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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
29ª Câmara de Direito Privado
Publicação
10/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Silvia Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21882351920208260000_2e40e.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2020.0000734743

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2188235-19.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., é agravado FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO RIO BRAVO RENDA VAREJO – FII.

ACORDAM, em 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVIA ROCHA (Presidente), FABIO TABOSA E CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN.

São Paulo, 9 de setembro de 2020.

SILVIA ROCHA

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

29ª Câmara de Direito Privado

Agravo de Instrumento nº 2188235-19.2020.8.26.0000

35ª Vara Cível Central da Capital de São Paulo (proc. nº 1058967-17.2020.8.26.0100)

Agravante: Banco Santander (Brasil) S.A.

Agravado: Fundo de Inv. Imobiliários Rio Bravo Renda Varejo - FII

Juiz de 1ª Instância: Gustavo Henrique Bretas Marzagão

Voto nº 30847.

- Locação de imóvel - Ausentes os requisitos legais que autorizam a concessão de antecipação de tutela de urgência, ela não pode ser deferida - Agravo não provido.

Autor de ação "pelo procedimento comum com pedido de tutela de urgência inaudita altera parte", o agravante rebela-se contra a r. decisão de fls. 1523/1524, que não concedeu tutela de urgência, consistente em pedido de redução dos aluguéis.

O agravante sustenta que: a) arca atualmente com aluguel de valor superior ao de mercado, pagando 210,68% acima do valor devido; b) a crise causada pela pandemia não foi compreendida na álea contratual ajustada entre agravante e agravado, pois se trata de ocorrência única, inafastável e extraordinária, sem precedentes na história recente, tendo sido pleiteada perícia técnica, que, a tempo e modo, demonstrará a direta relação entre o aprofundamento da desproporção ora verificada e do evento extraordinário da pandemia; c) diante da proibição da prestação de serviços bancários presenciais típicos das agências bancárias imposta pelo Decreto Federal nº 10.282/2020, a população brasileira se viu forçada a utilizar os canais de internet banking e aplicativos de celular de suas instituições bancárias; d) a contratação de operações de crédito é a principal atividade que compõe a receita das agências, de modo que, ao passo que as contratações nas agências caíram 53%, o banco se vê obrigado a pagar aluguéis que não correspondem à realidade do mercado e não representam "correspectividade" ao

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benefício que aufere nos termos do contrato (fl. 14 do agravo); e) a pandemia afetou diretamente o objeto contratual, porque a atividade à qual estão vinculados os imóveis locados foi severamente impactada, para além de provocar terrível efeito em todo o mercado de locações comerciais; f) arcou integralmente com os aluguéis, sem receber adequadamente a contraprestação equivalente, ou seja, o uso pleno do imóvel locado; g) buscou negociar com o agravado a redução do aluguel, sem, contudo, lograr êxito; h) as partes estabeleceram na cláusula sétima do Contrato de Locação Atípica a renúncia “aos seus respectivos direitos de pleitear revisão judicial do valor dos aluguéis, nos termos do artigo 19 da Lei nº 8.245/91”; h) a hipótese que autoriza a revisão prevista no art. 19 da Lei nº. 8.245/1991 em nada se assemelha à situação de excessiva onerosidade, experimentada no presente caso, que atrai a aplicação dos arts. 317, 478 e subsequentes do Código Civil; i) não assumiu os riscos de variação anormal de mercado, provocada pela superveniência de evento imprevisível e extraordinário, externo ao contrato, nunca tratado ou cogitado e que se põe em manifesto prejuízo de uma parte em benefício de outra: a pandemia da Covid-19; j) o próprio agravado quer alterar a álea contratual, jogando exclusivamente nos ombros do Banco Santander o peso da pandemia, violentando o sentido da renúncia ao art. 19 da Lei de Locações; l) segue obrigado a arcar com aluguéis absolutamente desarrazoados para a atual realidade, diante da situação da pandemia, e o Agravado busca tirar proveito, ilegalmente, para seguir recebendo pontualmente valores não condizentes com o novo estado socioeconômico e com a própria destinação dada ao imóvel; m) o valor do aluguel não se destinou à amortização de despesas para adaptar o imóvel para ao uso do banco, reformá-lo ou construir edificações; n) o fato de ter condições de suportar prestações iníquas, afetadas por evento imprevisível, não impede a configuração da excessiva onerosidade tratada pelo art. 478 do Código Civil; o) sob pena de enriquecimento ilícito do agravado, deve haver fixação de novo valor locatício

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pela utilização do imóvel pelo Banco Santander; p) nunca alegou que os aluguéis pagos em gravíssima desproporção aos valores de mercado em razão da pandemia seriam insuportáveis perante sua própria situação patrimonial, que é irrelevante; q) o agravado distribuirá a seus cotistas quaisquer valores que venha a receber mensalmente por força do aluguel e, considerando que o RBVA FII é fundo de investimentos imobiliário que conta com milhares de cotistas, a chance de o agravante recuperar tais valores é irrisória; r) o objetivo da demanda originária é expurgar o desequilíbrio contratual ocasionado pela ocorrência de evento superveniente, extraordinário e imprevisível às partes, qual seja, a pandemia da Covid-19, por meio da aplicação da teoria da onerosidade excessiva, nos termos dos arts. 478 e seguintes do CC; s) pleiteou tão somente a consignação em juízo de metade da parte controvertida dos aluguéis, correspondente à desproporção de mercado apurada em laudo de avaliação elaborado por terceiro especializado, não pleiteando o depósito judicial da integralidade do aluguel, que seguirá sendo paga normalmente; t) corre grave risco de não recuperar os valores pagos a mais, mesmo que venha sentença reduzindo o aluguel, pois o art. 10 , parágrafo único, da Lei nº 8.669/1993, que rege os fundos de investimento imobiliário, obriga a distribuição de 95% dos lucros aferidos a cada exercício, que são, nos termos da cláusula 5.2 do Regulamento do agravado, apurados e distribuídos mensalmente, de modo que o ele distribuirá a seus cotistas quaisquer valores que venha a receber mensalmente por força do aluguel. Pede a antecipação da tutela para que se autorize, com urgência, a consignação em juízo de valor não inferior à metade da gritante diferença verificada entre o valor de mercado de aluguel da agência e o valor atualmente praticado a título de aluguel diferença esta que corresponde, no mês de junho/2020, a R$104.287,59, ou que seja determinado que o agravado provisione o valor acima, que não poderá ser distribuído aos seus cotistas, de maneira a assegurar a satisfação do direito do banco, observados, ainda, os

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acréscimos de correção monetária, pela tabela prática do TJSP, e de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação.

Recurso tempestivo e preparado.

Não foi antecipada a tutela recursal.

Sem resposta, por não haver prejuízo.

É o relatório.

Primeiramente, afasto a alegação de prevenção da 26ª Câmara de Direito Privado, formulada pelo agravado (fls. 40/41 do agravo), porque a ação distribuída a aquela Câmara não é igual a esta, já que cada ação diz respeito a um contrato de locação, tendo a presente ação por objeto o "Instrumento Particular de Contrato de Locação Atípica de Imóvel e Outras Avenças" referente ao imóvel localizado na Rua Marechal Deodoro 460, em São Bernardo do Campo (fl. 111/141 do processo digital).

De acordo com a inicial, o Banco Santander alienou ao réu imóveis de sua propriedade, já perfeitamente prontos e adaptados às suas necessidades, que, em seguida, foram locados ao próprio banco, pelo prazo de dez anos, para serem utilizados como agências, operação conhecida como sale-leaseback, mediante pagamento de aluguel. Diz o autor que as partes estipularam repartição de riscos, o que deve ser respeitado, e que não objetiva alterar a álea contratual, mas apenas reequilibrar o contrato quando ele foi desequilibrado por risco absolutamente extraordinário e imprevisível, que não foi atribuído a nenhuma das partes.

Entende o autor que o desequilíbrio contratual decorrente da pandemia deve ser expurgado, nos termos do art. 478 do Código Civil, pois ela é exemplo elementar de evento que preenche todos os

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requisitos deflagradores do remédio da revisão contratual.

Segundo o autor, as partes firmaram em 2012 e 2013 diversos contratos, entre os quais o Contrato de Locação Atípica e o Instrumento Particular de Compromisso Irretratável e Irrevogável de Venda e Compra de Bens Imóveis, a fim de efetivar uma operação de sale-leaseback envolvendo vinte e oito imóveis, então de propriedade do autor, no qual funcionavam agências bancárias.

Diz que adquiriu os imóveis sem realizar nenhum outro investimento, reforma ou obra essencial para caracterizar tal operação. Os aluguéis, portanto, eram pagos como remuneração líquida por seu uso, sem que o adquirente os empregasse na amortização de qualquer despesa adicional. Diz que o réu incorporou em seu patrimônio os imóveis adquiridos do banco, que representam ativo de significativo valor, e não há investimento a ser amortizado, porque houve apenas sub-rogação do ativo patrimonial: dinheiro por imóveis. Alega que foi elaborado laudo de avaliação do imóvel, não somente para definir o valor de aquisição, mas também o do aluguel, que foi avaliado, na época, em R$108.115,87 (28.6.2013) e foi sendo corrigido anualmente com base no IGP-M, perfazendo o montante atual de R$153.787,59 (fl. 12 do processo digital). Aduz que o atual valor de avaliação do imóvel locado (data-base 14.5.2020), que está no patrimônio do réu e alcança R$9.966.000,00, somado à totalidade dos valores pagos pelo banco a título de aluguel, a valor presente (R$14.470.394,04), totalizam, assim, R$24.336.394,04 e superam, em muito, o investimento inicial do réu (R$22.402.716,57, fl. 13 do processo digital). Alega que o réu investiu o valor de R$22.402.716,57 (valor atualizado) e, hoje, esse mesmo investimento converteu-se em R$ 24.336.394,04, o que representa 108,63% do valor inicial (fl. 14 do processo digital) .Diz que o Fundo já recuperou todo o valor investido com a compra do imóvel e ainda tem o imóvel em seu patrimônio, que pode

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ser explorado para render frutos civis permanentemente ou pode ser alienado para gerar caixa para o agravado.

O autor afirma que a atividade econômica foi sensivelmente reduzida e as locações comerciais tiveram seu valor afetado drasticamente. Juntou laudo de avaliação imobiliária, pelo qual o valor de mercado do aluguel do imóvel é R$49.500,00, para maio de 2020. Sendo assim, arca com valor de aluguel muito superior ao de mercado, pagando 210,68% além do devido, evento causado pela crise da pandemia do COVID-19.

Alega que, diante da proibição da prestação de serviços bancários presenciais imposta pelo Decreto Federal nº. 10.282/2020, a população brasileira se viu forçada a utilizar os canais de internet banking e aplicativos de celular de suas instituições bancárias. Em relação ao imóvel objeto da lide, houve relevante diminuição das suas contas mensais dos serviços de distribuição de eletricidade, a partir de março/2020, enquanto seguiu pela maior parte do tempo fechado, e o valor do aluguel já não encontra correspondência com a realidade, por exclusiva decorrência de evento externo ao Contrato de Locação Atípica, nunca previsto nem precificado no seu âmbito.

O autor alega que, no curso de toda a “quarentena” imposta pela crise de saúde pública, arcou com o valor integral do aluguel, sem que nem sequer pudesse usar plenamente o imóvel locado, em razão das medidas de ordem pública e do isolamento social, de modo que a demanda retrata clara hipótese de aplicação dos arts. 317, 478 e subsequentes do Código Civil, o que em nada se confunde com a ação revisional do art. 19 da Lei nº. 8.245/1991.

Afirma que o valor do aluguel se tornou

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desproporcional, quando comparado ao proveito que o autor extrairá do uso do imóvel ao longo dos próximos três anos de vigência do contrato, de modo que apenas o autor suportará os ônus das mudanças impostas pela disseminação da Covid-19, razão pela qual impõe-se a fixação de novo valor locatício, pela utilização do imóvel pelo banco, sob pena de enriquecimento ilícito do réu. Pede a procedência da ação, com o reequilíbrio do contrato de locação atípica, determinando-se a redução do aluguel para valor apurado em perícia e definido em sentença.

Pediu "seja concedida liminarmente, inaudita altera parte, a tutela de urgência pleiteada, nos termos do art. 300, caput e § 2º, do CPC, autorizando-se a consignação em juízo de, no mínimo, metade da diferença atualmente verificada entre o valor de mercado de aluguel e o valor atual do aluguel pago ao Réu diferença esta que, no mês de junho/2020, corresponde a R$ 104.287,59 (cento e quatro mil, duzentos e oitenta e sete reais e cinquenta e nove centavos) , perante a grave distorção da álea contratual, com o depósito desse percentual em conta judicial vinculada a esse MM. Juízo", ou, subsidiariamente, "que seja deferida, inaudita altera parte, a determinação de que o Réu provisione o valor acima, que não poderá ser distribuído aos seus cotistas, de maneira a assegurar a satisfação do direito do Banco Santander, observados, ainda, os acréscimos de correção monetária, pela tabela prática do TJSP e juros de mora de 1% ao mês, contados da citação" (sic, fl. 30 do processo digital), o que foi indeferido, daí o agravo.

A antecipação dos efeitos da tutela de urgência de natureza antecipada pressupõe elementos que evidenciem a probabilidade do direito, porque os fatos narrados constituem provável verdade.

“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para tutela dos direitos é a probabilidade lógica que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses

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elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória”. ( 1 )

Além disso, há de existir perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo no aguardo da solução final. Esse é o conteúdo da regra do artigo 300 e parágrafos do CPC.

E porque a efetivação da tutela de urgência de natureza antecipada se assemelha à execução provisória, o exame da presença de seus pressupostos reclama cautela e rigor.

Dispõe “o § 3º do art. 300 do CPC/2015 que não se concederá tutela de urgência de natureza antecipada “quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. A decisão que antecipa efeitos da tutela é revogável (cf. art. 296 do CPC/2015; assim já o era, também de acordo com o § 4º, do art. 273 do CPC/1973). Irreversibilidade, pois, não se liga à decisão, mas aos seus efeitos. Prepondera, na doutrina, a orientação de que não se devem considerar irreversíveis os efeitos, quando possível a composição por perdas e danos”. ( 2 )

A despeito da extensa argumentação do agravante, no sentido de que há total descompasso entre o aluguel atual, previsto no contrato, com a realidade do mercado, em razão da crise causada pela pandemia do COVID-19, evento extraordinário e imprevisto, o que gera, desequilíbrio contratual inadmissível e prejuízos de difícil reparação ao autor, a verdade é que nada do que foi alegado está, ainda, demonstrado nos autos.

Ora, havendo alegações de desequilíbrio contratual e onerosidade excessiva, deve o autor demonstrá-las adequadamente, sob o crivo do contraditório, e o réu deve ter oportunidade de se manifestar a respeito, antes de ser proferida decisão judicial sobre as alegações, de modo que não é possível nem prudente a redução antecipadamente pretendida,

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notadamente em valor muito inferior ao contratado, com base apenas em parecer unilateral encomendado pelo autor (fl. 278/316 do processo digital), produzido, repito, sem observância do contraditório.

A alegação de que o réu já lucrou muito com a transação não convence, já que o autor também recebeu o preço devido pelo imóvel, previamente avaliado, e continuou desfrutando do imóvel, ou seja, também lucrou com o recebimento do preço do imóvel, e depois, por lhe ser conveniente, permaneceu como seu locatário, sendo certo que o pagamento de aluguel é contraprestação pelo uso do imóvel, o que não caracteriza enriquecimento ilícito, principalmente, como dito, porque não há prova da desvalorização do imóvel nem de que o seu valor de mercado e do seu aluguel é o indicado na inicial, especialmente em prazo em tão curto quanto o de fechamento total dos bancos, determinada pela pandemia Tanto é assim que o próprio autor pediu "a redução do aluguel para valor apurado em perícia e definido em sentença" (sic, fl. 30 do processo digital).

Além do mais, o contrato firmado entre as partes previu a impossibilidade de revisão do contrato na sua cláusula 7ª, nos seguintes termos: "De outro lado, o Locador também reconhece que o Locatário somente teve interesse em alienar o imóvel para o Locador desde que tivesse segurança jurídica de que o período contratado de locação fosse viger na forma e condições ora pactuadas não admitindo reciprocamente qualquer espécie de revisão ou ajuste" (fl. 113 do processo digital). Se assim é, a alegação de que a crise causada pela pandemia é situação extraordinária e imprevisível, que autoriza a possibilidade de revisão do aluguel, ao que parece, estipulada em benefício do próprio agravante, demanda maior dilação probatória.

Aliás, constou do parecer jurídico apresentado pelo agravante que "se demonstrado que o valor dos aluguéis pagos pelo Santander foi atingido

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pelos efeitos da pandemia que os reduziu drasticamente, as prestações estarão excessivamente desequilibradas e a onerosidade uma prestação implicará vantagem ao Fundo" (fl. 162 do agravo), e "a prevalência de um aluguel de valor muito superior ao de mercado, se essa afirmação for demonstrada, acarreta excessiva onerosidade ao locatário e, consequentemente, vantagem indevida ao locador" (fl. 168 do agravo), ou seja, a afirmada redução depende de prova isenta e com observância do contraditório, repito ainda uma vez, o que ainda não há nos autos. (grifei).

Ademais, a restrição no horário de funcionamento do banco não pode ser considerado como descumprimento contratual, já que a necessidade de isolamento social em razão da pandemia do COVID-19, fato excepcional e imprevisível, foi o que o determinou, diante do alto risco de contaminação, que ainda não foi contido, não sendo possível atribuir a restrição ao agravado, que a ela não deu causa.

Não se verifica, em princípio, o risco de que o agravante não possa recuperar eventual valor pago, em caso de eventual procedência do seu pedido, já que o contrato de locação foi celebrado por dez anos, e eventual devolução, se for o caso, poderá ser realizada por meio de desconto dos aluguéis vincendos.

Não há, pois, como se convencer, desde logo, da verossimilhança das afirmações formuladas na inicial, não se vislumbrando, além do mais, lesão grave e de difícil reparação.

A ação mal se iniciou, de modo que o direito afirmado pelo autor ainda não é certo, havendo, por ora, mera expectativa, cujo resultado depende do contraditório, do exame das alegações das partes e de suas provas, notadamente, a pericial.

Não há, portanto, nada a alterar na decisão

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agravada.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo.

SILVIA ROCHA

Relatora

Nota:

1

Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, in Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 2015, 1ª Ed., p. 312.

2

Cf. José Miguel Garcia Medida, in Direito Processual Civil Moderno, Ed. RT, 2015, p.455.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925296444/agravo-de-instrumento-ai-21882351920208260000-sp-2188235-1920208260000/inteiro-teor-925296461