorrente à da União para decretar as medidas previstas no art.

3º da Lei n.º 13.979/2020; (vi) não cabe ao Poder Judiciário definir quais medidas

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devem ou não ser adotadas pelas autoridades administrativas, por impossibilidade de controle judicial sobre o mérito das políticas públicas de enfrentamento da pandemia do COVID-19; (vii) elenca as medidas adotadas pelo Estado para mitigar os danos provocados pela pandemia e os estudos que referendam tais medidas e evitaram o colapso do sistema de saúde estadual; (viii) o exercício da atividade do impetrante não está proibido, mas sim apenas o consumo local (art. 2º do Decreto Estadual nº 64.881/20); (ix) a nota técnica SLT 01/2020 apresentou orientações voltadas aos serviços referentes ao suporte (descanso e higienização) que os restaurantes instalados com acesso pela rodovias costumam ofertar aos seus usuários; (x) a estratégia estadual de enfrentamento do coronavírus é consistente, baseada em critérios técnicos e leva em consideração as peculiaridades de cada setor e região; (xi) a autorização concedida à agravada configura invasão da competência do Poder Executivo, podendo comprometer a eficácia das políticas públicas de combate à pandemia; (xii) pontua a existência de precedentes judiciais a seu favor.

Contraminuta acostada à f. 34/46.

É o relatório.

Cuida-se de agravo interno contra decisão que deferiu a liminar para autorizar o funcionamento do restaurante agravado, desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel 70% para higienização.

Improcedem as razões recursais.

Como asseverado na decisão recorrida, não obstante o atual cenário vivenciado pela sociedade, no qual foi declarada situação de pandemia em relação ao novo coronavírus pela Organização Mundial da Saúde OMS, em 11 de março de 2020, tenho que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar.

Dispõe o art. 1º, XVIII, da Portaria n.º 116/2020 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que:

Art. 1º São considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos,

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bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos, serviços e atividades:

XVIII - postos de gasolina, restaurantes , lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país . g.n

A impetrante está localizada exatamente às margens da Rodovia dos Bandeirantes.

Desta forma, embora as medidas de distanciamento social devam ser observadas como forma de mitigar a propagação do novo coronavírus, a impetrante se enquadra como um prestador de serviço essencial, sendo possível autorizar o seu funcionamento, desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel 70% para higienização, como já mencionado.

Ressalta-se que não há falar em vilipêndio ao disposto no art. 23, II, da CF ou aos arts. e 17, IV, da Lei nº 8.080/90, tampouco invasão da competência do Poder Executivo ou análise do mérito dos atos administrativos, configurando a alegada “intervenção judicial generalizada”.

Trata-se, na verdade, de mero enquadramento da questão posta em julgamento aos Decretos Estaduais sobre o tema.

Isso porque à agravada não se aplica o disposto no art. 2º, II, do Decreto Estadual nº 67.881/2020 1 , mas sim o art. 2º, § 1º, item 6 do referido decreto, que excepciona a suspensão do funcionamento dos estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais, fazendo referência ao art. , § 1º, do Decreto Federal nº 10.282/2020, que dispõe:

Art. 3º As medidas previstas na Lei nº 13.979, de 2020, deverão resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais a que se refere o § 1º.

1

Artigo 2º - Para o fim de que cuida o artigo 1º deste decreto, fica suspenso:

II - o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru”.

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§ 1º São serviços públicos e atividades essenciais aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como:

XXII - serviços de transporte, armazenamento, entrega e logística de cargas em geral ;

§ 2º Também são consideradas essenciais as atividades acessórias, de suporte e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais . g.n.

Em hipótese análoga, recentemente decidiu este C. Órgão

Especial, confira-se:

Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Atividade acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se, pois no artigo 2º, § 1º, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3º, § 1º, XXII, e § 2º do Decreto nº 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. , LXIX). Segurança concedida, com determinação quanto às providências necessárias de natureza higiênica e sanitária. (MS n.º 2073396-78.2020 Rel. Soares Levada

j. 29/07/2020)

No mesmo sentido os agravos internos interpostos nos

Mandados de Segurança n.º 2092801-03.2020 e n.º 2120398-44.2020, ambos julgados

em 29/07/2020 e para os quais fui designado como relator dos acórdãos.

Nesse quadro, sem prejuízo da análise da questão quando for

apreciado o mérito do mandado de segurança, é o caso de se manter a liminar

concedida.

Ante o exposto, nega-se provimento o agravo interno.

JAMES SIANO

Relator

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Voto nº 35.231

Agravo Interno Cível nº 2146739-10.2020.8.26.0000/50000

Comarca: São Paulo

Agravante: Estado de São Paulo

Agravado: Pimenta Verde Alimentos Ltda.

Interessados: Governador do Estado de São Paulo e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAIEIRAS

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

AGRAVO INTERNO . Quarentena decorrente da pandemia do COVID-19. Restaurante situado às margens de rodovia . Inconformismo do Estado com decisão que deferiu pedido de liminar para autorizar o funcionamento do estabelecimento durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881/2020. Reforma cabível. Poder Judiciário que, em princípio, não pode interferir nos atos da Administração para avaliar a oportunidade e conveniência das medidas adotadas pelo Governador do Estado no combate à pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade (SS 5377-MC/SP, j. 06/05/2020). Ato impugnado, ademais, que com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 64.975, de 13 de maio de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1º do artigo 3º do Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”. Nesse caso, se ocorrer ameaça de autuação do estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à referida permissão (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado. Agravo provido .

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão que, em autos de Mandado de Segurança, deferiu pedido de liminar para autorizar o funcionamento do Restaurante denominado “Peixe Vivo” durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881, de 22 de março de 2020, por se tratar

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de estabelecimento situado às margens de Rodovia ( Rodovia dos Bandeirantes, km 34, Caieiras ).

O eminente relator nega provimento ao agravo, confirmando a liminar concedida.

Ouso, entretanto, divergir desse posicionamento, por entender que o Poder Judiciário, em princípio, não pode interferir nos atos da Administração para avaliar a oportunidade e conveniência das medidas adotadas pelo Governador do Estado no combate à pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade.

Como decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso recente, envolvendo suspensão de serviços e atividades em razão da pandemia do Covid-19, “ exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se

promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas. Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa ” (SS 5377-MC/SP, Min. Dias Toffoli, j. 06/05/2020).

Ademais, o artigo 2º, § 1º, do Decreto Estadual nº 64.881, de 22 de março de 2020 (com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 64.975, de 13 de maio de 2020), no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “ as demais atividades relacionadas no § 1º do artigo 3º do Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020 ”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as “ atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas ”.

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Assim, o ato do Governador do Estado , ao contrário de proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento dos restaurantes localizados às margens de Rodovia.

Nesse caso, se ocorrer ameaça de autuação do estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do Governador (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado.

É certo que o Decreto Estadual ressalva “ eventual orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do Coronavirus, da Secretaria da Saúde ”, mas, no caso, não há referência a eventual orientação contrária da Secretaria , o que significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento contrário da fiscalização).

Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade , o que não é identificado no caso, em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre orientação contrária da Secretaria da Saúde.

“A Constituição Federal, ao disciplinar os direitos e garantias individuais, no art. , LXIX, dispõe que se concederá mandado de segurança, "para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade pública, de outro .

A Lei 12.016/2009 ao disciplinar o instituto, em nível infraconstitucional prevê o cabimento do mandamus "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder , qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 12/02/2019).

Ante o exposto, pelo meu voto, dava provimento ao agravo para indeferir a liminar.

FERREIRA RODRIGUES

Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 5 Acórdãos JAMES ALBERTO SIANO 1254A7A5

Eletrônicos

6 8 Declarações FERNANDO ANTONIO FERREIRA 126582E2

de Votos RODRIGUES

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2146739-10.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.

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