jusbrasil.com.br
30 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
12/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00092689820178260320_bc258.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2020.0000740324

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0009268-98.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante/apelado M. R. C., é apelado/apelante M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 9 de setembro de 2020.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO nº 13413

Apelação nº 0009268-98.2017.8.26.0320

Comarca: LIMEIRA 3ª Vara Criminal

Apelante/Apelado: MAICON RODRIGUES CARVALHO

Apelado/Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Criminal Estelionatos (três vezes) e coações no curso do processo (duas vezes) em concurso material

Recurso ministerial visando a condenação do acusado como incurso nos artigos 155, §§ 3º e 4º, inciso II (três vezes) e 344 (duas vezes), cc. art. 69, do Código Penal, nos termos da denúncia Sentenciado que, valendo-se de uniforme, crachá e lacres de segurança da empresa concessionária de energia elétrica “Elektro S/A”, prometia fazer reparo nos medidores de consumo de terceiras pessoas a fim de corrigir suposto defeito neles existente, que os levaria a registrar quantidade de energia superior à efetivamente consumida Adulteração no medidor de energia elétrica, de modo a fazê-lo registrar consumo menor do que o real, que configura o delito de estelionato Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Ato de subtração não caracterizado, o que inviabiliza o reconhecimento da prática do delito de furto

Recurso desprovido.

Recurso defensivo Preliminar de nulidade do feito, por suposta falta de justa causa para a propositura da ação penal Afastamento Pedidos de absolvição do sentenciado por insuficiência probatória e, subsidiariamente, de desclassificação do delito de coação no curso do processo para o de ameaça e de reconhecimento da “continuidade delitiva” no tocante aos delitos de estelionato Autoria e materialidade demonstrados Pleito desclassificatório que é incompatível com o quadro probatório coligido nos autos, que evidenciou que as ameaças proferidas pelo sentenciado objetivaram evitar que as vítimas Alex Rodrigo Fernandes dos Santos e Piero Ricardo Barros (técnicos eletricistas da “Elektro”) prestassem informações na fase inquisitória Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão Recurso desprovido.

Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3ª Vara

Criminal da Comarca de Limeira às fls. 488/501, por meio da qual foi o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sentenciado supramencionado condenado pela prática dos delitos dos artigos 171, caput (três vezes), e 344 (duas vezes), cc. art. 69, todos do Código Penal, ao cumprimento de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 75 dias-multa, contra ela se insurgiram o i. Promotor de Justiça oficiante (fl. 502) e o i. Advogado do sentenciado (fl. 512), vindo as razões dos recursos às fls. 503/510 e 513/523, respectivamente.

O i. Promotor de Justiça pleiteia a condenação do apelado pelos delitos de furto de energia elétrica qualificado pelo emprego de fraude (três vezes) e coação no curso do processo (duas vezes), em concurso material, nos exatos termos da denúncia, alegando, em síntese, que “O consumo indevido de energia elétrica, em prejuízo da empresa concessionária (decorrente do registro a menor do que o consumido), levado a efeito mediante adulteração do medidor, configura o crime de furto mediante fraude” (fl. 508).

O i. Advogado afirma, preliminarmente, que deve ser decretada a nulidade do feito, eis que “falta... justa causa para a prolação de édito condenatório no caso em apreço...” (fl. 518). No mérito, pugna pela absolvição do sentenciado por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do delito de coação no curso do processo para o de ameaça e o reconhecimento da continuidade delitiva no tocante aos delitos de estelionato.

Contra-arrazoados os recursos às fls. 535/541 (Ministério Público) e 584/593 (Defesa), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso

defensivo (fls. 627/640).

É o relatório.

Não há que acolher-se a preliminar de nulidade do feito por

ausência de justa causa para a propositura da ação penal (fls. 514/519).

Com efeito, a alegação de ausência de suporte probatório mínimo

com relação à conduta imputada ao acusado é matéria que se reputa

logicamente superada pelo recebimento da denúncia.

Nesse sentido, entre outros, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS JULGADO PARCIALMENTE

PREJUDICADO E, NO MAIS, NÃO CONHECIDO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL.

QUESTÃO JÁ DECIDIDA POR ESTA CORTE NO RHC N. 66.133/SC. INÉPCIA DA DENÚNCIA E

FALTA DE JUSTA CAUSA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO

OBJETO NO PONTO. (...) 2. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior é de que, com a

superveniente prolação de sentença condenatória, ficam superadas as alegações de inépcia da

denúncia ou de ausência de justa causa para a ação penal . 3. Agravo regimental improvido. (STJ

AgRg no RHC nº 80.086/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J.18.09.2018, DJe

01.10.2018).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO

ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

PREJUDICIALIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRREGULARIDADES

NO INQUÉRITO POLICIAL. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO

PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. "O pedido de trancamento do processo por inépcia da

denúncia ou por ausência de justa causa para a persecução penal não é cabível quando já há

sentença , pois seria incoerente analisar a mera higidez formal da acusação ou os indícios da

materialidade delitiva se a própria pretensão condenatória já houver sido acolhida, depois de uma

análise vertical do acervo fático e probatório dos autos" (RHC 32.524/PR, Rel. Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 17/10/2016). (...). (STJ, RHC 72647-SP, Rel. Min. RIBEIRO

DANTAS, 5ª Turma, j. em 5.12.2017, DJe 13/12/2017)

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO E LAVAGEM DE DINHEIRO.

SUCESSÃO DE MAGISTRADOS. NULIDADE DO PROCESSO. SÚMULA 280 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E DO

ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. MATÉRIA

PREJUDICADA. ADOÇÃO DO RITO COMUM. NULIDADE. SÚMULA N. 283 DO PRETÓRIO

EXCELSO. REDUTOR DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. ART. 12

DA LEI N. 6.368/76. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. “ A

superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido

reconhecimento de inépcia da denúncia , isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa

foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Ministro

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2015)"(STJ, REsp 1.465.966/PE, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/10/2017).

FURTO QUALIFICADO PRELIMINAR Ausência de justa causa para a deflagração da

ação penal. Exordial acusatória que não padece de qualquer vício. Questão superada pelo

recebimento da denúncia e prolação da sentença condenatória (...) Apelo provido em parte

para reconhecer a confissão e privilégio do pequeno valor em relação a Jeferson e, via de

consequência, reduzir suas penas; e readequar as sanções impostas a Fabiano. (TJSP; Apelação

Criminal 0001123-05.2016.8.26.0315; Relator (a): Gilberto Ferreira da Cruz; Órgão Julgador: 15ª

Câmara de Direito Criminal; Foro de Laranjal Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 06/06/2019;

Data de Registro: 07/06/2019)

Não é demais frisar, porém, que o afastamento da pretensão

acusatória do Ministério Público, lastreada em autos de investigação

relativa aos fatos em que se funda a denúncia, é medida excepcional que

só pode ser adotada quando detectadas as hipóteses dos incisos I e II do

artigo 395 do CPP, e for possível extrair, com segurança, a conclusão de

que nenhuma norma jurídica penal se amolda à conduta imputada ao

agente com a inicial, ou que é sumamente injusta ou absolutamente

inviável a pretensão nela deduzida inciso III do artigo 395. Do

contrário, incumbe ao Juiz receber a denúncia ou a queixa, dando azo a

que o órgão acusatório exerça a atividade de interesse público a ele

delegada pelo artigo 129, I, da Constituição Federal de 1988 sem

prejuízo, obviamente, da aplicação posterior do artigo 397 do CPP, que

contempla hipóteses diversas de afastamento prematuro da pretensão

acusatória.

Para sentido caminha a jurisprudência do C. Supremo Tribunal

Federal, como exemplificam os seguintes precedentes:

EMENTA. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA

AÇÃO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

INOCORRÊNCIA. CRIMES AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE DOS DIRIGENTES DA PESSOA

JURÍDICA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. O trancamento da ação penal por ausência

de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da

conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria. 2. A denúncia que

descreve as condutas de corréu de forma sucinta, porém individualizada, estabelecendo nexo de

causalidade com os fatos, não é inepta. 3. A responsabilidade por crimes ambientais e, por expressa

previsão legal, atribuível aos dirigentes da pessoa jurídica. Precedentes. O habeas corpus não é a via

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

processual adequada à análise aprofundada de matéria fático-probatória. 5. Ordem denegada.

(Habeas Corpus 101.851-MT, Relator o Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, julgado em 03/08/2010)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA, INVASÃO DE

TERRAS PÚBLICAS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

PARA A AÇÃO PENAL E INÉPCIA DA DENÚNCIA. OFENSA À COISA JULGADA. VIOLAÇÃO AO

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 33 DA LOMAN. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER: NÃO

OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência desta nossa Corte em considerar

excepcional o trancamento da ação penal, pela via processualmente contida do habeas corpus. Via de

verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de logo

avulta ilegalidade ou abuso de poder (HCs 86.362 e 86.786, da minha relatoria; bem como 84.841 e

84.738, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 2. No caso, a denúncia descreveu, suficientemente, os

fatos supostamente ilícitos, sendo descabido o nível de detalhamento requerido na impetração.

Denúncia que permitiu ao acusado o mais amplo exercício do direito de defesa, em plena

conformidade com os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, sem incorrer nas

impropriedades do art. 395 do mesmo diploma processual. Pelo que não é de ser considerada como

fruto de um arbitrário exercício do poder-dever de promover a ação penal pública incondicionada. 3. A

inicial acusatória está embasada nas peças informativas diretamente fornecidas pela

Superintendência Regional do Incra ao órgão ministerial público. Não ocorrência de afronta ao

parágrafo único do art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. (...) 7. Ordem denegada. (HC

98770, Relator Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 02/03/2010)

AÇÃO PENAL - ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA - TRANCAMENTO - HABEAS

CORPUS - EXCEPCIONALIDADE. A regra é ter-se apreciação da falta de justa causa pelo juiz

natural. Consubstancia exceção vir-se a trancar ação penal, sob tal ângulo, em habeas corpus,

mostrando-se indispensável, para tanto, que da leitura da denúncia surja o defeito. AÇÃO PENAL -DENÚNCIA - ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - OBSERVAÇÃO. Contando a

denúncia com a exposição do fato criminoso, das circunstâncias bem como da qualificação do

acusado, da classificação do crime e do rol das testemunhas, descabe glosá-la. (HC 84841, Relator

Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/10/2004)

No mérito, os recursos não comportam provimento, pelas razões

explicitadas a seguir.

O Ministério Público imputou a MAICON RODRIGUES CARVALHO

a prática dos delitos de furto qualificado e coação no curso do processo

porque:

(i) “em data indeterminada, mas no mês de agosto de 2016, em

horário incerto, na Rua Luís Gonzaga Supia, nº 50 [residência da

testemunha Erick de Vincei Russo], Bairro Granja Machado, nesta cidade

e Comarca Limeira/SP], mediante fraude, subtraiu, para si e para outrem,

coisa alheia móvel, consistente em certa quantidade de energia elétrica,

em prejuízo da empresa Elektro - Eletricidade e Serviços S/A...” (fl. 1).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

(ii) “na data de 14 de fevereiro de 2017, em horário indeterminado, na indústria denominada 'Kone Indústria de Máquinas', sita na Rua João Bassinello, nº 59, Jardim São Paulo, mediante fraude, [ele] subtraiu, em benefício da pessoa jurídica acima referida, coisa alheia móvel, consistente em certa quantidade de energia elétrica, em prejuízo da [referida] empresa...” (fl. 1).

(iii) “em data incerta, mas no mês de março de 2017, em horário indeterminado, na Rua Boa Vista, nº 328 [residência da testemunha Wilson Roberto Negruci], Bairro Boa Vista..., mediante fraude, subtraiu... coisa alheia móvel, consistente em certa quantidade de energia elétrica, em prejuízo da [referida] empresa...” (fls. 1/2).

(iv) “na data de 05 de abril de 2017, por volta das 19h30min, na Rua Ana Baitz dos Santos, nº 173, Jardim São Simão..., [ele] usou de grave ameaça consistente na promessa de morte e agressão física, com o fim de favorecer interesse próprio contra as pessoas Alex Rodrigo Fernandes dos Santos e Piero Ricardo Barros [que trabalham como técnicos eletricistas na referida empresa], chamadas a intervir no processo policial nº 0009268-98.2017.8.26.0320 (fls. 77/83)...” (fl. 2).

(v) “na data de 11 de abril de 2017, por volta das 21h45min, na Rua Brasil Prada, nº 318, Jardim Águas da Serra..., [ele] usou de grave ameaça consistente na promessa de sequestro e cárcere privado, com o fim de favorecer interesse próprio contra as pessoas Alex Rodrigo Fernandes dos Santos e Piero Ricardo Barros, chamadas a intervir no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

processo policial nº 0009268-98.2017.8.26.0320 (fls. 77/83)...” (fl. 2).

Ainda segundo a denúncia, apurou-se que “MAICON passou a se identificar como Engenheiro Elétrico e filho de ex-funcionário da empresa concessionária de energia elétrica Elektro Eletricidade e Serviços S/A, bem como a oferecer falsos serviços a proprietários de residências e empresas, a fim de reduzir o consumo de energia elétrica das unidades... [Para tanto], violou relógios de medição de energia elétrica e realizou indevida inversão de fases nas chaves de ignição, o que acarretou drástica redução de valores nas faturas de energia elétrica das unidades... Diante disso, policiais civis realizaram operação denominada 'Blackout' para apurar tais crimes de furto de energia elétrica na cidade, o que culminou na prisão em flagrante de diversas outras pessoas, em autos apartados” (fl. 2).

O i. Julgador de Primeiro Grau, ao optar pela desclassificação dos delitos de furto qualificado para o de estelionato, assim fundamentou o seu entendimento (fl. 495):

“Quanto ao[s] crime[s] de furto qualificado descrito[s] na denúncia, aplica-se a 'emendatio

libelli', com fundamento no artigo 383 do Código de Processo Penal. É que, ocorrendo fraude no

medidor [de energia elétrica], caracteriza-se o crime de estelionato, uma vez que há indução da

empresa de energia em erro, em prejuízo a ela e com benefício ao autor da fraude.

'(...).

'Não bastasse..., verifica-se que não há sequer prova técnica que corrobore a acusação de

furto qualificado mediante fraude. A única perícia juntada aos autos (fls. 212/216) não é conclusiva

quanto ao crime de furto e refere-se apenas a um dos fatos delituosos. Ainda, o quadro de energia

estava aberto pelos técnicos da Elektro.”

Cabe comentar a prova trazida aos autos, para demonstrar o acerto da conclusão acima reproduzida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A materialidade dos fatos ficou demonstrada com os boletins de ocorrência de fls. 24/26, 44/48, 102/104 e 105/109, relatórios de investigações de fls. 27/28, 61/62 e 84/90 e laudo de exame pericial de fls. 212/216.

A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme explicitado a seguir.

A vítima Alex Rodrigo Fernandes dos Santos, confirmando o conteúdo das declarações prestadas na fase inquisitória (fls. 170/171), esclareceu em juízo (mídia anexada ao termo de audiência de fls. 417/418) que “trabalha na Elektro como técnico de equipamentos e instalações elétricas, em serviços relacionados à indústria, como fiscalização, ligação, corte etc..., [atuando] com Piero nas fiscalizações... Esteve [nas instalações de]... alguns clientes em Limeira, ocasião em que acabou constatando adulterações em medidores de energia... [O modus operandi da] fraude era semelhante, com lacre alterado..., [havendo adulteração] na fiação do medidor. Uma dessas fiscalizações foi na empresa Kone, em Limeira, onde o responsável da empresa disse que quem mexeu no relógio foi um funcionário da Elektro de nome MAICON, dono de um Audi branco. A empresa estava funcionando normalmente. Posteriormente, houve uma fiscalização na empresa Cotali, de Limeira, onde também foi constatada adulteração no relógio medidor. Foi feito um termo cuja cópia ficou na empresa para posterior conversa com a empresa e acerto de contas. Muitas vezes as empresas assumiam a dívida. Após [o início das investigações], o acusado MAICON foi à casa de seu colega Piero e o ameaçou, dizendo que o haviam entregado para

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

a polícia civil e mandou Piero avisá-lo de que era de uma facção e era para ele tomar cuidado. Ainda houve outra ocasião em que alguém foi na casa de Piero mais uma vez e abordou a mulher dele, indagando-a sobre as fiscalizações... Esta pessoa também os ameaçou para que parassem, inclusive sugeriu que fizessem vista grossa. Avisou seus superiores na Elektro e foram transferidos da cidade de Limeira, sendo que então MAICON mandou mensagens [via 'Whatsapp'] para ele, dizendo que queria ajudá-lo, mas que não estava sozinho e que outros companheiros estavam bravos com ele. A conversa foi muito ameaçadora. Após essas mensagens, ele não o procurou mais... Os lacres que MAICON colocava no lugar dos que tirava provavelmente foram obtidos de funcionário da Elektro, já que os lacres pertenciam à empresa... Com relação à empresa Kone, o acusado inverteu uma das fases, de modo a zerar o consumo de energia. Esse procedimento não é normal e gera prejuízos para a empresa. Trabalha na empresa há quatorze anos. É técnico em eletricidade...” (cf. sentença, fls. 492/493).

A vítima Piero Ricardo Barros, nas duas oportunidades em que ouvida (fl. 172 e mídia), disse que também é técnico da Elektro e “trabalha com Alex nas fiscalizações... Uma [delas ocorreu]... na empresa Kone... [seu] O proprietário... disse que quem mexeu no relógio foi um funcionário da Elektro de nome MAICON... Repassou o problema para [seus superiores]... Certo dia, alguém acionou o interfone de sua casa dizendo ser um amigo seu, de nome 'Rodrigo'. Desconfiou e olhou pela varanda, vendo que se tratava do [réu]... Não quis descer. O acusado se mostrou irritado e começou a perguntar o motivo de tê-lo... entregado... aos policiais. Disse para... tomar cuidado, pois não estava sozinho. Falou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

para ele avisar Alex também. Ficou assustado e comunicou ao gerente da empresa. Depois, registrou boletim de ocorrência, juntamente com Alex. No mesmo dia do boletim, o primo de sua esposa, que trabalha numa academia, ligou para ela e perguntou se eles poderiam conversar. Ele foi até sua casa, mas ele não estava. Ela o mandou entrar na garagem, achando que ele estava sozinho, mas... outro rapaz empurrou o portão e também entrou. Esse outro rapaz foi com o primo dela e começou a ameaçá-lo, dizendo que ele deveria fazer vista grossa nas fiscalizações. Disse que, se eles fossem presos, forjariam um sequestro com ele e o matariam. Depois disso, foi para Santos, tendo ficado um tempo lá. Não foi mais procurado nem ameaçado por MAICON após o ocorrido. Em muitos dos locais em que constataram a fraude, as pessoas diziam que quem tinha mexido no relógio era um engenheiro da Elektro que usava um Audi branco. Não conhecia o acusado até então. Trabalha na empresa há dezesseis anos. É técnico em eletricidade... A fraude consistia em inverter as fases do medidor e isso é uma irregularidade.” (cf. sentença, fl. 493).

A testemunha Erick de Vincei Russo, na fase inquisitória (fl. 101), disse que “tenho problemas com transmissão de energia na minha casa faz uns dois anos, especialmente quando chove forte... Então, fui atrás da Elektro por mais de uma vez..., mas eles não resolveram [tais problemas]... Numa das vezes, não lembro quem foi que me ouviu reclamar e me indicou uma pessoa que disse ser funcionário da Elektro e que poderia resolver meu problema. Liguei para esta pessoa, que foi em casa. Estava com... crachá da [empresa]... Eu o autorizei e ele mexeu no medidor de energia elétrica, dizendo que ia melhorar... [e] me cobrou R$

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

300,00 pelo serviço... Isso foi em agosto de 2016... Depois, neste ano [2017], vi uma reportagem sobre a prisão de um rapaz que mexia em medidores de energia para reduzir o consumo. Percebi que era a mesma pessoa que foi em casa e mexeu no meu relógio. Verifiquei que meu relógio está com o lacre da Elektro... Aqui me foi exibida a fotografia de MAICON RODRIGUES CARVALHO, tratando-se da pessoa que eu disse que... foi em casa, se apresentando como funcionário da Elektro...” (fl. 101). Em juízo (mídia), diversamente, alegou que “foi até a delegacia para informar... os fatos..., [mas] não reconheceu a fotografia de MAICON. Não sabe se foi ele quem praticou o delito” (cf. sentença, fl. 494).

A testemunha Wilson Roberto Negruci, na fase inquisitória (fl. 72), disse que “em março deste ano [2017] um rapaz foi até minha casa e disse que era engenheiro da Elektro e que eu estava sendo lesado pela empresa, que deixava parafusos soltos no medidor de troca, causando consumo maior do que realmente eu fazia... Pediu R$ 200,00 [para fazer o conserto]... Eu concordei. Ele pegou... equipamentos em seu carro, fez o reparo no relógio e lacrou novamente... Paguei e notei que a conta de maio caiu... A conta anterior era de R$ 97,00 e a última veio R$ 31,00... Vi uma reportagem na TV sobre um homem que foi preso adulterando relógios medidores de energia elétrica... e agora sei que... [ele se] chama... MAICON RODRIGUES DE CARVALHO. Trata-se da mesma pessoa que foi em minha casa e mexeu no medidor” (fl. 72). Em juízo (mídia), acrescentou que “A Elektro não foi até a sua residência. Não houve perícia na sua residência. O acusado disse que era engenheiro da Elektro...” (cf. fl. 495).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A testemunha ouvida à fl. 185, cuja identidade é protegida nos termos do Provimento nº 32/00 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, nas duas oportunidades em que ouvida (fl. 185 e mídia) esclareceu que trabalha na Elektro e “Ficou sabendo dos fatos pela mídia. Não conhece o acusado... O nome de MAICON foi citado [em comentários que ouviu dentro da empresa], porque andava de carro bom e tinha casa boa. Ele deveria ser preso. A empresa tem controle sobre os lacres fornecidos, que contam com número de série. Sabe que Robson [Robinson Inhesta Martins, funcionário da Elektro abaixo mencionado] joga maço de dinheiro, com quantia grande. Robson era funcionário da empresa e trabalhava de eletricista. Ele não pegava lacres na empresa. Os ganhos de Robson não justificam o valor do depósito. Não sabe se MAICON e Robson são parceiros de trabalho” (cf. sentença, fl. 494).

Robinson Inhesta Martins, que foi ouvido apenas na Delegacia de Polícia (fls. 186/188), disse que “é funcionário da Elektro há cerca de 10 anos, exercendo a função de eletricista... Nega conhecer MAICON..., pessoa que falsamente se identificava como engenheiro da Elektro... No que tange aos lacres... da empresa..., nunca [os] usou de maneira indevida” (fl. 186).

O Delegado de Polícia Munir Eduardo Fakreddine Prestes, que foi ouvido exclusivamente em juízo (mídia), esclareceu que “recebeu boletim de ocorrência de estelionato. Houve investigação pela seccional, com autoria desvendada. Há relatório minucioso pelo policial [Ricardo Alexandre] Alarcon [testemunha abaixo mencionada]. A operação se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

chamou 'Blackout'. Cinco delegados participaram. Houve dez prisões em flagrante, inclusive o acusado. O irmão dele também foi preso. Cinco a seis pessoas apontaram o acusado como o autor intelectual do furto. Representou pela prisão preventiva de MAICON. Uma das vítimas chegou a ser intimidada. Não conhecia o acusado até então. MAICON seria integrante de organização criminosa” (cf. sentença, fl. 494).

O investigador de polícia Ricardo Alexandre Alarcon Santos, disse em juízo (mídia) que “chegou [até ele] a denúncia envolvendo o acusado. É que ele estaria fraudando terminais de eletricidade de indústrias de pequeno e grande porte. O consumo das indústrias seria reduzido. O local, academia e veículo do acusado foram apontados. Fizeram vistoria nos locais do acusado. Houve prisão em flagrante. Não tem conhecimento das vítimas. Foram até a regional de Limeira e tomaram conhecimento da existência de coações envolvendo Alex e Piero. Fizeram dez prisões em flagrante. Não conhecia o acusado até então. Acredita que o acusado não fazia parte de organização criminosa e que isso foi alegado para coagir as vítimas. Fizeram perícia técnica na empresa. Não há notícia de envolvimento do acusado com facção criminosa” (cf. sentença, fl. 494).

O investigador de polícia Marcos Luiz da Cruz, também na fase judicial (mídia), disse que “participou de dois mandados judiciais de busca e apreensão. Um deles foi na casa do acusado. Lá apreenderam agendas e telefones. A perícia constatou fraude no relógio na residência dele. Foram até uma área de lazer que seria do réu e lá também teve uma fraude... [Ele] seria a pessoa que adulterava a medição e para tanto

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

recebia dinheiro por isso. Não [o] conhecia... até então” (cf. sentença, fl.

494).

MAICON, que permaneceu silente na Delegacia de Polícia (fl. 174),

negou as imputações em juízo (mídia), alegando que “Wilson é um

conhecido [seu]... Foi até a residência dele por conta de alto consumo

excessivo. Não mexeu no relógio do Wilson e nada cobrou. Não conhece

a pessoa de Erick e nem sabe onde ele mora. Quanto à indústria 'Kone',

conhece [um]a pessoa que trabalha no financeiro da empresa... Foi até [a

sede dela]... e não prestou qualquer serviço. Passou orientações ao

pessoal... Não vasculhou qualquer medidor de energia. Não houve

coação no curso do processo...” (cf. sentença, fl. 492).

Nada emergiu dos autos que denotasse das vítimas e das

mencionadas testemunhas ânimo de falsa incriminação, razão por que

não cabe negar valor probatório a suas declarações e depoimentos.

Acerca da credibilidade das palavras dos membros das

corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do país

se manifestado repetidamente no seguinte sentido:

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há irregularidade

no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de

a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC 76.557-RJ, 2ª Turma, Rel.

Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,

não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de

ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,

quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação

penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas -que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos

probatórios idôneos."(STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de

11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

293)

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão

em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente

quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus

não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em

05/06/2014, DJe 12/06/2014)

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos

autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo

regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta

Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

Examinadas as provas mencionadas, conclui-se que era mesmo incontornável o enquadramento das condutas de adulteração dos medidores de consumo de energia elétrica no tipo penal do artigo 171 do Código Penal.

Acerca da diferenciação entre essa figura típica e a contida no artigo 155, § 2º, inciso II, segunda figura, do mesmo Código, vale conferir os ensinamentos de JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N.

1

FABBRINI , que destacam que “distingue-se o furto com fraude, em que o engodo possibilita a subtração, do estelionato, em que o agente obtém a posse da coisa que lhe é transferida pela vítima por ter sido induzida em erro. Na jurisprudência, apontam-se as seguintes diferenças: no primeiro há tirada contra a vontade da vítima; no segundo, a entrega é procedida livremente; no primeiro, há discordância da vítima; no segundo, o consentimento; no furto, há amortecimento da vigilância; no estelionato, engodo; naquele, o engano é concomitante com a subtração; neste é antecedente à entrega, a conduta do furto é de tirar; no estelionato é enganar para que a vítima entregue a coisa”.

1 Manual de direito penal, volume 2: Parte especial, arts. 121 a 234-B do CP, 32ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, pág. 215.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

2

Converge com os anteriores CEZAR ROBERTO BITENCOURT ,

lecionando que, “no furto, a fraude visa desviar a oposição atenta do dono da coisa, ao passo que no estelionato o objetivo é obter seu consentimento, viciado pelo erro, logicamente... () O dissenso da vítima no crime de furto, mesmo fraudulento, e sua aquiescência, embora viciada, no estelionato são dois aspectos que os tornam inconfundíveis”.

No caso desses autos, observa-se que o ardil do sentenciado (consistente não apenas em adulterar os medidores de energia elétrica, mas, também, em se passar por um técnico da “Elektro”) não visou reduzir a vigilância da empresa vítima sobre a energia elétrica subtraída, mas induzi-la em erro sobre a quantidade efetivamente consumida, não sendo possível constatar o seu “dissenso” relativamente à entrega para as vítimas (ou transferência, mediante fornecimento da energia por elas consumida) da res furtiva.

3

A respeito de casos como esse, aliás, afirma o último autor citado que “a energia elétrica pode ser desviada antes ou depois do medidor oficial da companhia energética. Quando esse 'desvio' corre antes do medidor oficial, em nossa concepção, configura a efetiva subtração de energia elétrica, que, legalmente, é equiparada a coisa móvel, tipificandose o crime de furto. A figura do furto pressupõe uma ligação clandestina, desde a origem, ilícita. (...) Contudo, quando o desvio da energia ocorre após o medidor, o agente, para 'subtrai-la', necessita fraudar a empresa fornecedora, induzindo-a a erro, causando lhe um prejuízo em proveito

2 Tratado de direito penal: parte especial 3: crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos

mortos. 12ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2016, p. 59.

3 Op. cit., p. 86/87.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

próprio. A ligação da energia continua oficial; o fornecedor, ludibriado,

acredita que a está fornecendo corretamente, desconhecendo o

estratagema adotado pelo consumidor. Enfim, nessa hipótese, com

certeza, a conduta amolda-se à figura do estelionato. A ligação lícita,

preexistente, afasta uma conduta cujo verbo nuclear é 'subtrair coisa

alheia móvel', que pressupõe a inexistência da posse do objeto

subtraído”.

Por essas mesmas razões, o C. Superior Tribunal de Justiça já

decidiu pela caracterização do delito de estelionato na hipótese de

adulteração de medidor de energia elétrica [sem destaque no original]:

“HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO TRIBUNAL A QUO.

DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ADULTERAÇÃO NO QUADRO DE

ENERGIA ELÉTRICA. CRIME DE ESTELIONATO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E,

NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. (...) 4. Configura o delito de estelionato a adulteração no

medidor de energia elétrica, de modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a

empresa fornecedora . (...) 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para

determinar ao Tribunal de origem que redimensione a pena cominada ao paciente, como entender de

direito, e analise a possibilidade de ter ocorrido arrependimento posterior, de acordo com o art. 16 do

Código Penal. (HC 67.829/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado

em 02/08/2007, DJ 10/09/2007).

E não destoa desse entendimento a solução adotada por este E.

Sodalício ao julgar casos similares (também citados pelo i. Magistrado

sentenciante v. fls. 495/496) [sem destaques nos originais]:

“Apelação. Estelionato. Organização especializada na fraude de medidores e energia

elétrica. Preliminar de ofensa ao princípio da correlação. Não ocorrência. Denúncia que imputa

a conduta de furto de energia. Hipótese do art. 383 do CPP. (...) Apelo ministerial. Pleito de

condenação por furto qualificado pela fraude. Impossibilidade. Furto de energia que exige a ligação

direta com a rede pública, sem a existência do medidor. Adulteração do medido que caracteriza

o estelionato . Penas corretamente dosadas em relação aos réus que integram o grupo criminoso.

Necessidade de redução das penas da ré Cilene, que apenas era cliente do grupo. Apelo ministerial

improvido, assim como improvidos os apelos de Flávio, Vagner, Célia e Cassiana. Apelo de Cilene

parcialmente provido". (TJSP; Apelação 0042162-04.2010.8.26.0602; Relator (a): Guilherme de Souza

Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Sorocaba - 2ª Vara Criminal; Data do

Julgamento: 06/09/2016; Data de Registro: 13/09/2016)

“Apelação. Estelionato. Adulteração de medidor de energia elétrica. Recurso

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Ministerial. Alteração da tipificação da conduta. Furto com fraude. Não ocorrência. Adulteração

do relógio medidor de energia elétrica caracteriza o crime de estelionato . Recurso não provido.

Recurso Defensivo. (...). Recurso parcialmente provido” (TJSP; Apelação 0008245-09.2012.8.26.0348;

Relator (a): Luiz Fernando Vaggione; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Mauá -1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 22/05/2017; Data de Registro: 07/08/2017).”

Feitas essas considerações, de se convir que não há reparos quanto à classificação jurídica dada aos fatos pelo i. Magistrado sentenciante, sendo de rigor a condenação do sentenciado na forma estampada na r. sentença de fls. 488/501.

Também não que há que ser acatado o pleito defensivo de desclassificação do delito de coação no curso do processo para o de ameaça, eis que a prova oral coligida demonstrou cabalmente a feitura pelo acusado de promessas de mal injusto às vítimas Alex e Piero, com o objetivo impedir que elas, na condição de técnicos eletricistas da “Elektro”, prestassem informações sobre os fatos apurados nestes autos.

De outra parte, em que pese o esforço do i. Advogado de MAICON, o reconhecimento do concurso material de delitos era mesmo imperativo no caso sub examen porque, nada obstante a presença de alguns dos elementos objetivos da estrutura do “crime continuado” é dizer, tempo e lugar de execução dos crimes , aflorou com clareza da prova coligida que a prática dos três estelionatos derivou de desígnios autônomos, o que inviabiliza a adoção da ficção jurídica da unicidade delitiva pela continuação.

De fato, conforme bem assinalado pelo i. Magistrado sentenciante, “os delitos resultaram... de deliberações autônomas, que caracterizariam, assim, a habitualidade criminosa... () As evidências não demonstram

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

que as ações criminosas foram perpetradas dentro de um mesmo

contexto...” (fls. 496/497).

Ainda sobre essa questão, convém ressaltar que o modus operandi

adotado pelo sentenciado em cada um dos estelionatos foi

consideravelmente distinto, tendo sido adulterados não apenas quadros

de energia de residências comuns, mas também os de uma indústria (a

“Kone Indústria de Máquinas”).

Com respeito ao tema da continuidade delitiva, é importante

ponderar que a doutrina europeia, inspiradora de nosso Direito, em

particular a Alemã, ainda mantém firme o entendimento (outrora aqui

também mais amplamente aceito 4 ) de que se faz indispensável à

caracterização da continuidade delitiva a “unidade de desígnios” 5 , a

pluralidade de ações ou omissões e a infração de um mesmo preceito

penal ou preceitos de igual ou semelhante natureza 6 (ou

“homogeneidade de dolo”, também entendida por HANS-HEINRICH

JESCHECK 7 como a “unidade do injusto pessoal da ação”) relativamente

8

a todos os delitos .

Não é sem razão, aliás, que ao analisar o crime continuado

4

Súmula 605 do STF: “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”.

5

Na Espanha, por exemplo, a figura do “crime continuado”, até a Reforma Penal de 1983, derivava de construção jurisprudencial. A partir de 1995, com a redação dada ao artigo 74 do CP, passou-se a entender suficiente a existência de “un plan preconcebido o aprovechamiento de identidad de ocasión”.

6 Nesse sentido, por exemplo, FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 492, afirmando que “El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza”.

7 Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed. ..., op. cit., pág 654.

8 O apartado 3 do artigo 74 do Código Penal da Espanha, de 1995, exclui expressamente essa possibilidade, com uma ressalva final: “Artículo 74. Apartado 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas leves a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

9

JESCHECK afirma que “frente a las ventajas prácticas de este remedio

se alzan, por de pronto, relevantes inconvenientes de índole

políticocriminal... la individualización penal pierde en exactidud y

posibilidad de control, ya que no hay que operar con penas separadas...

No sorprende, por ello, que se multipliquen las voces para prescindir de

la ación continuada”.

Neste sentido, também, as seguintes decisões do Supremo

Tribunal Federal:

“Nos termos da jurisprudência desta Corte, abalizada por parcela da doutrina especializada, são requisitos necessários para caracterização da continuidade delitiva, à luz da teoria objetivo-subjetiva: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de desígnios.” (HC 110002, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014)

“Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, para a caracterização da continuidade delitiva é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Crime continuado não pode ser confundido com a mera reiteração de crimes, pois o agente que pratica delitos de forma banal e cotidiana não deve ser favorecido com a ficção legal.” (HC 130832, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 23/08/2016 PUBLIC 24/08/2016)

Considerando, pois, que havia lastro probatório suficiente para

embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.

Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime

inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o

inconformismo do i. Promotor de Justiça e do sentenciado, para que seja

a r. decisão recorrida mantida na íntegra.

Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida,

uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de

9 Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4 a ed. ..., op. cit., pág. 652-3.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1º, do CPP).

Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de n os. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou

procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo

Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro

Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,

Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para

dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada

em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

10

EDSON FACHIN , pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado

em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o

fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não

as prisões cautelares".

No caso destes autos, como visto, o sentenciado MAICON praticou os delitos de estelionato de maneira premeditada e muito bem organizada, valendo-se de crachá e uniformes da empresa concessionária de energia elétrica, tendo ainda ameaçado dois de seus funcionários visando subtrair-se à responsabilização penal. Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado sentenciante.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de “vago” e “impreciso” 11 , está visivelmente conjugado com o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em função da dinâmica social 12 , que pode exteriorizar-se na exigência de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime, numa dada conjuntura 13 .

10

Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/toffoliefachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segundainstancia.ghtml.

11 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

12 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

13 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do

Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da

prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da

América 14 , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da

presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos

Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5 Emenda da

“Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a

hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a

necessidade de garantir a ordem pública 15 .

De fato, a lei norte-americana 16 relaciona de forma bem mais

detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o

juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou

não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à

gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de

uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das

17

evidências disponíveis contra o agente ; às condições pessoais do

agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas

e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de

residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social

pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal

14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

15 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

16 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

17 O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do

compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após

soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido

cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de

suspensão condicional da pena em razão de outra infração

(independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como

previsto no § 3142[d] para o fim de serem revogados esses

18

benefícios) .

19

No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar , “a

inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para

garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de

junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e

alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de

estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade'

do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação

criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele

que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça

que incidiram sobre vítima determinada”.

18 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

19 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 104877 20).

Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou comprovada a prática pelo agente de crimes contra o patrimônio e contra a Administração da Justiça em circunstâncias especialmente graves , impende seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da decisão 20 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.

Mas não é só. Considerando-se que sobre MAICON pende agora uma condenação penal, com a concretização da sua culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser iniciada em regime fechado , é razoável supor que ele sinta-se agora definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.

Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso

21

BASILEU GARCIA que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes 21 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the comunity”) 22 .

Em suma, a prisão cautelar de MAICON RODRIGUES CARVALHO é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como 22 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso

em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao

longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas

públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o

país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das

atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis

e projetos de leis diversos, há que registrar que a decisão ora proferida

exprime real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos

autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a independência e

imparcialidade que decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5º,

LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados internacionais relativos à

matéria firmados pelo Brasil 23 .

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos recursos

do Ministério Público e da Defesa do sentenciado MAICON RODRIGUES

CARVALHO, determinando que seja ele recomendado na prisão em que

se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cód. de

Proc. Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

23

Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de

Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto

Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de

dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925431115/apelacao-criminal-apr-92689820178260320-sp-0009268-9820178260320/inteiro-teor-925431135