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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Privado
Publicação
11/09/2020
Julgamento
10 de Setembro de 2020
Relator
Rodolfo Pellizari
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10116803920178260011_91fc0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000728383

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1011680-39.2017.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MAESTRO BILLY PRODUÇÕES LTDA., são apelados/apelantes AGENCIACLICK MIDIA INTERATIVA S A e FIAT AUTOMÓVEIS S/A.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em julgamento estentido, deram provimento, por maioria, aos recursos das rés, ficando prejudicado o da autora, nos termos do voto do Relator Designado, ficando vencida a Relatora Sorteada, que declara seu voto, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RODOLFO PELLIZARI, vencedor, ANA MARIA BALDY, vencida, PAULO ALCIDES (Presidente), VITO GUGLIELMI E MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.

São Paulo, 9 de setembro de 2020.

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível – Autos Digitais

Processo nº: 1011680-39.2017.8.26.0011

Origem: 1ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros

Magistrado (a): Dr (a). Régis Rodrigues Bonvicino

Apelante/Apelada: Maestro Billy Produções Ltda.

Apelante/Apelada: Agência Click Mídia Interativa S.A.

Apelante/Apelada: FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda.

Voto nº 08535

APELAÇÃO CÍVEL “Ação de Indenização por Danos Materiais” Direito de autor Material fonográfico produzido para um jogo eletrônico Alegação da autora, que elaborou a trilha sonora do jogo, de que o contrato entabulado com as rés previa a divulgação do aplicativo apenas no território nacional, certo de que, ao final, acabou descobrindo ter havido a veiculação mundial

Assertiva de que a abrangência de divulgação do game foi determinante para a estipulação do preço cobrado pela autora (R$9.900,00), certo de que se soubesse que a disponibilização seria mundial teria exigido valor superior (pelo menos R$197.143,41) Sentença de procedência, com condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de R$197.143,41 Insurgência de todas as partes.

PRELIMINAR Ilegitimidade ativa suscitada pela ré FCA

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Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda. Não acolhimento Ainda que a corré não tenha sido a responsável pela divulgação do jogo contendo a obra fonográfica elaborada pela autora, constata-se que ela figurou no contrato em que formalizada a prestação de serviço, sendo a responsável pelo pagamento da remuneração ajustada Eventual responsabilidade exclusiva da agência de publicidade, que também é demandada nos autos, que deverá ser objeto de ação específica de regresso, se o caso.

MÉRITO Partes que entabularam contrato de prestação de serviço, formalizado por meio de “pedido de compra”, na data de 11.05.2011, para que a autora produzisse a trilha sonora do jogo eletrônico “Uno Fun 2 Fly” Jogo que foi desenvolvido como parte integrante de uma ação publicitária para divulgação do lançamento do veículo “Novo Fiat Uno” Contrato que previa a realização da publicidade em território nacional, com disponibilização do jogo através de gadgets (Iphone e Ipad), bem como da plataforma Web Alegação da autora de que constatou, posteriormente à rescisão do contrato, a disponibilização do jogo mundialmente, e não apenas no território nacional, o que motivou o ajuizamento desta demanda, por meio da qual pretende o recebimento de indenização, nos termos do art. 102 da Lei de Direito do Autor Violação contratual, todavia, não evidenciada Rés que assumiram a obrigação de realizar apenas a ação publicitária em território nacional, o que foi regularmente cumprido, posto não haver qualquer elemento nos autos indicando ter havido qualquer tipo de divulgação no exterior Possibilidade

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de acesso e download do jogo, através da Apple Store e da Internet, que não importa em quebra da obrigação contratual assumida pelas rés, posto que tal consistiu apenas na forma de acesso ao jogo “Uno Fun 2 Fly”, como parte integrante da ação promocional Necessário distinguir-se, em concreto, a divulgação do jogo no exterior, hipótese em que a violação contratual estaria configurada, do acesso por usuários da Internet e Apple Store ao jogo a partir do exterior, o que não importa quebra do contrato, posto que é impossível realizar-se restrição territorial no ambiente digital - Ato ilícito imputado às rés, portanto, não configurado, o que afasta a possibilidade de reparação (art. 186 e 927 do Código Civil) Sentença reformada, com julgamento de improcedência do pedido inicial, e inversão da sucumbência RECURSOS DAS RÉS PROVIDOS, FICANDO PREJUDICADO O DA AUTORA.

Trata-se de apelação tirada da r. sentença de fls. 278/281,

integrada pela decisão de fls. 289, cujo relatório adoto, que julgou

procedente a “ação de indenização por danos materiais” ajuizada

por Maestro Billy Produções Ltda. contra FCA Fiat Chrysler

Automóveis Brasil Ltda. e Agência Click Mídia Interativa S.A., para

condenar estas últimas, solidariamente, ao pagamento de

R$197.143,41, em razão de uso indevido de obra autoral,

consistente em material de sonorização.

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Insurge-se a autora, aduzindo que a condenação das rés apenas ao ressarcimento dos valores relativos ao uso indevido da obra de sua autoria, como remuneração pelo trabalho realizado, é insuficiente a ressarcir os prejuízos que experimentou, o que demanda, de forma cumulativa, sejam elas condenadas ao pagamento de sanção pecuniária suficiente a desestimular a reiteração da prática ilícita e de má-fé perpetrada, nos termos do art. 102 da Lei de Direitos Autorais. Pugna, assim, pelo provimento do apelo, com majoração da indenização estabelecida em primeiro grau (fls. 301/309).

Recorre, também, a corré Agência Click Mídia Interativa S.A., aduzindo que o jogo eletrônico cuja trilha sonora foi elaborada pela autora, foi pensado e destinado exclusivamente ao mercado brasileiro, certo de que a ação promocional de divulgação dele foi toda realizada no país. Afirma que foi pactuado entre as partes que o jogo seria disponibilizado na internet, a qual é um ambiente plural, livre, sem fronteiras e que permite a seus usuários o acesso irrestrito a uma profusão de conteúdos que são gerados diariamente, no mundo inteiro. Ressalta que nos 05 anos de vigência do contrato firmado entre as partes, a autora nunca questionou que o jogo contendo a obra musical por ela produzida foi disponibilizado no mercado sem a aplicação de ferramentas de geolocalização, única forma de bloquear a visualização do aplicativo fora do território brasileiro. Argumenta que somente

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depois da rescisão do contrato é que a autora passou a apontar suposta violação dos termos contratuais, os quais jamais previram ou impuseram a necessidade de bloqueio territorial ao jogo. Pondera que se a autora anuiu com a divulgação do seu trabalho pela internet, a qual é internacional por sua própria natureza, não haveria que se falar em violação dos termos do contrato. Defende, dessa forma, que não incidiu em qualquer ato ilícito, sendo descabido o pagamento de indenização. Subsidiariamente, argumenta ser o caso de redução da indenização estipulada em primeiro grau, a qual seria excessiva e desproporcional. Pede o provimento do recurso, nos termos ora indicados (fls. 315/323).

Apela, por fim, a corré FCA - Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda., suscitando preliminar de ilegitimidade passiva, posto que a disponibilização do aplicativo contendo o jogo “Uno Fun 2 Fly” foi procedida pela agência de publicidade corré, contratada especificamente para essa função. Elucida que não dispõe do código de desenvolvedor para incluir ou excluir o aplicativo nas plataformas digitais, informação que é detida exclusivamente pela agência de publicidade, consoante demonstrado pelos documentos de fls. 190 e 253/265. Ressalta que, diante disso, não foi a responsável pela disponibilização do aplicativo em outros países, sendo por isso parte ilegítima neste processo. No mérito, aduz que não possui ingerência sobre a forma de disponibilização do aplicativo contendo a obra musical da autora, o que é incumbência

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daquele que figura como desenvolvedor do produto. Entende que, não sendo a desenvolvedora do aplicativo, não incidiu em ato ilícito a justificar o pagamento da indenização pretendida nos autos. Caso mantida sua condenação, assevera que o quantum indenizatório deve ser reduzido, eis que desproporcional e excessivo, sobretudo diante do valor do contrato firmado entre as partes (R$9.900,00). Pondera que o aplicativo foi destinado a promover o veículo Uno em território nacional, e não mundialmente, tanto, que sua interface foi toda desenvolvida em português. Entende que da indenização, se mantida, deverá ser procedido o abatimento da quantia já paga à autora (R$9.900,00). Pede, assim, o provimento da apelação, com acolhimento das teses ora defendidas (fls. 330/338).

Recursos tempestivos, bem preparados e seguidos de contrarrazões (fls. 349/354, 355/359 e 365/371).

Reconhecida a incompetência da d. 22ª Câmara de Direito Privado para exame do recurso (fls. 376/380), vieram os autos redistribuídos a esta Câmara em 15.03.2019 (fls. 382).

É o relatório.

De início, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela ré FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda., na medida em que ela participou da relação jurídica controvertida nos

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autos, na qualidade de contratante, consoante se infere do “pedido de compra” de fls. 37/39, tendo sido a responsável pela remuneração da autora.

Se o serviço de desenvolvimento do aplicativo, e mesmo de divulgação dele em plataformas digitais, foi relegado à agência de publicidade também demandada nos autos, tal circunstância é irrelevante ao deslinde desta causa, cabendo à corré buscar eventual ressarcimento pela via de regresso.

Superada essa questão, quanto ao mérito , a meu ver, apenas as insurgências das rés merecem prosperar.

Deflui dos autos que as partes entabularam contrato de prestação de serviço, por meio do qual a autora se comprometeu a produzir a trilha sonora de um jogo eletrônico, denominado “Uno Fun 2 Fly”, o qual foi desenvolvido pelas rés como uma ação publicitária para divulgação do carro modelo “Novo Fiat Uno”.

O trabalho fonográfico realizado pela autora consistiu em elaborar 01 trilha mãe, 02 trilhas solo e 21 trilhas versões solo com efeito aplicado, tendo sido cobrado o valor de R$9.900,00.

Referida ação publicitária, segundo o ajuste entabulado, seria realizada em âmbito nacional, com disponibilização do jogo através

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de Iphone, Ipad e Web.

Argumenta a autora que o contrato tinha vigência inicial de 01 ano, a partir de 11.05.2011, mas que acabou sendo prorrogado até 2016, quando foi encerrado.

Alega que foi surpreendida ao constatar, em consulta realizada aos dados de downloads da plataforma Apple (Iphone e Ipad) após a rescisão do negócio jurídico, que o jogo foi disponibilizado durante todo o período de vigência do contrato para o mercado mundial, e não apenas nacional, como ajustado.

Pondera que a abrangência da disponibilização foi determinante para o preço cobrado pela trilha sonora, certo de que se soubesse que a veiculação do jogo seria mundial, teria exigido pelo menos R$197.143,41.

Por entender que, diante disso, houve uso indevido da sua obra autoral, ingressou com esta demanda pretendendo o ressarcimento dos danos experimentados, nos termos do art. 102 da Lei de Direito do Autor.

A r. sentença acabou por julgar procedente o pedido inicial, com condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de R$197.143,41.

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É contra isso que se voltam os recursos.

Pois bem.

Como acima referido, o “pedido de compra” de fls. 37/39, único documento escrito a formalizar o negócio jurídico realizado entre as partes, prevê que a veiculação das trilhas sonoras produzidas pela autora para o jogo eletrônico “Uno Fun 2 Fly” seria nacional.

Ao mesmo tempo, estabelece o documento que a disponibilização do jogo “Uno Fun 2 Fly” ocorreria por meio da Apple Store (Iphone e Ipad), bem como através da Web, isto é, por meio da rede mundial de computadores.

Nesse sentido (fls. 39):

“OBJETO

PRODUÇÃO E SONORIZAÇÃO DO PROJETO GAME NOVO UNO 2 PORTAS, SENDO:

- 01 TRILHA MÃE

- 07 TRILHAS SOLO

- 21 TRILHAS VERSÕES SOLO COM EFEITO APLICADO

TOTAL: 28 TRILHAS

VEICULAÇÃO: NACIONAL

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PERÍODO: 12 MESES

IPHONE / IPAD / WEB

PREÇO

NEGOCIADO COM O FORNECEDOR, SRA. MAFÊ BASTOS, (11) 3848-0604, CONFORME ORÇAMENTO ENVIADO EM 13/04/2011

FORMA DE PAGAMENTO

30 DIAS APÓS DATA DE FATURAMENTO” - destacamos

Entende a autora que seus direitos foram violados, ao descobrir, em consulta realizada aos downloads procedidos através da Apple Store, que a divulgação do jogo “Uno Fun 2 Fly” ocorreu mundialmente, e não apenas no âmbito nacional, como teria sido ajustado entre as partes.

Ocorre que, com a devida vênia, não se constata tenham as rés, em virtude do relatado nos autos, incidido em qualquer ato ilícito a justificar a condenação que lhes foi imposta em primeiro grau.

Isso porque, o compromisso por elas assumido no âmbito nacional, se restringiu à realização de publicidade do “Novo Fiat Uno” e do próprio jogo “Uno Fun 2 Fly”, e isso foi regularmente cumprido, inexistindo elementos nos autos de que tenha sido realizado qualquer tipo de anúncio no exterior.

Note-se que a disponibilização do jogo “Uno Fun 2 Fly”

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através de gadgests (Iphone ou Ipad), e na plataforma Web, não acarreta quebra do contrato, posto que consistiu apenas na forma de acesso àquilo que foi veiculado em território nacional.

Não se está querendo dizer com isso, nem mesmo implicitamente, que a divulgação do jogo poderia ocorrer em nível mundial, mas apenas que a Apple Store e a Internet seriam as formas de acessar o jogo objeto da ação promocional realizada exclusivamente em território nacional, o que se fez por serem as formas possíveis de acesso na época do negócio jurídico (ano de 2011).

Dito de outra forma, comprometeram-se as rés a divulgar o jogo no território nacional e assim o fizeram, permitindo que houvesse acesso a ele através dos mencionados gadgets ou plataforma, para aqueles que tivessem acesso à sua publicidade, que foi divulgada apenas no país. E isso constou do “pedido de compra” que formalizou o negócio jurídico, com o qual anuiu a autora.

Oportuno destacar que não há como impedir que estrangeiros acessem a publicidade realizada pelas rés em território nacional, o que é impossível de se fazer, na medida em que tal contrariaria a própria natureza do meio digital, que não encontra limite geográfico.

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Ainda que o documento de fls. 306 exiba a quantidade de downloads do jogo realizados nos mais variados países do mundo, como dito, isso é insuficiente a evidenciar o descumprimento do contrato e a violação de direito autoral alegado.

Tal violação, repise-se, somente estaria configurada se provada a divulgação promocional do jogo pelas rés no exterior, fato que, incontroversamente, não ocorreu.

Em outras palavras, deve haver distinção entre a divulgação do jogo no exterior (o que configuraria ato ilícito das rés) e o acesso de usuários da internet e da Apple Store ao jogo a partir do exterior (que não importa em violação do contrato, uma vez que é impossível fazer restrição territorial no ambiente digital).

Em decorrência, forçoso concluir-se que as rés cumpriram rigorosamente o contrato entabulado com a autora, não incidindo em ato ilícito algum.

Ausente, portanto, um dos pressupostos da responsabilidade civil (art. 186 e 927 do Código Civil), inviável se faz o acolhimento da pretensão inicial.

Daí porque, é de se reformar a r. sentença, pelos fundamentos acima indicados.

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Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO aos recursos das rés, para julgar improcedente o pedido inicial, FICANDO PREJUDICADA a apelação da autora.

Diante desse resultado, condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor atualizado da causa, já abrangida a majoração pela interposição deste apelo (art. 85, §§ 2º e 11 do Código de Processo Civil).

RODOLFO PELLIZARI

Relator Designado

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Apelação Cível nº 1011680-39.2017.8.26.0011

Comarca: São Paulo

Apelante/Apelado: Maestro Billy Produções Ltda.

Apdos/Aptes: Agenciaclick Midia Interativa S A e Fiat Automóveis S/A

Voto nº 07017

sss/rml

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de ação de cobrança, interposta por MAESTRO BILLY PRODUÇÕES LTDA. em face de FIAT AUTOMÓVEIS LTDA. e AGÊNCIA CLICK MÍDIA INTERATIVA S.A.

Aduz a autora, em síntese, ter sido contratada em 11/05/2011 pela corré ISOBAR (nome fantasia da empresa Agência Click) para compor e produzir o material de sonorização do jogo eletrônico “Uno Fun 2 Fly”, a ser disponibilizado gratuitamente nas plataformas Apple na internet e por meio de aplicativo (software desenvolvido para instalação em dispositivos eletrônicos móveis), com o objetivo de divulgar o automóvel “Novo Fiat Uno” produzido pela corré FIAT.

Afirma que, devido ao sucesso do jogo, as rés prorrogaram pelos quatro anos subsequentes a autorização de uso da trilha sonora da autora, encerrando-se em julho/2016. Sustenta que o preço estabelecido pelo serviço levou em consideração que o jogo no qual sua obra fonográfica foi utilizada seria disponibilizado somente em território nacional, concedendo licença de uso para veiculação do material nas mídias acordadas (internet e aplicativo App Store). Alega, contudo, que em 2016 teve acesso à análise de dados de downloads do aplicativo e verificou que o jogo foi disponibilizado para o todo o mercado mundial, violando, assim, o seu direito autoral.

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Pede, liminarmente, a determinação para que as rés apresentem os relatórios de download do aplicativo supracitado, no período de 2011 a 2016, contendo a quantidade e os países nos quais o jogo foi adquirido. No mérito, pleiteia a procedência da ação, requerendo a condenação das rés ao pagamento da importância de R$ 197.143,41, a título de indenização pelos danos materiais suportados, valor correspondente ao preço estimado do serviço em escala mundial, pelo período de 2011 a 2016.

Deferida a liminar (fls. 59), a corré AGÊNCIA CLICK alegou impossibilidade técnica para atender integralmente o pedido pois a empresa iTunes só forneceu o relatório de downloads do aplicativo "Uno Fun 2 Fly" do período de 2015 a 2017. A corré FIAT juntou o relatório, alegando que o suporte da Apple só forneceu os registros de download a partir de 01/04/2015.

Contestação da corré AGÊNCIA CLICK às fls. 137/157, alegando que o jogo foi divulgado somente em território nacional, haja vista ter sido produzido em língua portuguesa, com veiculação exclusiva na mídia nacional (fls. 161). Contudo, aponta que as características inerentes à internet, que é um sistema público e global de redes de computadores interligadas, permitem o acesso de usuários no mundo inteiro, não sendo possível impor limites territoriais à disponibilização do jogo. Aduz, ainda, que o valor indenizatório pleiteado pela autora é desproporcional ao preço de mercado do serviço prestado e questiona a legalidade da Tabela da Aprasom. Pugna pela improcedência da ação ou que eventual indenização seja proporcional ao valor pago pela licença original da obra.

Contestação da corré FIAT às fls. 165/176, arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, alega que não houve ilicitude na disponibilização do aplicativo, tampouco configurou dano à autora. Aduz que o valor indenizatório estipulado pela autora configuraria enriquecimento ilícito. Pugna pela

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extinção, sem resolução do mérito, ou pela improcedência da ação. Subsidiariamente, requer a redução da indenização.

Réplica apresentada às fls. 205/217.

Ofício da Apple Inc. (fls. 253/265) informando o número

de downloads do jogo e os países nos quais a obra da autora foi utilizada.

Sobreveio a r. sentença (fls. 278/281) que julgou procedente a ação, condenando as corrés a pagarem a quantia de R$ 197.143,41 em favor da autora, sobre a qual deverá incidir correção monetária desde o ajuizamento da ação e juros legais de 1% ao mês desde a citação.

Os embargos declaratórios opostos pela autora (fls. 286/288) foram parcialmente acolhidos (fls. 289), apenas para declarar que a obrigação reconhecida na sentença é solidária e para condenar as corrés solidariamente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Os embargos declaratórios opostos pela corré FIAT (fls. 292/294), foram conhecidos, porém rejeitados (fls. 295).

Inconformada, apela a autora (fls. 301/309), visando à reforma do julgado, pugnando pela majoração da condenação, imputando às rés o pagamento de uma penalização pelo ato ilícito que consciente e sorrateiramente perpetraram, norteadas pela má-fé, que, dentre outras coisas, desestimule a prática ofensiva, conforme previsto no artigo 102 da Lei 9.610/1998.

Apela também a corré AGÊNCIA CLICK (fls. 315/323),

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objetivando, em síntese, o reexame e a reversão do julgado, com fundamento na ausência de compatibilidade da sentença com os princípios norteadores do direito, repisando os mesmos argumentos da contestação apresentada. Pugna que seja reconhecida a total improcedência da demanda ou para que o 'quantum' indenizatório seja reduzido.

Por fim, apela a corré FIAT (fls. 330/338), aduzindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, reafirma sua tese apresentada na contestação, defendendo que não foram preenchidos os requisitos do dever de indenizar pois não possui ingerência sobre a forma de disponibilização do aplicativo. Reitera que o valor da indenização é desarrazoado, chegando a 90,54% do valor total pago pelo desenvolvimento da trilha sonora do jogo. Requer a extinção do feito com fundamento na ilegitimidade passiva da parte, ou a improcedência da ação. Subsidiariamente, pede a redução do valor da indenização e o abatimento do valor pago à autora.

Contrarrazões da corré AGÊNCIA CLICK (fls. 349/354), da corré FIAT (fls. 355/364) e da autora (fls. 365/371).

A parte autora e a corré FIAT se opuseram ao julgamento virtual (fls. 375; 384 e 386).

É o relatório .

De início, a preliminar de ilegitimidade passiva da corré FIAT realmente deve ser afastada, uma vez que, como bem asseverado pelo juízo 'a quo', a montadora de automóveis tem seu nome exibido no pedido de compra às fls. 37/39 e nas notas fiscais às fls. 40/41 e 43/44, de forma que restou evidenciada a sua qualidade de tomadora de serviços.

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Incontroverso que a corré FIAT contratou a corré AGÊNCIA CLICK para realizar a publicidade do carro “Novo Fiat Uno”, a qual intermediou a contratação da empresa autora para produzir o material de sonorização do jogo “Uno Fun 2 Fly” e disponibilizou o aplicativo nas plataformas digitais de forma diversa a descrita no pedido de compra celebrado com a empresa autora. Portanto, ambas as corrés respondem pelos danos causados a autora.

O fato de o aplicativo que ostentava a obra da autora ter sido disponibilizado nas plataformas virtuais pela corré AGÊNCIA CLICK não afasta o dever de indenizar por parte da corré FIAT, mormente porque o ato lesivo ocorreu quando a agência executava a tarefa contratada pela montadora de veículos e agia em seu interesse, na medida em que divulgava o veículo produzido através de um aplicativo disponibilizado para download na internet e em plataformas digitais acessíveis em qualquer lugar do mundo.

Sendo assim, mostra-se irrelevante o fato do nome do desenvolvedor do aplicativo constante nos relatórios fornecidos pela empresa Apple ser o da corré AGÊNCIA CLICK (fls. 253/265), pois não importa, para fins de legitimação processual, perquirir quem desenvolveu a estratégia de marketing adotada ou quem a executou. Afinal, como exaustivamente explanado, é inequívoco que a empresa autora prestou seus serviços diretamente para a corré FIAT e que o aplicativo foi desenvolvido para divulgar um produto vendido pela mesma corré, de modo que não há que se falar em ilegitimidade passiva.

Com o escopo de extinguir quaisquer dúvidas jurídicas remanescentes, esclareço que embora o nome da corré FIAT não figure como “provedora de conteúdo” nas plataformas digitais, é inequívoca a responsabilidade de ambas as corrés por tal divulgação, posto que a corré AGÊNCIA CLICK atuou no interesse daquela, a fim de levar o produto promocional - aplicativo de divulgação do

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automóvel - ao público consumidor - compradores de automóveis.

Nesse sentido já decidiu esta Colenda 6ª Câmara de

Direito Privado:

“AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Ação julgada procedente -Compra e Venda de Imóvel - Restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem - Ilegitimidade passiva - Inocorrência Rés pertencem ao mesmo grupo econômico - Alegação da ré de que os valores pagos a título de corretagem foram cobrados e recebidos por terceira pessoa - Inadmissibilidade - Empresa que recebeu tal verba, que atua no interesse da vendedora (ré), a fim de levar o produto final (imóvel) ao público consumidor (compradores) Pagamentos efetuados em junho de 2010 - Ação ajuizada em junho de 2015 -Pretensão que foi atingida pelo fenômeno da prescrição -Modalidade de enriquecimento sem causa, cujo prazo prescricional é aquele previsto no inciso IV,do § 3º, do art. 206, do Código Civil -Posicionamento do STJ ao analisar a matéria em Recurso Repetitivo que definiu que o prazo prescricional para ajuizamento de ações que questionem a abusividade nas cobranças relativas à comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico-imobiliária (SATI) é de três anos - Sentença reformada, com o reconhecimento da prescrição do direito da autora - Ação julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do inciso II, do art. 487, do Código de Processo Civil/2015 Invertidos os ônus sucumbenciais fixados, observada a gratuidade deferida à autora - Recurso provido.” (TJSP; Apelação Cível 1019401-64.2015.8.26.0576; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/02/2017; Data de Registro: 24/02/2017) - grifei

“CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ALEGADA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. HIPÓTESE, CONTUDO, EM QUE ELA SE MOSTRA ABSOLUTAMENTE DESNECESSÁRIA PARA O DESLINDE DA CAUSA. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE. CITAÇÃO PELO CORREIO. PESSOA JURÍDICA. VALIDADE. MANDADO DIRIGIDO A CONDOMÍNIO EDILÍCIO. ENTREGA REALIZADA AO FUNCIONÁRIO DA PORTARIA RESPONSÁVEL PELO RECEBIMENTO DA CORRESPONDÊNCIA. APLICAÇÃO DA REGRA DO ARTIGO 248, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO AUTORAL . VIOLAÇÃO. REQUERIDAS QUE FORAM CONTRATADAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FOTOGRÁFICOS DE OBRAS ARQUITETÔNICAS PROJETADAS PELO RÉU. PREPOSTOS DO ESCRITÓRIO DE ARQUITETURA DE PROPRIEDADE DO DEMANDADO QUE ESTABELECERAM CONTATO COM AS

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AUTORAS VISANDO À CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS. TRATATIVAS E CONCLUSÃO DO NEGÓCIO COMPROVADAS DOCUMENTALMENTE NOS AUTOS. SERVIÇOS QUE FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS E QUE ENSEJAM A REMUNERAÇÃO EM CONTRAPRESTAÇÃO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. FRUSTRAÇÃO DA BOA-FÉ NEGOCIAL, A SER OBSERVADA COMO REGRA DE CONDUTA DOS PACTUANTES, DESDE AS TRATATIVAS ATÉ A EXECUÇÃO DO NEGÓCIO. ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL. UTILIZAÇÃO DAS FOTOS PARA COMPOR LIVRO E DIVULGAÇÃO EM REDES SOCIAIS E SÍTIOS ELETRÔNICOS QUE INTEGRARAM O OBJETO CONTRATUAL. LUCROS CESSANTES PELA CIRCULAÇÃO DA OBRA LITERÁRIA EM VIOLAÇÃO AO DIREITO DE AUTOR QUE NÃO SE VERIFICA. DANOS MORAIS. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. DANOS, TODAVIA, ADSTRITOS AO USO DAS FOTOGRAFIAS PARA DIVULGAÇÃO SEM CREDITAR A AUTORIA DAS OBRAS FOTOGRÁFICAS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PERTINENTE À AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO PELOS SERVIÇOS QUE NÃO DÁ AZO AO DANO MORAL, MAS À REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES, SE DEVIDAMENTE COMPROVADOS. PLEITO RECURSAL OBJETIVANDO A MAJORAÇÃO DA COMPENSAÇÃO PELOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. VERBA INDENIZATÓRIA ARBITRADA COM RAZOABILIDADE E MODERAÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DAS DESPESAS EM DECORRÊNCIA DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, CONFORME ARTIGO 86, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VERBA HONORÁRIA ESTIPULADA COM PARCIMÔNIA E EM CONFORMIDADE COM OS CRITÉRIOS DO § 2º, DO ARTIGO 85, DO ESTATUTO PROCESSUAL CIVIL. VERBA QUE DEVE REMUNERAR DIGNAMENTE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PATRONOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.” (TJSP; Apelação Cível 1087024-50.2017.8.26.0100; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/06/2019; Data de Registro: 13/06/2019).

E em consonância, ainda, com o entendimento de outras

Câmaras deste E. Tribunal:

Apelação cível. Responsabilidade civil. Direitos autorais. Preliminar de ilegitimidade passiva. A ação versa sobre indenização por suposta violação de direitos autorais de dublagem, e não de remuneração pela prestação de serviço de dublador, de modo que plenamente cabível o ajuizamento em face da emissora de televisão, diante da prática de eventual ato ilícito extracontratual. Legitimidade passiva reconhecida. Preliminar de ilegitimidade rechaçada. A única prova pertinente ao julgamento da causa é documental, encartada pelas partes nas primeiras manifestações. Preliminar de cerceamento de

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prova rechaçada. O pedido versa acerca do recebimento de indenizações por danos morais e materiais decorrentes de retransmissão de filme no qual o apelante atuou como dublador. O apelante prestou serviços de dublagem para empresa estranha ao processo, sendo a apelada detentora dos direitos de exibição da obra completa. Caberia ao autor apresentar o contrato de prestação de serviços firmado com a empresa de dublagem que o contratou, documento imprescindível para a análise das cláusulas pactuadas, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Precedentes desta Corte de Justiça. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1082592-22.2016.8.26.0100; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 30ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2017; Data de Registro: 07/06/2017).

No mérito, depreende-se dos autos que a autora foi contratada pela corré FIAT, por intermédio da corré AGÊNCIA CLICK, para produzir a trilha sonora do jogo “Uno Fun 2 Fly”, que foi disponibilizado na rede mundial de computadores e em plataformas mobile para divulgação de um dos produtos da corré FIAT. Observa-se que a publicidade e a disponibilização do aplicativo ficaram a encargo da corré AGÊNCIA CLICK, agindo para promoção do produto da contratante FIAT e em seu nome.

Com efeito, no pedido de compra emitido pela corré FIAT (fls. 37/39) é delimitado que a abrangência da divulgação do aplicativo com a sonorização da autora deveria ser nacional e fica evidente que a negociação entre as partes levou em consideração que o jogo seria veiculado somente nas mídias virtuais no Brasil. Ou seja, a definição do preço final de produção do material e concessão de autorização de uso dos direitos autorais da autora teve como base a informação de que o jogo eletrônico seria disponibilizado apenas em território nacional.

Todavia, nos relatórios emitidos pela empresa Apple Computer do Brasil (fls. 253/265) é possível verificar que no intervalo de 2011 a 2016 foram realizados mais de 297 mil downloads do aplicativo em mais de 100 países diferentes.

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Assim, com o devido respeito à Colenda Maioria, e em que pese as alegações das corrés de que a comunicação foi “pensada” ao mercado brasileiro, entendo qu restou caracterizada a lesão ao direito autoral da autora, gerando o dever de indenizar.

Alega a corré AGÊNCIA CLICK que “a internet é um ambiente plural, livre, sem fronteiras e que permite a seus usuários o acesso irrestrito a uma profusão de conteúdos que são gerados diariamente em todos os cantos do mundo, incluindo aqui conteúdos publicitários” (fls. 319). Todavia, apesar da preservação do direito autoral em obras disponibilizadas na internet ser um desafio imposto pela tecnologia, é dever daquele que adquire a licença de uso da obra de outrem planejar em quais veículos irá disponibilizar essa obra e como o acesso a esse material será controlado, em respeito às regras acordadas entre as partes.

Ressalte-se que o fato do aplicativo estar disponível na rede mundial de computadores, não tem o condão de autorizar a utilização da trilha sonora criada pela autora indiscriminadamente, desrespeitando os limites estabelecidos na relação contratual celebrada entre as partes. A escolha da internet como veículo de divulgação do aplicativo não desobriga as corrés de cumprirem os acordos firmados para uso da obra da contratada.

Ao reconhecer o dever de indenizar e a legitimidade passiva das corrés, caberia a análise do valor da indenização a título de dano material.

Alega o autor que, segundo a tabela da Associação Brasileira das Produtoras de Fonogramas Publicitários - APROSOM, a produção da trilha sonora e sua veiculação no mercado mundial teria o valor referencial de R$ 205.000,00. Concedendo-se os descontos aplicados na contratação original, abatendo-se os valores pagos pela corré FIAT e observando-se a proporcionalidade do valor a ser

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considerada nas renovações, a autora chegou ao valor de R$ 197.143,41. Frisa-se que, como bem apontado na r. sentença, o valor final da indenização pleiteada pela autora não foi impugnado especificadamente ou tecnicamente pelas corrés, tendo ambas concordado com o julgamento do feito no estado.

A corré FCA afirma que a indenização pleiteada é embasada somente em tal tabela da APROSOM, que não é vinculativa. Contudo, não apresentou por qual método pretendia provar o desacerto da sua utilização e, por óbvio, o contrato não prevê a remuneração pela veiculação em outros países, já que entabulado apenas para a veiculação do jogo em território nacional.

Dá mesma forma, admite que “diante dos mínimos downloads realizados em outros países, resta evidente que o produto não foi divulgado em âmbito internacional”, sem sequer indicar/comprovar qual efetivamente o percentual dos downloads e qual seria o valor a ser pago à autora (fls. 236 e 337).

Para tanto não basta requerer que a indenização seja fixada em parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

Destaca-se que, ao contrário da alegação da corré FIAT, o cálculo juntado pela autora às fls. 12 já contempla os descontos concedidos na contratação original e o abatimento necessário do valor que havia sido pago pela concessão da licença de uso do material produzido pela autora:

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1. Tabela demonstrativa do crédito pleiteado pela autora :

Imagem retirada da inicial (fls. 12)

Dessa forma, entendo que o quantum indenizatório não comporta reforma, posto que segue os parâmetros tanto do mercado, conforme tabela norteadora dos preços editada pela APROSOM, e se enquadra no valor indenizatório conforme a atual jurisprudência aplicada em casos similares.

Segue a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça nesse sentido:

“Direito Autoral. Responsabilidade Civil. Utilização indevida de softwares. Violação de direito autoral. Procedência. Ação precedida de cautelar de antecipação de provas. Constatação de utilização indevida de programas de computador sem licença dos titulares de direito autoral. Perícia devidamente realizada. Ato ilícito configurado. Proteção que decorre da Convenção de Berna, bem como dos regimes legais decorrentes da Lei 9.609/98 e da Lei 9.610/98. Interposição de recurso pela autora pleiteando a majoração do valor indenizatório. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Entendimento no sentido de que em casos de utilização indevida de programas de computador, a indenização deve ser fixada em favor do titular dos direitos autorais no equivalente ao décuplo do

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valor de mercado de cada programa utilizado sem a devida licença. Inteligência do art. 102 da Lei 9.610/98. Caráter punitivo e pedagógico da indenização. Sucumbência integral. Recurso da autora provido, desprovido o recurso da ré.” (TJSP; Apelação Cível 1012862-71.2014.8.26.0009; Relator (a): Costa Netto; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional IX - Vila Prudente - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2019; Data de Registro: 06/08/2019)

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Utilização indevida de programas de computador (softwares). Violação de direito autoral. Ação de indenização. Procedência. Trânsito em julgado da sentença condenatória. Pleito de apuração do montante indenizatório mediante liquidação de sentença por arbitramento. Fixação da indenização em valor sugerido pela autora e considerado razoável pelo laudo pericial, qual seja, R$ 6.624,00. Interposição de apelação pela ré. Informativo de jurisprudência nº 0429 da 3ª Turma do C. STJ consolidou o entendimento no sentido de que, em casos como o ora analisado, a indenização fixada em favor do titular dos direitos autorais deve ser equivalente ao décuplo do valor de mercado dos softwares utilizados sem a devida autorização. Precedentes do E. TJSP. Indenização fixada em montante que atende à finalidade de ressarcimento, punição e desestímulo de novos ilícitos, prevista no artigo 102 da Lei nº 9.610/1998. Manutenção da r. sentença. Apelação não provida.” (TJSP; Apelação Cível 0041269-52.2010.8.26.0007; Relator (a): Carlos Dias Motta; Órgão Julgador: 30ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/09/2018; Data de Registro: 11/09/2018)

Nesta seara, considero razoável o montante indenizatório sugerido pela autora na inicial e acolhido pelo juízo de primeira instância, uma vez que o valor correspondente ao uso da trilha sonora no mercado mundial corresponde ao décuplo do valor pago pela corré FIAT para uso do material em nível nacional.

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Por conseguinte, a meu ver não há que se falar em majoração da indenização para punir as corrés, haja vista que o valor estabelecido na r. sentença já reflete o ressarcimento do dano causado à autora. Imputar multa punitiva pela ação de divulgação do material não encontra respaldo no art. 102 da Lei 9.610/98 1 (Lei do Direito Autoral) e resultaria em inequívoco enriquecimento sem causa da parte autora

Portanto, concluo que restou comprovada a ação das corrés em desacordo com as cláusulas pactuadas entre as partes e a consequente lesão ao direito autoral da autora, devendo o valor da indenização corresponder ao período apontado no quadro juntado pela parte autora às fls. 12, uma vez que - ressalte-se - as rés não impugnaram tecnicamente o valor da indenização apresentada pela autora, ônus que lhes incumbia (art. 373, II, do Código de Processo Civil).

Por fim, tendo em vista a rejeição dos recursos de apelação das partes, deixaria de majorar os honorários advocatícios em favor do advogado da autora.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGARIA PROVIMENTO AOS RECURSOS .

ANA MARIA BALDY

Relatora Vencida

1 Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 13 Acórdãos RODOLFO PELLIZARI 12668A08

Eletrônicos

14 25 Declarações de ANA MARIA ALONSO BALDY E409404

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1011680-39.2017.8.26.0011 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925391368/apelacao-civel-ac-10116803920178260011-sp-1011680-3920178260011/inteiro-teor-925391387