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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 000XXXX-49.2017.8.26.0358 SP 000XXXX-49.2017.8.26.0358 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

11/09/2020

Julgamento

10 de Setembro de 2020

Relator

Luiz Antonio Cardoso

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00049314920178260358_ca2b0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000731864

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0004931-49.2017.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOSE ANGELO RODRIGUES SALGUEIRO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, DERAM PROVIMENTO à Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, para condenar o Apelado JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES SALGUEIRO, qualificado nos autos, às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, pelo mesmo prazo, a ser regulamentada na fase de execução e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, e, 16 (dezesseis) dias-multa, no valor diário mínimo, devendo, ainda, arcar com o pagamento da taxa judiciária no valor de 100 (cem) UFESPs, a título de custas processuais, ficando, após o trânsito em julgado, suspensos os seus direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação, por infração ao art. , II, da Lei nº 8. 137/90, c.c. art. 71, do Código Penal; vencido o E. Rel. Sorteado, Des. Andrade de Castro, que declara. Acórdão com o Revisor, Des. Luiz Antonio Cardoso. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO, vencedor, CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO, vencido e TOLOZA NETO.

São Paulo, 10 de setembro de 2020.

= LUIZ ANTONIO CARDOSO =

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 42295

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004931-49.2017.8.26.0358

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO..: JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES SALGUEIRO

ORIGEM.....: COMARCA DE MIRASSOL

(Juiz de Direito de 1ª Instância: doutor MARCELO HAGGI ANDREOTTI )

O eminente Desembargador Relator Sorteado, doutor

ANDRADE DE CASTRO, lançou nos autos Relatório nos seguintes

termos, que ratifico integralmente:

"... JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES SALGUEIRO foi absolvido da imputação que lhe fez a Justiça Pública quanto à prática do crime previsto no artigo , incisos I e V, da Lei nº 8.137 de 1990, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

O representante do Ministério Público apresentou recurso, pretendendo a condenação do acusado nos termos da denúncia.

Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do apelo.

Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1º, da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.

É o relatório ...".

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O v. Voto do digno Desembargador Relator Sorteado negava

provimento à Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO

PÚBLICO , a fim de manter a absolvição de JOSÉ ÂNGELO

RODRIGUES SALGUEIRO , nos seguintes termos:

“... Consta da denúncia que no período compreendido entre janeiro de 2009 e dezembro de 2010, JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES SALGUEIRO, sócio da empresa 'Ibraço Indústria Brasileira de Artefatos de Madeira e Aço Ltda.', deixou de recolher, no prazo legal, tributo no valor de R$ 392.670,00, a título de ICMS.

Segundo o apurado, no período citado, o acusado deixou de recolher valores devidos a título de ICMS, eis que na escrituração dos documentos fiscais, constou a aplicação da alíquota interestadual, quando seria devida a alíquota interna do imposto, por tratar-se de venda a consumidores finais, ainda que residentes em outros Estados do país.

Realizado o procedimento administrativo ficou constatada a ocorrência do mencionado inadimplemento, com a posterior inscrição dos débitos em dívida ativa, conforme as certidões acostadas aos autos.

Ouvido em Juízo, o agente fiscal Guilherme Volu Cyriaco informou que o tributo devido nas operações realizadas pela empresa de propriedade do réu não foi recolhido integralmente, pois houve a utilização da alíquota interestadual do imposto, quando aplicável a alíquota interna. Disse ainda que instado a apresentar os livros contábeis, o acusado quedou-se inerte, sem que ofertasse qualquer justificativa a tanto. Esclareceu também que havia movimentações financeiras atípicas entre duas empresas de propriedade do acusado

'Ibral' e 'Ibraço'.

Consta ainda do depoimento do agente fiscal que havia um contrato de mútuo firmado entre as empresas 'Ibral' e 'Ibraço', ambas representadas pelo réu, porém, embora a empresa 'Ibraço' constasse como mutuária no contrato, os valores haviam sido transferidos para a conta corrente da empresa 'Ibral', supostamente a mutuante.

Por sua vez, a testemunha Carlos Maurício de Souza Azevedo deu conta de que prestava serviços de contabilidade para as empresas de propriedade do acusado e que havia dúvidas quanto à alíquota aplicável às operações de venda interestadual para consumidores finais. Disse ainda que em tais casos, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entendia ser aplicável a alíquota interna do

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ICMS, enquanto os contribuintes pretendiam a aplicação da alíquota interestadual do tributo, questão apenas superada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

Interrogado em Juízo, o acusado afirmou que era sócio da empresa em questão e que houve divergência na alíquota aplicada ao recolhimento do imposto devido, fato justificado pela complexidade inerente às operações mercantis. Disse ainda que era auxiliado por um profissional de contabilidade, que o orientou quanto à correta escrituração fiscal.

Deste modo, com base nas provas colhidas, o MM. Juiz houve por bem em absolver o acusado sob o entendimento de que o simples inadimplemento da relação jurídico-tributária por parte do sujeito passivo da obrigação não é suficiente a caracterizar a ocorrência do delito tributário.

E a meu ver, tal entendimento não merece reparo.

Embora o agente fiscal ouvido em Juízo tenha reportado a existência de diversas irregularidades contábeis nas empresas de propriedade do réu, o auto de infração e imposição de multa que deu origem a esta ação penal aponta apenas a ocorrência de três infrações, duas delas relacionadas à aplicação errônea da alíquota do ICMS em operações interestaduais de venda ao consumidor final, e a terceira relativa à não apresentação do livro fiscal solicitado pela autoridade.

E o artigo da Lei nº 8.137 de 1990 prevê que é crime a supressão ou a redução dos tributos, contribuições sociais ou quaisquer obrigações fiscais acessórias. Para a configuração do delito, não basta a mera supressão do imposto, mas que essa se dê mediante alguma das condutas elencadas nos incisos do referido artigo, os quais preveem hipóteses de fraude ou omissão nos documentos fiscais ou de escrituração contábil.

A teor do depoimento do agente fiscal, o acusado não realizou qualquer conduta que pudesse ser considerada como fraude na documentação fiscal, mas apenas deixou de recolher o imposto devido, especificamente em razão da divergência de entendimento quanto à alíquota aplicável às operações interestaduais de venda ao consumidor fiscal.

Aliás, não há nos autos as cópias das notas fiscais em questão, mas ao que parece, não havia declarações falsas ou inexatas quanto aos destinatários das mercadorias comercializadas, que efetivamente situavam-se fora do Estado de São Paulo.

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Muito embora não se discuta que o acusado tenha deixado de recolher tributos em valor expressivo, não se pode afirmar que o mero inadimplemento de obrigação tributária seja suficiente a ensejar a sua responsabilidade penal.

PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. 5º, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a 'ultima ratio' para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal. (grifos nossos) ( ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017)

Nesse sentido, inexistindo qualquer prova de que o acusado tenha omitido informações relevantes ou prestado declarações falsas às autoridades fazendárias, ou ainda inserido elementos inexatos em documentos fiscais, entendo não haver o fato típico.

Houve apenas, pois, o não recolhimento integral do imposto devido, considerada a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, com a posterior retificação do lançamento pela autoridade fazendária.

De outra parte, ainda que a não apresentação do livro de inventário constitua, em tese, infração penal, a teor do disposto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137 de 1990, não consta qual tributo teria sido suprimido ou reduzido por meio desta conduta, ou mesmo a pretensão de ocultação de tal conduta.

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Portanto, a absolvição era mesmo medida de rigor ...”.

Contudo, pese o quanto consignado no v. Voto, entendo, com a devida vênia, que, em detida análise das provas constantes dos autos, é possível delinear que as condutas do Apelado estavam imbuídas de dolo específico de fraudar a fiscalização tributária, permitindo o reconhecimento de sua responsabilidade criminal.

No caso, não se trata de simples inadimplemento de tributo devido, mas sim de fraude consistente na substituição da alíquota interestadual quando deveria ser aplicada a alíquota local e, se havia dúvida, como alega o contador Carlos Maurício de Souza, no mínimo deveria ter consultado o Fisco, o que somente não foi feito, pois ele já sabia qual era o posicionamento. Somado a isso, o Apelado também omitiu os documentos contábeis quando solicitados pelo Agente Fiscal.

É certo que não se admite responsabilidade objetiva no Direito Penal, porém, este não é o caso dos autos, pois o Apelado era o sócio administrador da empresa, responsável legal por toda sua gestão, que, embora pudesse ser delegada a funcionários e terceiros, estes eram subordinados ao Apelado, e estavam sujeitos a sua administração e fiscalização.

Era ele, na realidade, quem imprimia a política administrativa, financeira e tributária da empresa. Não se concebe que, um empregado ou terceiro, por sua conta e risco, se proponha a fraude fiscal de valor considerável, buscando beneficiar seu patrão à sua revelia.

A estória aqui se repete.

Diante desse quadro, com a devida vênia ao entendimento do

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d. Magistrado a quo e também do Eminente Desembargador Relator Sorteado, restou suficientemente comprovada a materialidade e autoria do crime, sendo de rigor a condenação do Apelado.

Passo à dosimetria das penas.

Na primeira fase, constato que o Apelado é primário, razão pela qual fixo a pena-base nos mínimos legais (02 anos de reclusão e, 10 dias-multa).

Na segunda e terceira fases, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, a serem consideradas, as penas devem ser tornadas definitivas em 02 anos de reclusão e, 10 dias-multa.

Ainda, tendo em vista que foram várias as condutas do Apelado (período de janeiro de 2009 a dezembro de 2010), deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes, com o aumento na fração de 2/3, resultando em 03 anos e 04 meses de reclusão e, 16 diasmulta.

A condição econômica do Apelado, ante as provas produzidas, não autorizam pena pecuniária em valor acima do mínimo legal.

Deve ser fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, pelo mesmo prazo, a ser regulamentada na fase de execução e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo.

O Apelado deve, ainda, arcar com o pagamento da taxa

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judiciária no valor de 100 UFESPs, a título de custas processuais, com amparo no art. , § 9º, a, da Lei nº 11.608/03, assim como terá suspenso os seus direitos políticos, após o trânsito em julgado, enquanto durarem os efeitos de sua condenação, ante o previsto no art. 15, III, da Constituição Federal.

Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO à Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO , para condenar o Apelado JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES SALGUEIRO , qualificado nos autos, às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, pelo mesmo prazo, a ser regulamentada na fase de execução e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, e, 16 (dezesseis) dias-multa, no valor diário mínimo, devendo, ainda, arcar com o pagamento da taxa judiciária no valor de 100 (cem) UFESPs, a título de custas processuais, ficando, após o trânsito em julgado, suspensos os seus direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação, por infração ao art. , II, da Lei nº 8.137/90, c.c. art. 71, do Código Penal.

= LUIZ ANTONIO CARDOSO =

2º Juiz Relator Designado

(Assinatura Eletrônica)

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Voto nº 15295

Apelação Criminal nº 0004931-49.2017.8.26.0358

Comarca: Mirassol

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelado: JOSE ANGELO RODRIGUES SALGUEIRO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

A Douta Turma Julgadora deu provimento ao recurso apresentado pelo representante do Ministério Público.

“Concessa vênia”, mantenho meu voto apresentado

como relator sorteado para manter a decisão recorrida.

Consta da denúncia que no período compreendido entre janeiro de 2009 e dezembro de 2010, JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES SALGUEIRO, sócio da empresa “Ibraço Indústria Brasileira de Artefatos de Madeira e Aço Ltda.”, deixou de recolher, no prazo legal, tributo no valor de R$ 392.670,00, a título de ICMS.

Segundo o apurado, no período citado, o acusado deixou de recolher valores devidos a título de ICMS, eis que na escrituração dos documentos fiscais, constou a aplicação da alíquota interestadual, quando seria devida a alíquota interna do imposto, por tratar-se de venda a consumidores finais, ainda que residentes em outros Estados do país.

Realizado o procedimento administrativo ficou constatada a ocorrência do mencionado inadimplemento, com a posterior

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inscrição dos débitos em dívida ativa, conforme as certidões acostadas aos autos.

Ouvido em Juízo, o agente fiscal Guilherme Volu Cyriaco informou que o tributo devido nas operações realizadas pela empresa de propriedade do réu não foi recolhido integralmente, pois houve a utilização da alíquota interestadual do imposto, quando aplicável a alíquota interna. Disse ainda que instado a apresentar os livros contábeis, o acusado quedou-se inerte, sem que ofertasse qualquer justificativa a tanto. Esclareceu também que havia movimentações financeiras atípicas entre duas empresas de propriedade do acusado “Ibral” e “Ibraço”.

Consta ainda do depoimento do agente fiscal que havia um contrato de mútuo firmado entre as empresas “Ibral” e “Ibraço”, ambas representadas pelo réu, porém, embora a empresa “Ibraço” constasse como mutuária no contrato, os valores haviam sido transferidos para a conta corrente da empresa “Ibral”, supostamente a mutuante.

Por sua vez, a testemunha Carlos Maurício de Souza Azevedo deu conta de que prestava serviços de contabilidade para as empresas de propriedade do acusado e que havia dúvidas quanto à alíquota aplicável às operações de venda interestadual para consumidores finais. Disse ainda que em tais casos, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entendia ser aplicável a alíquota interna do ICMS, enquanto os contribuintes pretendiam a aplicação da alíquota interestadual do tributo, questão apenas superada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

Interrogado em Juízo, o acusado afirmou que era

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sócio da empresa em questão e que houve divergência na alíquota aplicada ao recolhimento do imposto devido, fato justificado pela complexidade inerente às operações mercantis. Disse ainda que era auxiliado por um profissional de contabilidade, que o orientou quanto à correta escrituração fiscal.

Deste modo, com base nas provas colhidas, o MM. Juiz houve por bem em absolver o acusado sob o entendimento de que o simples inadimplemento da relação jurídico-tributária por parte do sujeito passivo da obrigação não é suficiente a caracterizar a ocorrência do delito tributário.

E a meu ver, tal entendimento não merece reparo.

Embora o agente fiscal ouvido em Juízo tenha reportado a existência de diversas irregularidades contábeis nas empresas de propriedade do réu, o auto de infração e imposição de multa que deu origem a esta ação penal aponta apenas a ocorrência de três infrações, duas delas relacionadas à aplicação errônea da alíquota do ICMS em operações interestaduais de venda ao consumidor final, e a terceira relativa à não apresentação do livro fiscal solicitado pela autoridade.

E o artigo da Lei nº 8.137 de 1990 prevê que é crime a supressão ou a redução dos tributos, contribuições sociais ou quaisquer obrigações fiscais acessórias. Para a configuração do delito, não basta a mera supressão do imposto, mas que essa se dê mediante alguma das condutas elencadas nos incisos do referido artigo, os quais preveem hipóteses de fraude ou omissão nos documentos fiscais ou de escrituração contábil.

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A teor do depoimento do agente fiscal, o acusado não realizou qualquer conduta que pudesse ser considerada como fraude na documentação fiscal, mas apenas deixou de recolher o imposto devido, especificamente em razão da divergência de entendimento quanto à alíquota aplicável às operações interestaduais de venda ao consumidor fiscal.

Aliás, não há nos autos as cópias das notas fiscais em questão, mas ao que parece, não havia declarações falsas ou inexatas quanto aos destinatários das mercadorias comercializadas, que efetivamente situavam-se fora do Estado de São Paulo.

Muito embora não se discuta que o acusado tenha deixado de recolher tributos em valor expressivo, não se pode afirmar que o mero inadimplemento de obrigação tributária seja suficiente a ensejar a sua responsabilidade penal.

PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco . Por isso,

PODER JUDICIÁRIO

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os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal.(grifos nossos) ( ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017)

Nesse sentido, inexistindo qualquer prova de que o acusado tenha omitido informações relevantes ou prestado declarações falsas às autoridades fazendárias, ou ainda inserido elementos inexatos em documentos fiscais, entendo não haver o fato típico.

Houve apenas, pois, o não recolhimento integral do imposto devido, considerada a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, com a posterior retificação do lançamento pela autoridade fazendária.

De outra parte, ainda que a não apresentação do livro de inventário constitua, em tese, infração penal, a teor do disposto no artigo , inciso V, da Lei nº 8.137 de 1990, não consta qual tributo teria sido suprimido ou reduzido por meio desta conduta, ou mesmo a pretensão de ocultação de tal conduta.

Portanto, a absolvição era mesmo medida de rigor.

ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO

PROVIMENTO AO RECURSO, FICANDO VENCIDO.

PODER JUDICIÁRIO

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Andrade de Castro

Relator

PODER JUDICIÁRIO

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Este documento é cópia do original que recebeu as

seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 8 Acórdãos LUIZ ANTONIO CARDOSO 126A4DD9

Eletrônicos

9 13 Declarações CESAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO 126AD4EC

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

0004931-49.2017.8.26.0358 e o código de confirmação da tabela acima.

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