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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
12/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00123128020158260196_c1fb8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2020.0000740326

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0012312-80.2015.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes/apelados HYAGO DE PAULA RODRIGUES e THIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA, são apelados REGINALDO DE CAMARGOS e LUCAS HENRIQUE CRISTIANO e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso do acusado HYAGO DE PAULA RODRIGUES para reduzir suas penas para 21 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa; negaram provimento ao recurso do acusado TIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA; e, por fim, deram parcial provimento ao recurso ministerial para condenar o acusado LUCAS HENRIQUE CRISTIANO pelo delito previsto no artigo 157, § 3º, parte final, do Código Penal, ao cumprimento de 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 9 de setembro de 2020.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 13.269

Apelação nº 0012312-80.2015.8.26.0196

Comarca: FRANCA

Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO,

HYAGO DE PAULA RODRIGUES e

TIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA

Apelados: LUCAS HENRIQUE CRISTIANO e

REGINALDO DE CAMARGO

Apelações Criminais Latrocínio (art. 157, § 3º, segunda parte, do Código Penal) Recurso ministerial visando a condenação dos acusados LUCAS e REGINALDO pelo delito de latrocínio Recurso parcialmente provido para condenar apenas o acusado LUCAS Prisão cautelar do apelante que é decretada neste julgamento, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão, sem prejuízo do decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.

Recurso defensivo do acusado HYAGO Pedidos de desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista no artigo 121, § 3º, do Código Penal e de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência Pleito desclassificatório que é incompatível com o quadro probatório coligido nos autos, que evidenciou o dolo do agente relativamente ao resultado qualificador da conduta (morte) Compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência que é de rigor, por não se tratar de reincidência específica Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso parcialmente provido, com reflexo nas penas.

Recurso defensivo do acusado THIAGO Pedidos de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de reconhecimento a seu favor da “participação de menor importância” (art. 29, § 1º, do Cód. Penal) Autoria e materialidade do delito que restaram bem

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comprovadas Informações e “recrutamento” dos autores imediatos do crime que foi de vital importância para sua prática

Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Franca às fls. 1019/1031, por meio da qual foram HYAGO e TIAGO condenados pela prática do delito do artigo 157, § 3º, parte final, do Código Penal, ao cumprimento de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa; e LUCAS e REGINALDO absolvidos da prática do mesmo delito, contra ela se insurgiram o i. Promotor de Justiça oficiante (fl. 1046) e as ii. Defensoras dos sentenciados condenados (fls. 1091 e 1.094), vindo as razões dos recursos às fls. 1111/1146, 1229/1234 e 152/1077, respectivamente.

O i. Promotor de Justiça pleiteia que “seja DADO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, para que a r. sentença prolatada pelo julgador monocrático em desfavor de LUCAS HENRIQUE CRISTIANO e REGINALDO DE CAMARGOS, seja parcialmente retificada, a fim de que sejam condenados como incurso no artigo 157, § 3º (segunda parte), na forma do artigo 29, ambos do Código Penal” (fl. 1146).

A i. Defensora Pública que assiste o acusado HYAGO “requer seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de reformar a referida sentença e desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no artigo 121, § 3º, do CP. Ademais, requer-se a aplicação da atenuante da

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confissão e sua devida compensação com a agravante da reincidência” (fl. 1234).

As ii. Defensoras do acusado THIAGO requerem “a) que seja o presente recurso conhecido e provido...; b) que preliminarmente seja reconhecido o direito de apelar em liberdade..., sendo expedido imediatamente o alvará de soltura e imposta uma das medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal; c) QUE O APELANTE SEJA ABSOLVIDO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISOS IV, V E VII; d) caso Vossas Excelências não considerem a possibilidade de absolvição, que considerem que o apelante teve uma participação de menor importância, não almejando o resultado morte, obedecendo aos princípios da individualização da pena” (fl. 1074).

Contra-arrazoados os recursos às fls. 1243/1271 (Ministério Público), 1151/1182 (LUCAS) e 1188/1217 (REGINALDO), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento dos defensivos (fls. 1293/1313).

É o relatório.

Dos recursos, merecem provimento parcial apenas os ofertados pelo Ministério Público e pelo sentenciado HYAGO. O primeiro para que seja também condenado o acusado LUCAS. O segundo para que seja compensada a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

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LUCAS HENRIQUE CRISTIANO, REGINALDO DE CAMARGOS, HYAGO DE PAULA RODRIGUES e TIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA foram processados porque, nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, previamente conluiados e agindo em concurso de vontades e com unidade de propósitos, teriam subtraído para eles, com o emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel, consistente na quantia aproximada de R$ 100 em espécie, em detrimento do frentista Márcio Rangel, mediante atos de extrema violência que causaram sua morte (fls. 294/297).

A materialidade foi demonstrada no boletim de ocorrência de fls. 06/07, nos autos de exibição e apreensão de fls. 15 e 91/9, na certidão de óbito de fl. 18, no laudo necroscópico de fls. 68/70, no auto de reconhecimento fotográfico de fls. 149, no laudo de degravação das imagens das câmeras de segurança de fls. 205/211 e no laudo de exame do local dos fatos de fls. 536/542.

Quanto à autoria, verifica-se que os elementos coligidos nos autos eram insuficientes para ensejar a condenação acusado REGINALDO, embora o fossem em relação aos demais sentenciados.

O i. Julgador de Primeiro Grau inseriu na r. sentença de fls. 1019/1031 os seguintes fundamentos:

... Relativamente ao réu Hyago, a prova dos autos é robusta ao extremo e exige sua

condenação. De fato, todas as vezes em que ouvido, seja em fase de inquérito policial seja em juízo,

ele manteve sempre a afirmativa de que verdadeiramente participou do delito narrado na denúncia,

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sendo, inclusive, quem portava a arma e quem deu o disparo fatal na vítima.

É verdade que, em juízo, ele afirmou que o disparo foi acidental, mas isso em nada altera a imperiosidade de sua condenação. Em primeiro lugar, porque, além de sua própria palavra, nada existe que o comprove, sendo de se salientar que, em fase de inquérito policial, ele afirmou ter efetuado o disparo (sem mencionar que o fez por acidente) em virtude da reação da vítima. Mas, ainda que assim o fosse, quem se propõe a fazer um assalto à mão armada sabe que o resultado morte coloca-se como um dos desdobramentos possíveis da ação e, ao resolver praticar o delito mesmo assim, assume claramente o risco de produzi-lo, o que caracteriza um dolo eventual.

Dessa forma, o réu em questão deve ser efetivamente condenado nos termos da denúncia. Quanto ao réu Tiago, é igualmente certa sua participação.

Conforme se depreende dos depoimentos dos investigadores e do delegado de polícia tomados em juízo, o nome de Tiago surgiu nas investigações por uma denúncia anônima de um colega do réu, que o teria ouvido dizer estar envolvido no crime do Posto Dallas. Tiago, comparecendo espontaneamente à polícia (acompanhado de duas advogadas), em duas ocasiões (páginas 83 e 185), confirmou sua participação no delito, tendo sido, inclusive, quem implicou o réu Reginaldo na ação delitiva como mentor de todo o roubo.

É certo que, em juízo, tentou mudar sua versão, dizendo que todo o depoimento que assinou já estava escrito pela polícia e que nada partiu de sua própria pessoa.

Sua versão reformada, contudo, não convence.

Em primeiro lugar, porque a alegação é em si mesma inverossímil, visto que, em ambos os depoimentos prestados em fase de inquérito policial, o réu contava com a assistência de duas advogadas, não sendo crível que elas se prestassem a permitir que seu cliente assinasse um depoimento ideologicamente falso comprometedor de sua inocência. A inverossimilhança é tanto maior quanto mais se tem em mente que ambas as advogadas então presentes são as mesmas que realizaram toda a defesa de Tiago, inclusive sendo as que o acompanharam quando da audiência judicial.

Em segundo lugar, porque sua versão choca-se com o restante da prova oral aqui colhida, visto que os agentes policiais foram muito firmes em narrar a gratuidade e a liberdade da confissão por ele dada em inquérito.

E, em terceiro lugar, porque não se percebe qualquer razão para que os investigadores e o delegado que presidiu a investigação acusassem-no falsamente da prática de delito tão grave. Nem mesmo o fato de já ter o acusado respondido por outro crime de roubo é razão para tanto, visto que ex-condenados por crimes semelhantes existem às centenas nesta cidade, não se percebendo o porquê de terem-no elegido como bode expiatório.

E, em quarto lugar, porque em seu depoimento foi implicada a pessoa de Reginaldo, e, se já não se percebia nenhuma razão para que os agentes estatais falsamente o incriminassem, menos razão ainda teriam eles para incriminar Reginaldo, cujo nome sequer fora até então cogitado.

Assim, sua condenação também é de rigor.

Relativamente a Reginaldo, a prova dos autos não é forte o suficiente para uma condenação.

De fato, desde o princípio (página 138), ele negou a participação no delito. Disse que teve de fato um contato fugaz com Tiago, que lhe perguntou detalhes acerca do posto, supostamente já interessado na prática do roubo em questão. Embora tenha reconhecido que lhe passou algumas informações, jamais reconheceu que efetivamente quis participar de algum delito ou mesmo que tenha induzido ou incitado Tiago a tanto.

Assim, ao cabo da instrução tem-se que tudo o que liga Reginaldo ao delito é a versão inicial dada por Tiago de que ele teria sido o mentor intelectual do crime, passando as informações essenciais para que a ação delitiva pudesse ocorrer.

Se a palavra inicial de Tiago, sozinha, já representava um elemento de prova incapaz de sustentar um édito condenatório, com maior razão não se lhe pode tomar como prova robusta quando se tem em vista que, em juízo, o próprio Tiago mudou sua versão e negou que Reginaldo [havia] passado informações acerca do posto incitando-o ao roubo.

Dessa forma, tudo o que se tem ao certo em face de Reginaldo é que ele e Tiago chegaram a conversar sobre o posto, não se podendo, daí, retirar-se a consequência pretendida pela acusação de tê-lo como um dos sujeitos intelectuais do roubo, sendo de rigor sua absolvição. Quanto a Lucas, a situação é mais complexa, visto haver elementos de provas que pesam ora a seu favor, ora contra si.

Contra o réu, tem-se a palavra de Hyago dada em sede de inquérito policial (página 185), no qual este último o implicou a ação delitiva. Tem-se, ainda, as palavras dos agentes policiais que asseveram, desde o primeiro momento que Hyago afirmou ter tido Lucas como parceiro, identificandoo como 'filho de um policial militar'.

Tem-se, ainda, o fato de que Tiago, ouvido também em sede de inquérito policial, afirmou ter sido ele, Lucas, quem acompanhou Hyago naquele dia.

Tal fato foi confirmado pela pessoa de Rodrigo (página 192), que, embora não tenha sido ouvido em juízo, foi apontado pelo próprio Lucas como sendo um grande amigo seu, portanto, alguém

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que nenhuma razão teria para prejudicá-lo.

Da mesma forma, o próprio Lucas afirmou em seu interrogatório que nem o delegado que

conduziu as investigações nem os demais investigadores teriam razão para tentar prejudicá-lo,

máxime porque é filho de policial militar pelo qual os agentes da polícia civil local têm um grande

apreço (fato esse indiretamente comprovado pelo próprio pai de Lucas quando ouvido como

informante da defesa). Nesse cenário, pretender que os policiais civis tivessem armado os

depoimentos prestados em sede de inquérito para envolvê-lo mesmo sendo inocente é algo por

demais inverossímil.

Tem-se, ainda, que o réu Tiago possuía o telefone de Lucas (página 92), o que torna certa a

ligação entre ambos, ligação essa que Lucas não soube explicar.

Além disso, tem-se que o condutor da moto envolvida no delito calçava coturnos

compatíveis com os do réu. Ainda que tais calçados sejam produzidos em série, tem-se que esse fato,

somado aos demais, forma um conjunto de elementos bastante sólido a apontar para Lucas como

sendo o possível condutor da motocicleta em questão.

Porém, em seu favor pesam outros elementos.

Em primeiro lugar, tem-se que a prova oral colhida em juízo aponta no sentido de que Lucas

teria primeiramente passado numa quermesse, onde permaneceu no início da madrugada, de lá

saindo em um veículo Escort azul, e não em uma motocicleta. A testemunha Edilson disse, ainda que,

depois de sua saída, ainda ligou para Lucas (fato esse comprovado pela bilhetagem de página

751/754 e pela mídia que a acompanha), com o qual conversou por cerca de quinze minutos.

A testemunha Ellen, por sua vez, disse que Lucas chegou em sua casa nesse mesmo

Escort azul por volta das 02h30min, lá permanecendo até por volta das 10h00min. Ela confirmou que

Lucas recebera o telefonema de Edilson quando já estava em sua casa, e a conjugação de ambos os

elementos deixaria muito pouco tempo para que Lucas empreendesse a ação delituosa com Hyago.

Além disso, tem-se que o pai de Lucas, ouvido em juízo, mencionou que sua motocicleta

(apreendida como sendo o veículo do crime) permaneceu em sua casa durante toda aquela noite,

dotada que estava inclusive de uma trava cuja chave encontrava-se em seu poder.

A versão do pai do réu não pode ser desconsiderada e posta de lado como sendo mera

tentativa paterna de livrar o filho de uma condenação certa.

Isto porque, em que pese o laudo de página 205 apontar no sentido da compatibilidade

entre a motocicleta apreendida e aquela utilizada no delito, tem-se que as imagens, por si só, deixam

muitas dúvidas acerca deste ponto. De fato, as fotografias de página 207 mais apontam no sentido de

tratarem-se de motocicletas diversas do que no de serem a mesma motocicleta. É nítido que o quadro

da motocicleta usada no crime, em sua parte inferior dianteira, tem um formato curvilíneo, quase como

o de um 's' invertido. Por sua vez, quando se olha o veículo apreendido, tem-se que a porção inferior

dianteira de seu quadro desce em linha reta, num contraste visível a olho nu com a fotografia

imediatamente acima.

Além disso, a testemunha Amélio, ouvida em juízo e que demonstrou ter conhecimentos

específicos no assunto, asseverou tratarem-se de motocicletas diferentes, o que, insista-se, parece

ser coisa certa, bastando para tanto compararem-se as fotografias.

Por fim, o laudo antropométrico de páginas 701/712 igualmente aponta no sentido de que o

condutor da motocicleta é pessoa significativamente maior que o acusado Lucas, o que aumenta a

dúvida sobre o fato de que este dirigia a motocicleta.

Eis o quadro probatório quanto a Lucas.

Há elementos muito fortes apontando em ambos os sentidos.

E, sendo dúbia a prova dos autos, a legislação pátria impõe ao julgador adotar a

possibilidade mais vantajosa ao réu, máxime em casos como o presente, em que a gravidade da pena

a ser imposta exige um juízo de absoluta certeza para uma condenação.

Em suma, os réus Hyago e Tiago merecem condenação; Reginaldo e Lucas, absolvição por

insuficiência probatória. Uma última palavra se faz necessária.

Em que pese não haver prova de efetiva subtração, tem-se que o crime de latrocínio se

consuma com a morte da vítima, pois o próprio tipo legal aponta nesse sentido. O Supremo Tribunal

Federal já pacificou a matéria com a Súmula 610.

REGINALDO negou a prática do delito nas oportunidades em que

ouvido, confirmando que repassou informações sobre o posto em que

havia trabalhado apenas porque questionado pelo acusado TIAGO (fl.

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Pesa contra REGINALDO apenas o interrogatório extrajudicial de TIAGO que, em solo policial, disse que as informações essenciais para a prática do delito no 'Posto Dallas' provieram do primeiro. Segundo consta do mencionado interrogatório, REGINALDO teria cobrado inicialmente R$ 3 mil por tais informações, tendo desistido de receber qualquer quantia antes mesmo da prática do delito (fls. 83/84). Demais disso, quando ouvido em juízo, TIAGO retificou seu interrogatório anterior, negando qualquer participação de REGINALDO na empreitada criminosa (cf. r. sentença, fl. 1025).

Sem embargo de não haver indício algum de que os policiais civis que colheram o depoimento do acusado TIAGO tenham atuado com ânimo de falsa incriminação, observa-se que o elemento de convicção que atua em desfavor de REGINALDO é insuficiente para amparar um édito condenatório, eis que o interrogatório do primeiro acusado restou ilhado nos autos (v. art. 155 do Código de Processo Penal).

Realmente, não se pode ignorar que é possível, além de bastante provável, que REGINALDO tenha participado do delito descrito na denúncia, até porque os indícios fáticos não lhe são favoráveis, como bem demonstrou o i. membro do Ministério Público em sua peça de sustentação recursal. Mas é forçoso convir que os autos carecem de provas suficientes para amparar uma conclusão segura nesse sentido.

Pode-se dizer, assim, que após o regular processamento da causa,

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durante o qual as provas e alegações das partes foram confrontadas segundo as regras do contraditório, ficaram os autos desprovidos de elementos de convicção capazes de construir um retrato judicialmente válido e apto a demonstrar a responsabilidade penal de REGINALDO com relação ao fato delituoso objeto da ação penal.

Forçoso, então, reconhecer como correta a decisão de improcedência em relação a ele, na medida em que, vigendo o Estado de Direito, não se pode fundamentar um decreto condenatório em mera probabilidade, não demonstrada por elementos de convicção concretamente expostos ao crivo do contraditório. Tal constituiria em violação aos princípios constitucionais da “presunção de inocência” e da “ampla defesa”, assegurados em nossa Carta Magna e em outras declarações de direitos de âmbito internacional, em especial a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969), que o Brasil ratificou formalmente através do Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, Publicado no DOU de 09 de novembro de 1992, situação capaz de gerar precedentes potencialmente danosos às liberdades individuais.

Em outras palavras, firmar o juízo condenatório apenas com base na probabilidade de que tenha REGINALDO atuado como partícipe dos demais acusados, configuraria desrespeito aos postulados norteadores da atividade de persecução penal in judicio que vêm sendo erigidos no transcurso de longa evolução histórico-científica.

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No que respeita ao pleito ministerial para a condenação do corréu LUCAS, e em que pese a boa fundamentação contida na r. decisão hostilizada, impende reconhecer que do exame das provas não emerge dúvida séria e insuperável que devesse ensejar o julgamento de improcedência da acusação contra ele formulada com a denúncia, senão a certeza de que essas provas devem conduzir, inevitavelmente, ao juízo condenatório.

Não se pode negar a qualidade da análise feita pelo i. Julgador de Primeiro Grau dos elementos de convicção favoráveis e desfavoráveis a esse acusado. Contudo, a conclusão por ele extraída a partir dessa análise não resiste aos questionamentos que virão a seguir.

Pesa contra LUCAS o fato de que a bota com ele apreendida coincide com a usada pelo condutor da motocicleta usada no crime, veículo esse que pertence ao seu pai, tudo conforme consta das comparações realizadas pelos peritos do Instituto de Criminalística de Franca (v. laudo de exame pericial de fls. 205/211).

Mas não é só.

O corréu TIAGO o apontou como coautor do crime quando ouvido na Delegacia de Polícia (fl. 83/85), tal qual fizera o comparsa HYAGO (fl. 147). E na casa do acusado TIAGO ainda foi encontrado “um papel de jogo do bicho, com a descrição no verso: 99371-3347 LUCAS” (cf. auto de exibição e apreensão de fl. 91/92), número de telefone esse que foi

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confirmado pelo próprio LUCAS como sendo de sua utilização (cf. r. sentença, fl. 1026).

A favor dele, como destacado na r. decisão, tem-se o depoimento da testemunha Edilson, que relatou que “Lucas teria primeiramente passado numa quermesse, onde permaneceu no início da madrugada, de lá saindo em um veículo Escort azul, e não em uma motocicleta... disse, ainda que, depois de sua saída, ainda ligou para LUCAS” (cf. r. sentença, fl. 1027). E também o da testemunha Ellen, dizendo que “Lucas chegou em sua casa nesse mesmo Escort azul por volta das 02h30min, lá permanecendo até por volta das 10h00min. Ela confirmou que Lucas recebera o telefonema de Edilson quando já estava em sua casa” (cf. r. sentença, fl. 1027).

De acordo com o i. Julgador de Primeiro Grau “a conjugação de ambos os elementos deixaria muito pouco tempo para que Lucas empreendesse a ação delituosa com Hyago” (cf. r. sentença, fl. 1027).

O i. Magistrado também considerou que o pai de Lucas, ao ser ouvido em juízo, “mencionou que sua motocicleta (apreendida como sendo o veículo do crime) permaneceu em sua casa durante toda aquela noite, dotada que estava inclusive de uma trava cuja chave encontravase em seu poder” (cf. r. sentença, fl. 1027).

Nada obstante, respeitado o entendimento do i. Julgador de Primeiro Grau, não merece crédito a negativa ofertada por LUCAS nas

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oportunidades em que ouvido, assim como não o merecem os depoimentos de seu genitor e da testemunha Ellen, que tinham natural interesse em favorecê-lo. Esses depoimentos, por si só, não eram suficientes para infirmar as provas acusatórias já mencionadas, que possuem contornos objetivos e amparados em prova pericial.

De acordo com o ofício expedido pela prestadora de serviços de telefonia móvel “CLARO” (fls. 751/754), Edilson efetivamente falou com LUCAS entre 0h:00min e 4h:00. Contudo, de acordo com as imagens da câmera de segurança do posto em questão (fl. 207), o crime foi praticado por volta das 3h:40min, podendo o acusado ter atendido seu telefone de qualquer local. A mobilidade é a característica essencial da telefonia celular.

Por outro lado, é pouco consistente, data venia, a dúvida levantada sobre o i. Julgador acerca de tratar-se o veículo examinado às fls. 205/211 (pertencente ao genitor de LUCAS) do mesmo captado pelas câmeras de segurança do local do crime.

Asseverou o autor da decisão que “É nítido que o quadro da motocicleta usada no crime, em sua parte inferior dianteira, tem um formato curvilíneo, quase como o de um 's' invertido. Por sua vez, quando se olha o veículo apreendido, tem-se que a porção inferior dianteira de seu quadro desce em linha reta, num contraste visível a olho nu com a fotografia imediatamente acima” (cf. r. sentença, fl. 1.028).

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É certo que o artigo 182 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz não está adstrito às conclusões exaradas nos laudos de exames, vistorias e perícias de qualquer espécie elaborados pelos Peritos Oficiais, podendo “aceita-lo[s] ou rejeita-lo[s], no todo ou em parte”.

Mas a norma do mencionado dispositivo não confere propriamente uma faculdade ao juiz, autorizando que ele desconsidere a prova técnica com base em meras opiniões pessoais, não embasadas em fundamentos objetivamente contrastáveis. É dizer,

É que o processo penal, como garantia pública voltada a viabilizar a aplicação da lei com observância das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, não visa unicamente dar a conhecimento público a conclusão do juiz acerca do fato que ensejou a causa, senão, como é cediço, cumprir também a finalidade de demonstrar o juízo valorativo acerca das provas disponíveis, de modo a viabilizar o controle do exercício da jurisdição, por via dos recursos previstos em lei, para depurá-lo da arbitrariedade e equívocos que possam afetar os direitos individuais.

Não é outra a etiologia do princípio do livre convencimento motivado (artigo 157 do Código Penal) do Juiz, que ao mesmo tempo que assegura ao juiz o poder de formar sua convicção livremente, exige que o faça com base nos elementos de convicção disponíveis nos autos, à luz da razão.

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Afinal, o objetivo do processo “é eminentemente prático, atual e jurídico, e se limita à declaração de certeza da verdade, em relação ao fato concreto e à aplicação de suas consequências jurídicas” 1 .

Vale lembrar, a propósito do tema do exame das provas pelo juiz, que o sistema do livre convencimento motivado adveio justamente para que superar as deficiências dos antecessores sistema das provas legais e da livre convicção.

Efetivamente, como observa o eminente processualista espanhol

2

JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA , “o sistema das provas legais reduzia as possibilidades de atuar do juiz; (...) o juiz devia condenar em função do resultado das provas legais, com independência de qual fosse sua convicção”. E esse mesmo autor, após discorrer sobre a evolução histórica dos sistemas de apreciação das provas 3 , observa que hodiernamente prevalece nos sistemas processuais dos países democráticos o entendimento de que “a convicção deve ter sua origem nas provas de maneira tal que objetivamente se justifique, de modo que outra pessoa na posição do julgador compreenda e possa chegar racionalmente à mesma convicção” 4 .

No caso sub examine, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro Grau, por meio de uma interpretação pessoal do conteúdo das fotografias estampadas à fl. 207, entendeu que elas não retratavam uma mesma

1 Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 1 o Vol, 5 ed. Bauru-SP: Ed. JALOVI, 1979, pág. 49.

2 BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Instituciones de derecho procesal penal. Madri: Akal Colecciones, 1999, págs. 509/510.

3 Op. cit., págs. 509/512.

4 Op. cit., pág. 512.

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motocicleta simplesmente porque “o quadro da motocicleta usada no crime, em sua parte inferior dianteira, tem um formato curvilíneo, quase como o de um 's' invertido” e “quando se olha o veículo apreendido, temse que a porção inferior dianteira de seu quadro desce em linha reta” (fl. 1.028).

Desconsiderou, porém, o i. Magistrado, que as fotos do veículo foram tomadas de distâncias e ângulos focais distintos, o que, como amplamente sabido, pode resultar em resultados variados, em face das aberrações ópticas, distorção da imagem, do desfoco, da curvatura do campo da imagem, da aberração esférica, entre outros.

Ademais, ao extrair a conclusão inserida à fl. 1028 da r. decisão, não se preocupou o i. Magistrado em buscar justificativa para todas as demais coincidências apontadas pelos Srs. Peritos e que fundamentaram a conclusão de que as características retratadas no conjunto das fotografias (incluídas as de fls. 208 e 209) revelavam a compatibilidade da moto utilizada na prática do crime com a apreendida (de propriedade do genitor de LUCAS).

Ora, se entendia existir dúvida séria sobre o conteúdo da perícia, não estava o Julgador impedido de determinar aos Senhores Peritos que esclarecessem o ponto do qual ela derivava; e inclusive, especificamente, sobre a relevância da particularidade por ele percebida com relação à forma do quadro da motocicleta, é dizer, se era suficiente para afastar todos os demais aspectos coincidentes registrados nas

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conclusões da perícia. O artigo 156, inciso II, do Cód. de Processo Penal,

o autoriza expressamente.

Como sabido, incumbe ao Juiz, ao sopesar o valor das provas

orais, analisar a compatibilidade do seu conteúdo aos elementos

fundamentais do fato constitutivo do delito, desprezando tudo o que é

irrelevante e tomando em consideração tudo o que possa servir a

extração de uma conclusão lógica e plausível sobre o que se pretende

elucidar.

E isso porque não se há de buscar, para o fim de extrair conclusão

segura quanto à ocorrência de um fato relevante do ponto de vista

jurídico-penal, elementos de convicção que viabilizem a certeza absoluta

sobre o que se quer averiguar, mas, sim, a presença de dados

“suficientes” para a formação do juízo condenatório ou absolutório.

Nesse sentido, o acórdão relatado pelo eminente Magistrado

SOUZA NERY na Apelação n 1139737/8 (TACrimSP, 7 Câmara 2

Vara da Comarca de Lins, proc. 310/98, j. em 08.04.99), de cujo teor

merece realce o trecho seguinte:

“É necessário ter bem presente no espírito que todos os processos criminais exibem, em

maior ou menor escala, algum coeficiente de impureza dubitativa. É fenômeno sacramentalmente

relacionado com nossas limitações epistemológicas.

'Esta premissa assentada, segue-se, como corolário, que é despropositado exigir, para o

acolhimento da pretensão punitiva, grau absoluto de certeza.

'A solução condenatória reclama, tão-só, prova suficiente, que não se identifica com prova

maciça, incontrastável, reflexo sem distorções da realidade. Prova tal apenas idealmente se pode

conceber, Inexiste no plano fenomênico.

'Ora, o conceito de suficiência, não se confundindo, para o efeito condenatório, com

isenção total de eiva dubitativa, consiste, pois, na firme possibilidade de afirmação da realidade do

fato imputado e de definição de sua autoria, no contexto das comprimidas fronteiras humanas da

capacidade de apreensão dos elementos probatórios e de reconstituição do episódio delituoso. Prova

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suficiente não é nem pode ser penhor de certeza plena, de que somente os deuses são senhores.

Daí que se afigura irreal e meramente retórico o emprego de expressões como prova categórica,

prova cabal, prova inconcussa e outras do gênero.

'Invertendo-se os termos do problema: prova insuficiente é aquela e só aquela a tal ponto

inquinada de dúvida invencível que radicalmente impossibilita ter-se o fato por verificado e ter-se o

acusado por seu autor...”.

Ante essas considerações, é fácil afirmar, a partir do exame exclusivo das fotografias de fl. 207, não haver motivo razoável e objetivamente sustentável para embasar a conclusão sobre existir diferença significativa entre elas que pudesse fundamentar a assertiva de que retratam veículos distintos algo que, repita-se, não foi objeto de nenhuma hesitação por parte dos ii. Signatários do Laudo Pericial de fls. 205/211.

Forçoso concluir, desse modo, que a condenação de LUCAS nos termos da denúncia era a solução que se afigurava mais justa e condizente com as provas disponíveis nos autos, devendo ser proclamada nesta Sede para reparar o error in judicando consistente no julgamento da improcedência da ação penal em relação a ele.

Por outro lado, os pleitos absolutórios de THIAGO e HYAGO não merecem provimento, porque baseados em alegações que não encontram ressonância no conjunto probatório amealhado no processo.

Em relação a HYAGO, é relevante destacar que ele confessou a prática do delito, tanto perante a i. Autoridade Policial quanto em Juízo (fls. 33/36 e cf. r. sentença, fl. 1023), tendo o conteúdo dessa confissão sido respaldado por sobradas incontestadas evidências.

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E não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de homicídio culposo, como pretende a i. Defensora Pública que o assiste, ante o enunciado da Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

Em relação a THIAGO, tampouco cabe questionar a solução condenatória. Ele confessou o delito em solo policial, apresentando-se espontaneamente na Delegacia de Polícia (fl. 83/85), tendo lá retornado dias depois para confirmar o dito em seu interrogatório e ainda acrescentar mais informações sobre o crime (fls. 185/187).

É certo que, em juízo, ele retratou-se dizendo que “todo o depoimento que assinou já estava escrito pela polícia e que nada partiu de sua própria pessoa” (cf. r. sentença, fl. 1024).

Essa retratação, porém, não se reveste de mínima credibilidade. Em primeiro lugar porque que a versão inovada não veio acompanhada de qualquer elemento de convicção, um mínimo indício sequer que pudesse depreciar o valor da confissão anteriormente feita. E, em segundo, porque THIAGO, ao oferta-la, sequer preocupou-se em justificar o porquê de haver anteriormente confessado, não fazendo qualquer menção a possível coação ou violência contra a sua pessoa como meio voltado a obtê-la.

É certo que a confissão pura e simples de qualquer réu, seja a

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obtida na fase policial, seja a apurada em Juízo, é dado insuficiente para lastrear a opção condenatória.

Mas isso não significa que a confissão extrajudicial não possui valor algum ou que só é digna de crédito quando repetida em Juízo. Excetuando-se as hipóteses em que deriva de coação moral e/ou física

de resto sequer sugeridas pela prova construída in casu , não carregando em si mínimo valor, assumem importância crucial na elucidação de um crime, na medida em que derivam quase sempre do sentimento de perplexidade e/ou conformismo que acometem os agentes ante a pressão que sobre eles exerce a dinâmica das investigações e a apresentação de evidências irrefutáveis ante seus olhos daí, aliás, a razão de ser a mais facilmente obtida na Polícia do que em Juízo.

De fato, em Juízo só excepcionalmente pode o agente criminoso sentir-se premido pelas circunstâncias. Na oportunidade em que é interrogado, em ambiente efetivamente mais sereno do que aquele encontradiço nas dependências policiais, invariavelmente já tomou prévio conhecimento (ainda que superficial, sem valoração técnica) dos principais indícios e provas existentes contra sua pessoa, possuindo, não raro, perfeita compreensão daquilo em que consiste sua estratégia de defesa.

Nessas condições, seria ingênua a pretensão de obter-se a confirmação da confissão feita na polícia pela maioria dos criminosos confessos. Sabedores que em Juízo lhes é dada a oportunidade de

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fornecer versões fantasiosas e não plausíveis dos fatos em que se funda a acusação, sistematicamente preferem fazê-lo, buscando iludir o Julgador e beneficiar-se com a instauração da dúvida.

Enfocando-se o caso sub examem, tal raciocínio implica a conclusão de que, diante da inexistência de qualquer indício de que a confissão do acusado foi obtida por meios ilícitos (afinal, nada indica que os policiais que atuaram no caso conheciam o acusado ou nutriam algum sentimento negativo com relação a ele Inimizade? Vingança? Preconceito? que os motivasse a inventar a versão sobre as confissões apenas para incriminá-lo gratuitamente), não seria razoável negar o seu valor probatório apenas por ter sido objeto de retratação em juízo.

De resto, fosse possível reconhecer algum vício no ato de colheita das confissões policiais de THIAGO, tal não resultaria na automática exclusão da sua responsabilidade penal pelo crime que lhe foi imputado, que restou também evidenciado por outros elementos de convicção

ressalvada, naturalmente, a necessidade de punição administrativa ou criminal dos autores dos abusos, na forma da lei.

Também merece ser destacado que nas duas oportunidades em que foi ouvido na Delegacia de Polícia, TIAGO se fazia acompanhar de suas duas advogadas, as mesmas signatárias das razões do seu recurso de apelação. Assim, como bem ressaltado na r. sentença recorrida, não há motivos para se acreditar que essas profissionais tivessem permitido que ele assinasse dois termos de interrogatórios ideologicamente falsos,

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ainda mais em se considerando que ele se apresentou espontaneamente à Autoridade Policial que presidia as investigações.

Sendo, pois, idôneas as provas produzidas, é absolutamente inviável o acolhimento da tese da insuficiência probatória, até porque não trouxeram as defesas dos acusados qualquer contraprova capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que os incriminam.

Passa-se, assim, à análise das penas fixadas em Primeiro Grau.

Observa-se, incialmente, que o i. Julgador de Primeiro Grau considerou a reincidência de HYAGO como circunstância preponderante na segunda fase de cálculo prevista no art. 68 do Cód. Penal .

Ocorre que a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou-se no sentido de ser possível a compensação entre ditas

5

causas de aumento e diminuição da pena , ainda que obtemperado esse entendimento em determinadas situações, quando se trata de reincidência específica ou de multirreincidência, situações essas passíveis de ensejar o seu afastamento ou adoção apenas parcial.

Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO

5 Contrariando, nesse ponto, a jurisprudência do C. STF, que segue inclinada no sentido de que a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea: STF - HC: 105543 MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014; HC 107106 MS, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 05/08/2014; RHC 120677 SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 18/03/2014 etc.

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CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA . RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5. DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra descabida . Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a reincidência, ainda que de forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado, motivo pelo qual passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a compensação parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO . ERESP N. 1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. No caso dos autos, o Juiz processante desprezou a confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à possibilidade de compensação com a agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a atenuante da confissão, porém, por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância da agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento consolidado pela egrégia Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para fundamentar a condenação, incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira etapa, fica mantida a pena estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 diasmulta. Na segunda fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência da referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL . READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)

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Realmente, a alegada compensação não parece ser merecedora

de aplicação automática a todas as situações. E isso, por duas razões

principais: 1ª) ela não pode ser considerada uma consequência natural

do sistema normativo, até porque os artigos 61, I e 67, do Código Penal,

estabelecem que a reincidência é “agravante obrigatória” e

preponderante em relação às atenuantes do artigo 65; e 2ª) nos casos

em que a confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o evidente

propósito de cancelar os efeitos da reincidência, a compensação ainda

que parcial ela pode consubstanciar recompensa incompatível com o

princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da quantidade

resultante de pena com aquela atribuível ao réu que, desde o início,

prontificou-se a colaborar com as autoridades constituídas, assumindo a

autoria do delito 6 .

O certo é que, embora na 7ª Câmara Criminal deste Sodalício

prevaleça o entendimento de que a reincidência prepondera sobre as

7

atenuantes da Parte Geral (que, aliás, não é isolado neste Sodalício ),

nos termos do artigo 67 do Código Penal, nada impede que ele seja

mitigado em algumas situações, até porque a admissão da compensação

parcial não implica negar essa preponderância, senão conferir algum 6 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido, p. ex., DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1º Volume. Parte Geral, 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626; JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts. 1º a 120 do CP, 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 302), constitui requisito para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei 7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro).

7 Vide, por exemplo, Apelação nº 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação nº 0006254-41.2011.8.26.0539, Relator:

Sérgio Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/06/2016; Data de registro: 15/06/2016; Apelação nº 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.

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efeito à atenuante da confissão espontânea o que, segundo a já

mencionada jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça 8 , se torna

imperativo quando a confissão constitui elemento auxiliar ou

complementar na formação do juízo condenatório.

Nesse sentido, por exemplo, os recentes arestos da lavra do i.

Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:

Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela insuficiência

de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de fixação

da pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do regime carcerário

para o semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por restritiva de direitos.

Pena reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.(...) Explica-se:

em havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos critérios a embasar o

decreto condenatório, não há como se afastar a sua incidência. Considerando a redação do

art. 67 do CP, nota-se que a reincidência é circunstância preponderante, o que não significa

que prevalece, sozinha, quando em confronto com atenuantes . Sendo assim, adequado

considerar que a confissão do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua valoração deve se

dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um doze avos). (TJSP; Apelação

0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito

Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/10/2017; Data de

Registro: 26/10/2017)

Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da conduta

de portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada. Recurso

provido a fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, impondo-lhe

a pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 10 diasmulta, fixado seu valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na segunda fase da

dosimetria, verifico que o réu é reincidente (fls. 149) e também que confessou a prática

delitiva. Ponderando ambas circunstâncias, e tendo em vista que a reincidência é

preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que é o caso de majoração da pena em 1/12 (um

doze avos), operando tão somente uma compensação parcial entre a agravante e a atenuante,

chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 10 (dez)

dias-multa .(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão

Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento:

26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)

Em sendo assim, e considerando-se que a reincidência de HYAGO

caracterizou-se pela existência de uma única condenação definitiva

8 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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anterior (pela prática do art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/03, cf. certidão de fl. 388), reputa-se adequada a sua compensação apenas parcial com a atenuante da confissão espontânea, é dizer, pela fração de 1/12, de modo a resultarem suas penas no montante de 21 anos e 8 meses de reclusão e 10 dias-multa, atendido o recurso defensivo quanto a esse ponto.

Por outro lado, não cabe reconhecer a favor de TIAGO a causa geral de diminuição de pena prevista no § 1º do artigo 29 do C. Penal, devendo suas reprimendas permanecerem nos montantes inicialmente estabelecidos de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa.

As condutas desse apelante, consistentes em repassar informações sobre o estabelecimento comercial que seria o alvo da ação criminosa, bem como recrutar agentes para executa-la, foi naturalmente determinante para a produção do resultado almejado, do que resulta ser logicamente inconcebível a tese defensiva que propugna a admissão de que ele pretendesse praticar crime de menor gravidade, não aderindo completamente ao elemento subjetivo que presidiu os atos executórios praticados pelos demais comparsas.

Acerca do tema, cabe conferir o ensinamento de MIRABETE 9 , para quem “a participação de menor importância só pode ser a colaboração secundária, dispensável, que, embora dentro da causalidade, se não 9 MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág.

224.

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prestada não impediria a realização do crime. Não deve ser reconhecida

a causa de diminuição de pena quando o agente participou da

idealização do crime, forneceu instrumento indispensável à prática do

ilícito etc”.

E do acima dito não diverge a jurisprudência do E. Superior

Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP.

OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. SÚMULA 283 E 284 DO STF. COOPERAÇÃO

DOLOSAMENTE DISTINTA. NÃO INCIDÊNCIA AOS CO-AUTORES. MODIFICAÇÃO DO JULGADO.

SÚMULA 7/STJ. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO. SÚMULA 610/STF. PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE

NEGA PROVIMENTO. 4. As figuras descritas nos §§ 1º e 2º do art. 29 do Código Penal são

destinadas aos partícipes - participação de menor importância (§ 1º) ou de punição por crime

menos grave quando constatado que o réu não aderiu sua conduta ao delito mais grave

efetivamente ocorrido (§ 2º). 5. A condenação por co-autoria afasta, por si só, a incidência do

art. 29, §§ 1º e 2º, do Código Penal . (...) 9. A gravidade concreta da infração enseja maior

reprovabilidade da conduta a autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.

10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1417364/SC, Rel. Ministra MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015)

RESP CRIMINAL. ART. 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PARTICIPAÇÃO NO CRIME E

CO-AUTORIA. - AQUELE QUE DA COBERTURA AO ASSALTO, E EM ATITUDE QUE

DEMONSTRA EMPUNHAR UMA ARMA OCULTA, EM EXPECTATIVA DE EVENTUAL

INTERVENÇÃO E INTIMIDAÇÃO AS VITIMAS, NÃO PODE SER CONSIDERADO NIMIO

PARTICIPE, COM ATUAÇÃO DE MENOR IMPORTANCIA PARA INCIDIR O PAR.1. DO ART. 29,

DA LEI PENAL. NO CASO, CONFIGURADA ESTA A CO-AUTORIA . - RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO. (REsp 109.021/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA,

julgado em 25/02/1997, DJ 14/04/1997, p. 12779)

Passa-se, então, à dosimetria das penas de LUCAS.

Considerando que ele é primário; que não dispõem os autos de

informações concretas sobre os demais critérios do art. 59 do Código

Penal; e, ainda, não estar presente qualquer causa de atenuação ou

exasperação prevista na Parte Geral, restam elas fixadas nos seus

mínimos montantes, ou seja, 20 anos de reclusão, em regime inicial

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Em face das circunstâncias fático-jurídicas que envolveram o crime praticado por HYAGO, TIAGO e LUCAS, não cabe aplicar em relação a eles o entendimento fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade de n os. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, pelas razões a seguir explicitadas.

Como sabido, por ocasião desse julgamento, a Suprema Corte assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente

a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na

redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que

julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e

Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme.

Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Ocorre que, no julgamento das referidas ações de controle abstrato, o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no

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ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ

EDSON FACHIN 10 , pouco após a conclusão do mencionado julgamento,

a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em

confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que

até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".

No caso em apreço, em que os agentes praticaram o crime mais

severamente apenado no Código Penal, mediante violência que

provocou a morte da vítima, parece evidente que a não decretação de

sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à

ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a

ele impostas.

De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no

sentido da conveniência do início da execução das penas criminais

somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo

legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos

constitucionais 11 , o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade

humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando

10 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/toffoliefachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-instancia.ghtml.

11 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1º: “A República Federativa do

Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a

moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.

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12

expressamente a prisão cautelar .

Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o

aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade

jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado

pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do Código

de Processo Penal, realize uma ponderação dos bens/interesses em

conflito é dizer, o natural interesse do condenado em livrar-se do

cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse social de que as

13

proibições penais sejam efetivas e, como ensina CANOTILHO , “em

face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o

conflito de bens”.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de

“vago” e “impreciso” 14 , está visivelmente conjugado com o dever do

Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares

15

em função da dinâmica social , que pode exteriorizar-se na exigência de

resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de

16

crime, numa dada conjuntura .

Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do

Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da

12 CF, art. , LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

14 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

15 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

16 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

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prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da

América 17 , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da

presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos

Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5 Emenda da

“Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a

hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a

necessidade de garantir a ordem pública 18 .

De fato, a lei norte-americana 19 relaciona de forma bem mais

detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o

juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou

não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à

gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de

uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das

evidências disponíveis contra o agente 20 ; às condições pessoais do

agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas

e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de

residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social

pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal

e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do

compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após 17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

18 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

19

O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

20

O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de serem revogados esses benefícios) 21 .

No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar 22 , “a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência

21 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

22

Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 104877 23).

Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (como amplamente sabido, a prática do crime de latrocínio afeta mais do que qualquer outro o sentimento de insegurança dos cidadãos, pela percepção de que essa dramática ocorrência pode afetar indistintamente qualquer um, sem vinculação a qualquer ato/fato anterior protagonizado pela vítima em relação a seus algozes), impende sejam compelidos a permanecerem custodiados até 23 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.

Mas não é só. Considerando-se que sobre LUCAS, HYAGO e TIAGO pende uma condenação penal a penas corporais severas (agora com a concretização de suas culpabilidades e quantificação das reprimendas corporais a serem iniciadas em regime fechado), é razoável supor que eles se sintam agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtarem-se ao cumprimento dessas sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.

Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso

24

BASILEU GARCIA que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de 24 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the comunity”) 25 .

Em suma, as prisões cautelares dos réus são imprescindíveis não 25 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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só para preservação da ordem pública como, também, para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional vigente (artigos , LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil 26 .

Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do acusado HYAGO DE PAULA RODRIGUES para reduzir suas penas para 21 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa; NEGO PROVIMENTO ao recurso do acusado TIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA; e, por fim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar o acusado LUCAS HENRIQUE 26 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de

Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto

Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de

dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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CRISTIANO pelo delito previsto no artigo 157, § 3º, parte final, do Código Penal, ao cumprimento de 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa. Determino sejam os dois primeiros sentenciados recomendados na prisão em que se encontram, bem como seja expedido incontinenti mandado de prisão cautelar contra o terceiro, com base nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925431114/apelacao-criminal-apr-123128020158260196-sp-0012312-8020158260196/inteiro-teor-925431134